Voto particular num. 125/2017 Y SU ACUMULADA 127/2017 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-09-2023 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto particular que formula el Ministro A.G.O.M. en la acción de inconstitucionalidad 125/2017 y su acumulada 127/2017.

El dos de junio de dos mil veinte, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió las acciones de inconstitucionalidad señaladas al rubro. En el fondo, el asunto requería resolver los 3 siguientes planteamientos:

(1) ¿Es violatorio de los artículos 19 y/o 73constitucionales que el legislador penal del Estado de Aguascalientes haya establecido en el artículo 75-A del Código Penal supuestos que dan procedencia a la prisión preventiva oficiosa?

(2) ¿Las fracciones IV y V del artículo 141 del Código Penal para el Estado de Aguascalientes violan el principio de taxatividad respecto al delito de robo equiparado, por no establecer como elemento del tipo el conocimiento de un ilícito anterior?

(3) ¿El artículo 107, fracción VII, párrafo tercero, del Código Penal para el Estado de Aguascalientes que establece una pena de prisión de 40 a 60 años(1) viola la proporcionalidad en la pena de prisión del delito de lesiones dolosas calificadas cometidas por razones de género?

Las dos primeras interrogantes fueron contestadas en sentido afirmativo. Coincidí con esa decisión. Sin embargo, el Pleno contestó la tercera pregunta en sentido negativo. Voté en contra, y solo sobre ese aspecto de la decisión versa el presente voto particular.

En el apartado respectivo, la sentencia considera, esencialmente, que la decisión de aumentar la pena de prisión tiene una perfecta relación de razonabilidad con los fines que pretende; esto es, erradicar un delito tan delicado, ofensivo y grave como el delito de lesiones dolosas cometidas por razones de género.

La mayoría del Pleno nos recuerda que el principio de proporcionalidad de la pena, previsto por el artículo 22constitucional, exige que el legislador busque correspondencia entre el bien jurídico protegido y la pena a imponer, pero aun así conserva una amplia libertad configuradora. Con apoyo en esto, la sentencia revisa la exposición de motivos de la iniciativa de ley y concluye que no es posible reprochar constitucionalmente la decisión legislativa sujeta a examen.

No concuerdo con la metodología aplicada por el Tribunal Pleno para evaluar la proporcionalidad de la pena, y esta razón me llevó a disentir también con el resultado de su evaluación. A mi juicio, la propuesta inicialmente presentada por el Ministro Laynez Potisek (ponente) acertaba en concluir que la pena impugnada resultaba inconstitucional, precisamente por violar el principio de proporcionalidad de la pena, protegido por el artículo 22constitucional. Coincidí con su propuesta y argumentación: me parece que esta acción de inconstitucionalidad ameritaba utilizar la metodología de ordinales que en Primera Sala solemos aplicar con el fin de evaluar la impugnación de las penas previstas por el legislador ordinario. A partir de esa comparación, resultaba razonable identificar desproporción en el rango de pena de 40 a 60 años, previsto por el artículo 107, fracción VII, párrafo tercero, del Código Penal para el Estado de Aguascalientes, para el delito de lesiones cometidas por motivaciones de género; esto, pese a la innegable gravedad de la conducta típica.

Este enfoque comparativo, cotidianamente llamado por la Primera Sala como "metodología de ordinales", básicamente consiste en verificar la congruencia interna de las penas legislativamente previstas para tipos penales similares al impugnado. Su aplicación en este asunto nos permitía detectar, con total nitidez, que la pena aquí impugnada (40 a 60 años de prisión) presentaba componentes abiertamente incongruentes con el propio modelo elegido por el legislador al regular el delito de lesiones dolosas en sus distintas modalidades.

El voto particular del Ministro Laynez Potisek ya incluye el cuadro comparativo que demuestra a detalle por qué es posible advertir tal desproporción. A él me remito sin necesidad de repetirlo, pues lo comparto plenamente. Pero lo que sí encuentro necesario destacar es que ese ejercicio comparativo arroja al menos 2 conclusiones que, a mi entender, nos obligaban a identificar por qué, en este caso, el legislador sí cruzó el límite donde termina la deferencia que nuestra doctrina correctamente le concede en materia de proporción de penalidades; y por qué, dada esa condición, debimos hacer justiciable el contenido del artículo 22constitucional. Estas 2 conclusiones, especialmente sobresalientes, son las siguientes:

1) El margen de punibilidad más alto aplicable para esta familia de delitos (lesiones dolosas previstas en el artículo 104 del mismo código en sus distintas fracciones) es tan solo de 5 a 20 años de prisión, rango que se actualiza en el caso de lesiones dolosas que ponen en peligro la vida y provocan al sujeto pasivo la pérdida definitiva de cualquier función orgánica, miembro, órgano o facultad, o que le causan una enfermedad incurable o deformidad incorregible, o incapacidad de más de un año para trabajar.

Es decir, incluso en el escenario más grave, el delito de lesiones dolosas únicamente ameritó hasta veinte años de prisión, de acuerdo con el sistema de valores adoptado por el mismo legislador hidrocálido. El mínimo de la pena impugnada en esta acción de inconstitucionalidad simplemente dobla esa cantidad; es decir, aumenta en un 50 %.

2) La sanción privativa de la libertad prevista por el legislador de Aguascalientes para el delito de feminicidio es de 40 a 60 años de prisión,(2) que es exactamente la misma cuantía que establece la porción normativa impugnada.

Es decir, una agresión fatal contra la vida de una mujer se considera exactamente tan grave como las lesiones dolosas cometidas por razones de género. No se consideró que la pérdida de la vida es claramente un daño más significativo para la víctima y sus familiares o personas queridas, que el provocado con motivo del delito de lesiones.

La muerte (por definición) es fatal, mientras que las lesiones (también por definición) no lo son.

Estas dos conclusiones, sobresalientes desde mi punto de vista, determinaron mi posición a favor de la propuesta de invalidez de la norma impugnada.

A mi entender, siempre que como integrantes del Tribunal Constitucional de este País nos corresponde evaluar la proporcionalidad de una pena, la pregunta que debemos hacernos no versa directa y frontalmente sobre la gravedad de la conducta cuya pena se somete a nuestra consideración. Hacer tal análisis no solo es redundante con las decisiones ya tomadas por el legislador, sino que resulta ajeno a nuestra competencia propiamente, pues no cumple la función contramayoritaria que caracteriza nuestra encomienda y que en última instancia nos legitima para someter a control constitucional al órgano legislativo.

Como juzgadores constitucionales lo que nos corresponde es evaluar si el legislador ha cruzado la frontera de lo razonable en su política criminal. El método de ordinales ha resultado útil en este sentido, pues es capaz de guiarnos, a partir de un razonamiento comparativo, para hallar incongruencias y desajustes evidentes en el propio sistema de valores adoptado por el legislador.(3)

De este modo, nuestro objetivo es hacer justiciable el contenido del artículo 22constitucional, manteniendo rigor en la argumentación (para no trasladar nuestras preferencias personales a las sentencias que emitimos) y dando siempre justa deferencia al legislador. Ese balance no es sencillo, mucho menos cuando debemos evaluar la pena de un delito grave y altamente reprochable, pero esa dificultad no justifica renunciar a la tarea encomendada por el Texto Constitucional.

Incluso, me parece que como Jueces constitucionales compartimos una premisa base en este tipo de análisis; a saber, que todos los delitos cuyas penas debemos examinar siempre ameritan ser calificados como ofensas de alto impacto social y de significativa gravedad. Eso es, por definición, lo que permite justificar su inclusión en la política criminal de los códigos locales penales. Por virtud del principio de lesividad no cabría imponer una pena privativa de la libertad por una conducta no grave o no lesiva. Pero, además, partimos de la base de que algunos de esos delitos, siempre graves, resultan especialmente lacerantes, delicados, ofensivos para ciertos valores constitucionales.

No me queda duda de que el delito de "lesiones dolosas cometido por razones de género" se encuentra en esta última categoría. Nada más repulsivo para el orden constitucional que la agresión surgida de un sistema opresor contra las mujeres y/o las minorías de la diversidad sexual.(4) Ni siquiera es necesario aludir a las cifras que documentan el aumento o la incidencia de este grave crimen; se trata de una manifestación de violencia que innegablemente lastima el tejido social y que, por supuesto, debe ser erradicado.

No obstante, insisto, nuestro deber como Jueces constitucionales es evaluar la razonabilidad de las decisiones tomadas por el legislativo para proteger a las víctimas y disuadir conductas. Cuando así lo hacemos y, en particular, cuando lo hacemos desde el prisma que ofrece un análisis comparativo del subsistema de familias delictivas, este tipo de apreciaciones generales sobre "gravedad" e "incidencia" no ofrecen una utilidad específica. No aportan un contenido especial o significativo para el análisis constitucional.

Estoy seguro de que todas y todos en el Tribunal Pleno encontramos que la comisión de delitos como el de lesiones cometido por razones de género es ofensiva e indignante, pero de nuevo esa no es la pregunta que nos compete. Nuestra opinión al respecto no es la que nos ha llevado a ocupar el cargo que detentamos, ni es la que legitima nuestro actuar. Nuestro deber es pronunciarnos sobre si el legislador fue consistente y cuidadoso a la luz del sistema de valores que él mismo decidió adoptar en la obra legislativa puesta a examen.

Mi convicción es que, en esta ocasión, no lo fue. Las dos razones que destacaba párrafos más arriba me parecen suficientemente convincentes: 1) las penas que en el mismo Código Penal castigan el delito de lesiones no son cercanamente severas a la que fue motivo de impugnación y 2) es reprochable que el legislador haya renunciado a su deber de ponderar meticulosa y sensiblemente (a partir de razones empíricamente sustentadas) las innegables diferencias que existen entre el delito de feminicidio y el de lesiones por razones de género.

A propósito de este punto, estimo necesario disentir con la sentencia en una premisa que me parece implícita en su razonamiento; a saber: que el feminismo se encuentra naturalmente aliado con la actividad de aumentar penas para delitos que ofenden a las mujeres.

Mi posición al respecto es que tampoco hay una conexión lógica y autoevidente entre el feminismo y ese modelo punitivista de política pública. Muy por el contrario, me parece que, desde el feminismo entendido como una posición teórica y política proclive a rechazar toda forma de opresión hay razones para pensar que el legislador debe procurar combatir esta clase de crímenes con alternativas más eficaces y menos gravosas que la prisión.

Como sugiere la obra de A.D., el pensamiento feminista (siempre comprometido con la emancipación humana) es idóneo para disociar la pretendida conexión lógica o natural entre crimen y castigo, y para cuestionar todos los aparatos de opresión inmersos en nuestras instituciones.(5)

De cualquier modo, no es necesario comprometerse con el abolicionismo para afirmar que, desde el punto de vista constitucional, siempre será mejor encontrar alternativas a la pena de prisión, sobre todo porque pueden existir vías tanto o más efectivas para reparar y disuadir conductas criminales, o (más específicamente) para erradicar la violencia de género, creando consciencia sobre los estereotipos y los roles que la motivan.

Además, me parece que esta opinión tiene fundamento específico en nuestro orden constitucional: el artículo 18constitucional, al proteger la reinserción social como finalidad primordial de la pena, siempre preferirá sanciones que ofrezcan a las personas sentenciadas la oportunidad de participar nuevamente en la vida ciudadana y así reincorporarse sin el peso del estigma.

De este modo, pienso que está lejos de ser una obviedad el que el derecho penal (y, en específico, la imposición de penas privativas de la libertad) sean las vías más prometedoras para corregir los patrones culturales que causan violencia de género. No siempre es válido asumir que hay una alianza fecunda y de buena fe entre el punitivismo y la protección de las víctimas.

En general, me parece que el artículo 22constitucional nos exige cultivar sospechas contra cualquier entusiasmo por la expansión del aparato penal. Uno de sus objetivos es rechazar la pretensión de que éste puede y debe servir como la herramienta preferida para el combate de los conflictos sociales. Aun ante los temas más sensibles (como innegablemente lo es la violencia de género) el aparato penal debe servir como medida de ultima ratio.

El principio de mínima intervención cuya protección, a mi juicio, deriva del mismo principio de proporcionalidad de pena nos exige recordar que el legislador cumple sus mandatos constitucionales cuando motiva razonadamente sus decisiones buscando congruencia interna, cuando hace distinciones al regular la protección de bienes jurídicos de diferente entidad y, en general, cuando prefiere alternativas menos gravosas que la prisión, las cuales, por ejemplo, pueden prometer a partir de estimaciones empíricas ser igual o más efectivas para pacificar los conflictos sociales. Incluso, cuando estas alternativas no son obvias, es deber del legislador dedicar tiempo para imaginarlas. En otras palabras, su encomienda es buscar opciones más emancipadoras y próximas al ideal de reinserción social protegido por el artículo 18constitucional.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 125/2017 y su acumulada 127/2017, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 29 de octubre de 2021 a las 10:39 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 6, Tomo I, octubre de 2021, página 837, con número de registro digital: 30188.

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1. Ver artículo 107

2. "Artículo 97-A. Feminicidio. Comete el delito de feminicidio la persona que por razones de género prive de la vida a una mujer. () A quién cometa el delito de feminicidio se sancionará con prisión de cuarenta a sesenta años, de 500 a 1000 días multa así como el pago total de la reparación de los daños y perjuicios ocasionados". El numeral referido fue adicionado el veintiuno de agosto de dos mil diecisiete."

3. En otros asuntos resueltos por la Primera Sala en materia de proporcionalidad de penas, he considerado que el método de ordinales no es el único que podemos utilizar para juzgar una pena irrazonable; también es posible que el juzgador constitucional haga un contraste directo entre la conducta y la sanción, siempre que para ello desarrolle una argumentación explícita y basada en premisas jurisprudenciales propias de la doctrina constitucional aceptada, nunca en una mera preferencia subjetiva y personal."

4. No descarto que la conducta punible también pudiera afectar hombres, aunque me parece que la motivación del legislador indica que su principal preocupación era la alta incidencia en los atentados contra mujeres, que por supuesto son las víctimas más frecuentes de estos delitos.

5. Para ver el desarrollo puntual del argumento que aboga por una alianza fecunda entre el feminismo y el movimiento abolicionista de la prisión, ver. D., D., Meiners, R.. A.. F.. Now. Haymarket Books (18 enero 2022).