Voto particular num. 120/2017 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-10-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea |
| Fecha de publicación | 01 Octubre 2021 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 6, Octubre de 2021, Tomo I, 958 |
| Emisor | Pleno |
Voto particular que formula el M.A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 120/2017, promovida por la Comisión Estatal de los Derechos Humanos de Baja California.
En sesión de doce de noviembre de dos mil diecinueve, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió y resolvió la presente acción de inconstitucionalidad en la que se reconoció la validez de los artículos 279, fracción VI, párrafo segundo,(1) y la definición de alienación parental contenida en el artículo 420 Bis,(2) pero se declaró la invalidez de la porción normativa "so pena de suspendérsele en su ejercicio" del artículo 420 Bis,(3) del artículo 441, fracción VI,(4) así como de la porción "y VI" del párrafo segundo del artículo 281,(5) todos del Código Civil para el Estado de Baja California.
Contrario a lo que sostiene la sentencia, en mi opinión todo el sistema que regula la alienación parental en el Código Civil para el Estado de Baja California es inconstitucional. En efecto, la definición de alienación parental contenida en el artículo 420 Bis del Código Civil para el Estado de Baja California es demasiado amplia por lo que todas las consecuencias que se le asignan en las normas impugnadas a la alienación parental vulneran el interés superior del menor.
Debo aclarar desde este momento que si bien voté por la invalidez de la porción normativa "so pena de suspendérsele en su ejercicio" del artículo 420 Bis, así como del artículo 441, fracción VI y de la porción "y VI" del párrafo segundo del artículo 281; lo hice porque a mi juicio todo el sistema es inconstitucional y porque me pareció importante lograr una posición de mayoría respecto a la inconstitucionalidad de esas porciones. Sin embargo, no comparto ninguna de las consideraciones contenidas en la sentencia.
I. Fallo del Tribunal Pleno
En la sentencia se retoman las consideraciones de la acción de inconstitucionalidad 11/2016 en la que el Tribunal Pleno determinó que los órganos legislativos pueden regular la alienación parental, siempre que respeten la capacidad de los menores de formarse su propio juicio de la realidad, conforme a su natural grado de desarrollo.
En este sentido, la sentencia analiza la definición de alienación parental contenida en el artículo 420 Bis del Código en cuestión y concluye que éste no trastoca la concepción del niño como sujeto de autonomía. Esto, porque el artículo describe que la conducta generadora de alienación parental es aquella que "sugestiona" o "influye" al menor y no el "rechazo" o "distanciamiento" del menor hacia uno de sus progenitores –lo cual podría ser una decisión del propio menor–, por lo que no se desconoce la capacidad de pensamiento y juicio de los menores.
No obstante, en la sentencia –retomando también las consideraciones de la acción de inconstitucionalidad 11/2016–, se sostiene que la porción normativa "so pena de suspendérsele en su ejercicio" del artículo antes mencionado es inconstitucional. En efecto, se argumenta que dicha porción viola el interés superior del menor porque la suspensión no puede ser entendida como una sanción para el padre alienador, sino que sólo debe ser decretada cuando ello beneficie al menor. Por el contrario, la norma no permite ningún tipo de ponderación ni que se tomen en cuenta las particularidades del caso, sino que decreta que se debe ordenar la suspensión de la patria potestad siempre que haya alienación parental.
Por último, también se declara la inconstitucionalidad del artículo 441, fracción VI del Código Civil para Baja California que establecía la pérdida de la patria potestad para el progenitor alienador siempre que fuera imposible la convivencia, por violar los derechos a vivir en familia y al sano desarrollo de la personalidad de los menores. A juicio del Tribunal Pleno, exigir que debe ser imposible la convivencia genera un alto grado de confusión e incertidumbre, ya que esa imposibilidad podría ser precisamente del menor con el padre o madre alienada, por lo que incluso podría resultar contraproducente alejar al menor del padre alienador –con el que se siente identificado– y obligarlo a vivir con quien le es imposible convivir. Por lo tanto, la medida se puede convertir en una sanción contra el propio menor que lejos de combatir los vicios psicológicos que le generan los aumenta. Así, al resultar inválida esta fracción en la sentencia se invalida por extensión la mención a ella en el artículo 281.
II. Motivo del disenso
Como sostuve al inicio, en mi opinión no es suficiente con declarar la invalidez de algunas porciones normativas, sino que estimo que la definición de alienación parental contenida en el artículo 420 Bis, así como todas las consecuencias jurídicas que se le adscriben en el Código Civil para Baja California son violatorias del interés superior del menor.
Para explicar mi postura expondré: 1) que la definición de alienación parental impugnada es amplia y sobreincluyente, por lo que viola el interés superior del menor; 2) utilizar ese concepto para asignar consecuencias jurídicas es inconstitucional; y 3) mi conclusión.
1. La definición de alienación parental
El artículo 420 Bis define a la alienación parental como "[la conducta] tendiente a sugestionar o influir negativamente a los hijos, en contra del otro, provocándole a éstos, sentimientos negativos". De acuerdo con esta definición cualquier conducta de un progenitor en el que mencione alguna circunstancia negativa (desaprobación o crítica, sin importar su gravedad) que pretenda producir rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio (en algún grado, sin saber exactamente cuál) cuenta como alienación parental.
Así, esa definición comprende conductas verdaderamente aterradoras –el progenitor que manipula a su hijo para hacerle pensar que fue violado por el otro– así como unas inocuas –un comentario fuera de lugar en presencia de los menores–.
Ahora, tal como manifesté en mi voto de la acción de inconstitucionalidad 11/2016,(6) el fenómeno de la alienación parental es ciertamente complejo,(7) y es cierto que un menor puede ser manipulado por su progenitor para manifestar rechazo o rencor en contra del otro. Situación que sin duda es susceptible de afectar los derechos de los niños.
Sin duda, pienso que se deben tomar medidas para mitigar la violencia familiar y regular este fenómeno. Sin embargo, debemos ser cuidadosos de no identificar agresores y conductas de manera arbitraria, pues de lo contrario se logra el propósito opuesto: se perjudica a los menores en lugar de velar por sus intereses.
Así, en mi opinión, el problema no es si se puede regular este fenómeno, mi objeción se centra en la definición que adopta el Código Civil de Baja California en particular. En efecto, dicha norma es demasiado amplia y no logra capturar lo que pudiera afectar a los menores cuando hay alienación parental. Por el contrario, ésta genera un riesgo intolerable en los litigios familiares, ya que provoca que se les causen daños a los niños al alejarlos de uno de sus progenitores por una mala comprensión de este fenómeno.
No ignoro que el artículo 420 Bis establece casos concretos en los que el legislador considera que hay alienación parental. Sin embargo, ese listado no deja sin efectos la regla general (por lo que se mantienen las objeciones que antes mencioné), pero además dicho listado en lugar de disipar mis preocupaciones las aumenta. En este listado se encuentran conductas de tan diferente gravedad que confirman mi objeción; por ejemplo, la fracción VI clasifica como alienación parental "presentar falsas alegaciones de abuso en los juzgados para separar a los niños del otro progenitor", pero al mismo tiempo, la fracción II clasifica así "desvalorizar e insultar al otro progenitor en presencia de los niños y en ausencia del mismo".
2. Consecuencias jurídicas de esa definición
La legislación impugnada estima relevante la alienación parental en cuatro casos distintos: (i) para la suspensión de la patria potestad (420 Bis, primer párrafo); (ii) para ordenar medidas terapéuticas (420 Bis, tercer párrafo); (iii) al decidir sobre la guarda y custodia provisional (279, fracción VI); y (iv) para la pérdida de la patria potestad (441, fracción VI).
Como mencioné en el apartado anterior, considero que es problemático que se le dé el mismo peso normativo a la multiplicidad de conductas, hechos e intensidades de alienación parental que comprende la norma. Así, permitir que se use la definición para tomar esas decisiones puede originar que los Jueces clasifiquen conductas poco significativas como un fenómeno de "alienación parental". De este modo, las normas distorsionan la valoración judicial de los hechos, añadiendo una gravedad adicional a conductas que no la tienen originalmente.
Además, aunque el artículo 441, fracción VI, permite sopesar la afectación al interés del menor al valorar la pérdida de la patria potestad –cosa que debería suceder en todos los casos que se pueda afectar a un menor–, eso no elimina los problemas que genera una definición de alienación parental tan amplia.
El Código Civil de Baja California le da una concepción negativa de igual intensidad a conductas desde inocuas hasta muy graves. Así, utilizar ese concepto genera un alto riesgo de que se tomen decisiones equivocadas que afecten gravemente a los menores. Una vez que una situación es calificada como alienación parental, entra en juego toda una maquinaria legal que más que estar encaminada al bienestar de los menores, tiende a afectar los derechos familiares del progenitor hallado como alienador.
Ahora, como se mencionó anteriormente, en la realidad pueden presentarse problemas de alienación parental a los que los Jueces deben ser sensibles. Sin embargo, los tribunales cuentan con las facultades necesarias para enfrentar la alienación parental en los casos concretos y con independencia de si el fenómeno se regula de forma específica.(8) Los Jueces están obligados a interpretar las normas a la luz del interés superior de los niños, lo cual les confiere un amplio margen de actuación para tutelar adecuadamente sus derechos.
3) Conclusión
De todo lo anterior derivo que las normas impugnadas son inconstitucionales al inscribirse en un sistema que, en su conjunto, viola el interés superior del menor. Así, en mi opinión se debió haber invalidado la totalidad de las normas impugnadas y el resto del sistema por extensión.
En efecto, todo el sistema es inconstitucional ya que contiene un concepto de alienación parental amplio, alejado de la lectura científica y sobreincluyente que genera que se le atribuya la misma gravedad a conductas de distinto tipo. Así, dicho sistema propicia que los Jueces tomen decisiones desproporcionales y desafortunadas a la luz de los casos concretos.
Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 18 de marzo de 2021.
Las tesis jurisprudencia 2a./J. 113/2019 (10a.) y aislada 1a. CCCLXXIX/2015 (10a.) citadas en este voto, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación de los viernes 16 de agosto de 2019 a las 10:24 horas y 4 de diciembre de 2015 a las 10:30 horas, así como en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libros 69, Tomo III, agosto de 2019, página 2328; y 25, Tomo I, diciembre de 2015, página 256, con números de registro digital: 2020401 y 2010602, respectivamente.
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1. "Artículo 279. Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo mientras dure el juicio, las disposiciones siguientes: ...
"VI. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo hubieren designado los cónyuges, pudiendo ser uno de éstos. En defecto de ese acuerdo, el cónyuge que pida el divorcio propondrá la persona en cuyo poder deben quedar provisionalmente los hijos. El Juez, previo el procedimiento que fije el código respectivo, resolverá lo conveniente;
"El Juez, tratándose de determinaciones provisionales sobre guarda, cuidado y custodia, ponderará el derecho de convivencia de la niña, niño y adolescente con ambos progenitores, atendiendo al principio de interés superior, tomando en consideración lo establecido en el artículo 420 Bis de este código."
2. "Artículo 420 Bis. Quien ejerza la patria potestad, debe de procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro ascendiente. En consecuencia, cada uno de los ascendientes debe evitar cualquier acto de manipulación y alienación parental encaminada a producir en la niña o en el niño, en su caso el adolescente, rencor o rechazo hacia el otro progenitor, so pena de suspendérsele en su ejercicio.
"Se entenderá por alienación parental, la conducta de uno de los progenitores, tendiente a sugestionar o influir negativamente a los hijos, en contra del otro, provocándole a éstos, sentimientos negativos, como rechazo o distanciamiento; serán consideradas como atentados en contra del vínculo de los hijos, con el progenitor ausente, las siguientes conductas:
"I. Impedir que el otro progenitor ejerza el derecho de convivencia con sus hijos;
"II. Desvalorizar e insultar al otro progenitor en presencia de los niños y en ausencia del mismo;
"III. Ridiculizar los sentimientos de afecto de los niños hacia el otro progenitor;
"IV. Provocar, promover o premiar las conductas despectivas y de rechazo hacia el otro progenitor;
".I. con mentiras o calumnias respecto de la figura del progenitor ausente, insinuando o afirmando al o los menores abiertamente, que pretende dañarlos;
"VI. Presentar falsas alegaciones de abuso en los juzgados para separar a los niños del otro progenitor y;
"VII. Cambiar de domicilio, con el único fin de impedir, obstruir, e incluso destruir la relación del progenitor ausente con sus hijos.
"En cualquier momento en que se presentare alienación parental por parte de alguno de los progenitores hacia los hijos, el Juez de lo Familiar, de oficio ordenará las medidas terapéuticas necesarias para los menores hijos y sus padres, con la finalidad de restablecer la sana convivencia con ambos progenitores. Para estos efectos, ambos progenitores tendrán la obligación de colaborar en el cumplimiento de las medidas que sean determinadas, pudiendo el Juez hacer uso de las medidas de apremio que establezca el presente código para su cumplimiento."
3. "Artículo 420 Bis. Quien ejerza la patria potestad, debe de procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro ascendiente. En consecuencia, cada uno de los ascendientes debe evitar cualquier acto de manipulación y alienación parental encaminada a producir en la niña o en el niño, en su caso el adolescente, rencor o rechazo hacia el otro progenitor, so pena de suspendérsele en su ejercicio. ..."
4. "Artículo 441. La patria potestad se pierde:
"...
"VI. Derivado del incumplimiento a lo establecido en el artículo 420 Bis y a consideración del Juez sea imposible la convivencia, anteponiendo siempre el interés superior del menor."
5. "Artículo 281. Antes de que se provea definitivamente sobre la patria potestad o tutela de los hijos, el Juez podrá acordar, a petición de los abuelos, tíos o hermanos mayores, cualquier medida que se considere benéfica para las personas menores de dieciocho años de edad.
"El Juez podrá modificar esta decisión atento a lo dispuesto en los artículos 419, 420 y 441, Fracción III y VI."
6. Acción de Inconstitucionalidad 11/2016, resuelta en sesión de Pleno de 24 de octubre de 2017, bajo la ponencia de la Ministra P.H..
7. La evidencia científica reciente refuta frontalmente el que se incluya la alienación parental en los estándares internacionales de diagnóstico de trastornos mentales, y hoy por hoy no ha logrado su inclusión en el DSM-V, como sí lo han hecho otros desórdenes como el síndrome de abstinencia de mariguana y cafeína, o la apnea del sueño central.
8. Tesis de jurisprudencia 2a./J. 113/2019 (10a.), de título y subtítulo: "DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR SE ERIGE COMO LA CONSIDERACIÓN PRIMORDIAL QUE DEBE DE ATENDERSE EN CUALQUIER DECISIÓN QUE LES AFECTE."
Tesis aislada 1a. CCCLXXIX/2015 (10a.), de título y subtítulo: "INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. DIMENSIONES EN QUE SE PROYECTA LA APLICACIÓN DE ESTE PRINCIPIO."
Este voto se publicó el viernes 01 de octubre de 2021 a las 10:11 horas en el Semanario Judicial de la Federación.