Voto particular concurrente num. 16/2016 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 08-04-2022 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
| Juez | Ministro Alberto Pérez Dayán |
| Fecha de publicación | 08 Abril 2022 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 12, Abril de 2022, Tomo I, 568 |
| Emisor | Pleno |
Voto particular y concurrente que formula el Ministro A.P.D. en la acción de inconstitucionalidad 16/2016, fallada por el Tribunal Pleno en sesión de siete de junio de dos mil veintiuno.
Me permito elaborar el presente voto particular y concurrente en el que expondré de forma breve y concisa las razones de mi posicionamiento, haciendo alusión a cada apartado para señalar lo resuelto y los aspectos en los que coincido y difiero, respectivamente, así como los razonamientos que me hicieron arribar a tal conclusión.
El Pleno de este Alto Tribunal resolvió por mayoría de nueve votos que el Congreso del Estado de Tabasco excedió sus facultades al legislar sobre el concepto de reproducción humana asistida, al establecer condiciones técnicas de acceso y forma en que deberá realizarse la gestación por sustitución; pues ello corresponde de manera exclusiva al Congreso de la Unión, ya sea a través de la Ley General de Salud, o bien, de las disposiciones generales que al efecto se expidan, ya que no le está permitido al legislador ordinario regular aspectos de salubridad general, en tratándose de disposición de células germinales, por tanto, se invalidó el artículo 380 Bis, en su primer párrafo, del Código Civil para el Estado de Tabasco.
Sin embargo, reconoció la validez de los párrafos segundo y tercero del citado precepto, que señalan los tipos de fecundación y establecen el consentimiento para la fecundación post mortem, respectivamente; al considerar que el segundo nada más se limitó a definir lo que de manera general se entiende por fecundación homóloga y heteróloga en el contexto de la gestación subrogada; lo cual no incide en las facultades federales y en el último párrafo se determinó que tampoco había tal incidencia, ya que no se regularon cuestiones de salubridad general puesto que sólo se remite al Código Civil Local para expresar tal consentimiento; no obstante lo anterior, se determinó, por mayoría de diez votos la invalidez de la porción normativa "cónyuge o concubino" en tal párrafo, pues se concluyó que era violatorio del principio de igualdad y no discriminación al excluir a las mujeres.
Ahora bien, pese a que estoy de acuerdo con la invalidez planteada por incompetencia del Congreso Local, considero que tal razón alcanza para invalidar el precepto en su totalidad, así como los diversos 380 Bis 1, 380 Bis 2 y 380 Bis 3 ya que tocan de forma directa o indirecta temas de control sanitario, particularmente sobre disposición de células reproductivas masculinas y femeninas, aspectos que deben ser legislados por el Congreso Federal, a través de disposiciones generales contenidas en la Ley de Salud o, en su caso, mediante las normas oficiales mexicanas, como lo dispone el artículo 13, apartado A, fracción II, en relación con el diverso 17 Bis de la Ley General de Salud.
Por otra parte, este Alto Tribunal determinó por unanimidad de once votos, declarar la invalidez del artículo 380 Bis 3, párrafo quinto, del citado ordenamiento, por violación a los principios del interés superior del menor así como legalidad y seguridad jurídica, pues establecía la posibilidad de que la gestante sustituta o su cónyuge demanden la paternidad o maternidad o incluso, la custodia del producto de la inseminación, únicamente cuando se acredite la incapacidad o muerte de la madre o del padre contratantes; sobre ello, se determinó que en tal caso debía atenderse de forma primordial el interés superior del menor y luego la voluntad procreacional de los padres contratantes, como uno de varios medios válidos para determinar la filiación de los infantes.
Al respecto, desde mi óptica, me parece que con entera independencia de lo encomiable de los argumentos, ello debería formar parte del Código Civil Federal, en tanto tales derechos se derivan del manejo y desarrollo de células germinales, materia ésta que corresponde a la Secretaría de Salud, ya bajo el formato de normas oficiales mexicanas o al Congreso de la Unión, en la Ley General de Salud; es decir, en mi concepto, prevalece la incompetencia del legislador local para regular la materia que nos ocupa por encima de las demás violaciones constitucionales que se desprendan y, en consecuencia, si bien comparto la invalidez del precepto impugnado, ello obedece a las razones que aquí he señalado.
En otro orden de ideas, el Máximo Tribunal Constitucional llegó a la conclusión que los párrafos cuarto y sexto del artículo 380 Bis 3 del referido ordenamiento resultan inválidos, al prever el conocimiento del cónyuge o concubino como excepción para el cumplimiento de los requisitos físicos necesarios, tanto para que la mujer gestante pueda donar su óvulo, como para portar el producto fecundado; así como la firma del cónyuge o concubinario en el contrato de gestación por sustitución, al considerar que ello perpetuaba la idea de que la mujer no es dueña de su cuerpo porque la supedita a la voluntad del varón, lo que contraviene el libre desarrollo de su personalidad.
En relación con el citado párrafo cuarto, se declaró inválida por unanimidad de once votos la porción normativa relativa al conocimiento del cónyuge o concubino por vulnerar los derechos reproductivos de la mujer; sin embargo, no se alcanzó la votación calificada para invalidar el párrafo completo a razón de la incompetencia del legislador local para regular la materia, ya que la primera parte versa sobre cuestiones médicas que, como ya se explicó, rebasan la materia del legislador ordinario; en tanto que el sexto párrafo se invalidó por igual votación, en la porción normativa que establece: "y, si fuera el caso, de su cónyuge o concubino", por la violación ya referida.
Sobre el particular estimo que, tal como lo he manifestado a lo largo del presente voto, la incompetencia es de estudio preferente y abarca la mayor parte de los preceptos combatidos; sin que le sea dable al legislador ordinario modificar la filiación establecida en el Código Civil Federal, ni aun a través de un sistema de tecnologías médicas y científicas que hoy permiten este tipo de maternidad, sin desconocer que el legislador ordinario cuenta con competencia para modificar sus respectivos códigos civiles; pues a fin de privilegiar la certeza jurídica considero que es necesario que las reglas que al respecto se emitan deben ser uniformes para toda la República y, por ende, es ámbito de atribución del Congreso de la Unión.
Ahora bien, por lo que ve a la impugnación del diverso numeral 380 Bis 5 del multirreferido ordenamiento, respecto de la supuesta omisión legislativa, porque el Congreso del Estado de Tabasco emitió la norma deficiente al no establecer lo relacionado al ámbito económico de dicho contrato, este Tribunal Pleno declaró infundado el planteamiento y, por tanto, válida la norma combatida, dado que legislador local cuenta con libertad configurativa para ello, lo cual fue aprobado por mayoría de diez de votos con mi voto en contra.
En relación con dicho tópico, cabe señalar que más allá de mi posicionamiento sobre la incompetencia del legislador ordinario, considero que todas las disposiciones relativas al contrato de maternidad sustituta debieron ser invalidadas por contener una finalidad ilícita, pues soy del criterio de que el útero de la mujer escapa de la materia del comercio; además que ello da lugar a prácticas nocivas como la explotación de la mujer o venta de niños.(1)
Efectivamente, la maternidad no debe ser objeto de lucro, pues envilece su fin, lo cual no acontece, por ejemplo, en un voluntariado, en donde una mujer pudiera prestar su cuerpo para la misma finalidad, pero con un objeto altruista; es por ello que coincido con la sentencia en el sentido de declarar infundado el concepto de invalidez sobre la supuesta omisión legislativa; pero no comparto las consideraciones que ahí se establecen, ya que no veo factible regular la gestación por sustitución con fines comerciales.
En relación con las disposiciones que, por extensión de efectos se propusieron invalidar por tratarse de temas de salubridad, específicamente las cuestiones médicas sobre la técnica de maternidad sustituta que nos ocupa; ello fue votado por siete de los Ministros en contra y, en consecuencia, quedaron subsistentes; sin embargo, sigo pensando que la materia de disposición de células germinales es de exclusiva competencia federal y las normas que así se señalaban versaban sobre tales aspectos.
Por lo que ve a la invalidez por extensión de efectos de la porción normativa que establece "la madre y el padre" en diversas disposiciones, por cuestión de discriminación hacia parejas del mismo sexo, o incluso mujeres u hombres solteros, se aprobó por mayoría de diez votos; y si bien normalmente no convengo con la extensión de efectos a menos que se circunscriba, estrictamente, a la literalidad de la norma; en el caso concreto estoy de acuerdo con dicha invalidez por extensión, pero por la razón de incompetencia que he venido expresando.
Por último, en lo relacionado con el efecto adicional de la presente resolución, sobre exhortar a los Poderes de la Unión para que, en el ámbito de sus competencias, regulen de manera urgente y prioritaria la materia de esta sentencia que fue aprobado por una mayoría de siete votos, en los que yo me cuento, por considerar que no es procedente mandatarlo ya que no estamos ante un tema de omisión legislativa; sino de competencia originaria del Poder Legislativo federal; adicionalmente considero que, ante la relevancia del tema y de los derechos humanos que en el mismo convergen, es preciso legislar sobre la materia, de ahí que lo correcto, desde mi punto de vista, sea el exhorto.
De todo lo expuesto, no obstante que celebro que este Alto Tribunal haya construido esta resolución como un nuevo modelo de interpretación que servirá de referente, considero que aún falta tramo por recorrer y, respecto de lo cual, a modo de corolario de este voto mixto, destaco cuatro puntos fundamentales:
Primero. La maternidad subrogada constituye una práctica que demanda una legislación inmediata e integral por los órganos de autoridad competentes.
Segundo. La competencia para legislar y regular en materia de maternidad subrogada es de carácter federal, en términos de lo establecido por los artículos 4 y 73, fracción XVI, de la Constitución General y 3, fracción XXVI, 13, fracción I, y 17 Bis, fracción VIII, de la Ley General de Salud, ya que indiscutiblemente se relaciona con la disposición de órganos, tejidos y sus componentes, así como de células.
Tercero. Dada la enorme cantidad de derechos humanos que se relacionan con el tema, debe quedar enteramente regulado, sin que los mismos queden supeditados a pactos contractuales o arreglos comerciales de quienes intervienen; lo cual no se garantiza ni aun con la participación de un fedatario público; es por ello y toda vez que considero que la maternidad asistida queda sujeta a la voluntad de la madre gestante, que bien pudiera ser compensada económicamente,(2) de común acuerdo con los padres, pero siempre sujetos a un régimen legal predeterminado y ejecutado bajo la administración de unidades hospitalarias autorizadas y vigiladas por el Estado. En suma, el marco general debe ser de diseño legislativo federal, técnicamente regido por normas oficiales mexicanas y su ejecución fundamentalmente obstétrica.
Cuarto. Al tratarse de una asignatura del orden federal y para garantizar la observancia de los principios, criterios, políticas y estrategias aplicables en todo el territorio nacional, los temas subyacentes de filiación, parentesco, patria potestad, custodia, alimentos y demás relacionados han de ser regulados en el Código Civil Federal, velando por proteger y conciliar aquellos valores fundamentales que la sociedad somete al orden jurídico, como lo son el interés superior del menor, el libre desarrollo de la personalidad, los derechos reproductivos, la dignidad y protección de la mujer como madre, esposa o hija, la preservación de la unidad familiar y la seguridad jurídica de la colectividad, tomando en consideración que la vida y las personas no son, ni pueden ser, objeto de arreglos o negocios de terceros.
Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 7 de abril de 2022.
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1. Véase el informe de la relatora especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, de la Asamblea General de las Naciones Unidas:
"39. La gestación por sustitución de carácter comercial comprende asimismo un ‘reembolso’ que va más allá de los gastos razonables y detallados directamente resultantes del contrato de maternidad subrogada. De ello cabe inferir que los pagos correspondientes a ‘gastos’ no razonables y no detallados constituyen un pago encubierto por servicios de gestación o por traslado del niño. ...
"40. Conforme al artículo 2, a) del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, los contratos de maternidad subrogada constituyen venta de niños siempre que la madre de alquiler o un tercero reciban ‘remuneración o cualquier otra retribución’ a cambio de trasladar al niño. La definición de venta de niños consta de tres elementos: a) ‘remuneración o cualquier otra retribución’ (pago); b) el traslado del niño (traslado); y c) el intercambio de ‘a)’ por ‘b)’ (pago por el traslado). ...
"60. Algunos sostienen que la gestación por sustitución de carácter comercial equivale sin más a una venta de ‘servicios’ de gestación y no a una venta de niños. Aunque la gestación por sustitución de carácter comercial incluye la venta de servicios de gestación en la medida en que la madre de alquiler conviene en someterse a inseminación artificial o a traslado de embriones para gestar y dar a luz al niño, en su modalidad habitual también consta del pago a cambio del traslado jurídico y físico del niño. Por lo general, las disposiciones relativas al traslado del niño conforman la esencia del acuerdo, hasta el punto de que en su ausencia los aspirantes a progenitor nunca lo concertarían ni pagarían a la madre de alquiler. De ahí que, aunque la gestación por sustitución de carácter comercial incluya la venta de servicios, también suele incluir la venta del niño.
"61. Algunos procuran eludir la prohibición de la venta de niños incorporando en los acuerdos de gestación subrogada una disposición en la que se afirma en esencia que las partes convienen en que todos los pagos se refieren a los servicios prestados y en ningún caso al traslado o venta del niño. Sin embargo, la prohibición de la venta de niños no puede eludirse mediante contratos que cambian arbitrariamente la denominación de venta de niños por otra cosa cuando, en esencia, el contrato prevé la venta de niños. ..."
2. De conformidad con el Diccionario «de la Lengua Española» de la Real Academia: "Dar algo o hacer un beneficio a alguien en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado"; que no es lo mismo que pago por prestación de servicios.
Este voto se publicó el viernes 08 de abril de 2022 a las 10:12 horas en el Semanario Judicial de la Federación.