Voto particular y concurrente num. 91/2019 Y SUS ACUMULADAS 92/2019 Y 93/2019 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 18-06-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente y particular que formula el Ministro A.G.O.M. en la acción de inconstitucionalidad 91/2019 y sus acumuladas 92/2019 y 93/2019.

En sesión de ocho de marzo de dos mil veintiuno, el Tribunal Pleno resolvió la acción de inconstitucionalidad citada al rubro. La materia del asunto consistió en analizar la constitucionalidad de diversos tipos penales, relacionados, casi todos ellos, con obstrucción de las vías de comunicación, de obras públicas y privadas, y otros similares.

El Pleno consideró inconstitucionales la mayoría de estos delitos, en síntesis, por una indebida criminalización de las manifestaciones y protestas públicas, y, en última instancia por violación al derecho de libertad de expresión.

El objeto del presente voto es para hacer dos aclaraciones. La primera relacionada con consideraciones adicionales sobre la inconstitucionalidad de los delitos estudiados; la segunda consistente en plasmar mi disenso en torno a la validez que la mayoría de este Pleno determinó en torno al artículo 196 del Código Penal para el Estado de Tabasco y la proporcionalidad de la pena ahí establecida. Adelanto que no comparto ni la metodología ni los alcances que la decisión mayoritaria le ha dado al principio de proporcionalidad.

I

En términos generales, coincido con la resolución aprobada en torno a la declaración de invalidez de los artículos 196 Bis, 299 y 308 Bis del Código Penal para el Estado de Tabasco, pues, aunque la primera propuesta se limitaba a declararlos contrarios al principio de taxatividad, finalmente, en el engrose, han quedado adicionadas razones en torno a la criminalización indebida del derecho a la protesta social; mismas que comparto.

Me resta señalar que las normas estudiadas, por la utilización de términos tan abiertos como: "trate de impedir", "por cualquier medio", "impida total o parcialmente", permiten criminalizar el ejercicio legítimo de ciertas manifestaciones de los derechos a la libertad de expresión, de reunión y de protesta, pues califican, prima facie, como ilícita cualquier forma de aglomeración humana que resulte en la obstrucción de obras públicas o privadas, o vías de comunicación. Así, actualizarían este supuesto situaciones tan inocuas como el paso de un contingente por una calle, autos estacionados, o incluso la mera conducta de estorbar el paso a algún vehículo transportista de materiales que fueran a ser destinados en las obras referidas.

En efecto, para que la conducta punible no sea "constituida" sino "regulada" por el sistema penal –tal como exige una concepción garantista del derecho penal– no es suficiente que esté contemplada con antelación en la legislación penal. Supuestos de hecho basados en términos como "por cualquier medio" corresponden, en última instancia, a figuras delictivas "en blanco", cuya identificación judicial, debido a la indeterminación de sus definiciones legales, se remite, mucho más que a pruebas, a valoraciones del Juez que son inevitablemente discrecionales y que, así configuradas, hacen nugatoria la estricta legalidad penal.

En relación con las normas impugnadas, también considero que implican una violación al principio de mínima intervención del derecho penal. Ciertamente, la facultad del Estado de imponer penas no es ilimitada. Al contrario, sus límites se encuentran en una serie de garantías fundamentales como el principio de intervención mínima del derecho penal, que tiene como finalidad limitar su utilización, pues una vez admitida su necesidad, no ha de sancionar indiscriminadamente todas las conductas lesivas a los bienes jurídicos que se han considerado dignos de protección.

Bajo esta óptica de limitantes a la facultad punitiva del Estado, también estimo que los delitos previstos en los artículos 196 Bis, 299 y 308 Bis presentan un vicio de inconstitucionalidad por violar el principio de lesividad. Como adelantaba, existen límites anteriores a la tipificación de un delito, los cuales se traducen, entre otros, en los principios de necesidad y lesividad. El primero de ellos exige que sólo se recurra a la intervención punitiva del Estado en casos extremos donde no exista otro remedio, pues efectivamente la tipificación de un delito es la técnica de control social más gravosa y lesiva de la libertad de las personas. Si el derecho penal responde al solo objetivo de proteger a los ciudadanos y de minimizar la violencia en la sociedad, entonces las únicas prohibiciones penales justificadas por su absoluta necesidad son, al mismo tiempo, las prohibiciones mínimas necesarias, esto es, las que se establecen para impedir conductas lesivas que supondrían una mayor violencia y grave afectación de derechos que las generadas institucionalmente por la imposición de una pena privativa de la libertad.

El segundo límite es el principio de lesividad, que constituye uno de los elementos sustanciales del delito: la naturaleza necesariamente lesiva de los efectos que produce. Así, el principio de lesividad busca proteger a los bienes jurídicos más valiosos de las agresiones más extremas e intolerables que éstos puedan sufrir.

En este sentido, el principio de lesividad funciona como un mandato al legislador de abstenerse de tipificar como delitos hechos que no tienen un efecto lesivo o aquellos que tienen una escaza ofensividad.

En el presente caso, a mi juicio, el legislador local optó por la medida más restrictiva de la libertad de la ciudadanía penalizando conductas que –además de resultar sobreincluidas por los términos utilizados– no conllevan una puesta en peligro de los bienes jurídicos tal que justifique la intervención penal del Estado.

Por estas mismas razones, considero que debió invalidarse también el artículo 307 del Código Penal para el Estado de Tabasco, que contiene el tipo penal de afectación al servicio público local de comunicación. Pues incluso aceptando que se pudiera tener cierto grado de claridad sobre el alcance de los términos "interrumpir" o "dificultar", no es posible conocer con precisión exactamente qué es lo que la conducta típica debería ocasionar para ser sancionada, al no existir una base normativa que permita entender qué comprende el denominado "servicio público local de comunicación". Consecuentemente, estimo que este precepto adolece del mismo vicio de inconstitucionalidad que las normas invalidadas, pues al ser sobre inclusivo, resulta en detrimento para las conductas ejercitadas en el ámbito de protección de los derechos a la libertad de expresión, reunión y protesta social.

Además, también reitero las consideraciones que apunté previamente sobre el principio de lesividad, pues desde mi perspectiva, la Legislatura Local omitió observar dicho principio al no analizar el desvalor de las conductas, el grado de afectación y las medidas alternativas, en relación con el principio de mínima intervención del derecho penal. Ciertamente, las conductas previstas en este ilícito tienden a la criminalización de las protestas, huelgas, manifestaciones y otras conductas en el ámbito del derecho a la libertad de expresión, cuyo desarrollo es necesario en una sociedad democrática y que de ninguna manera pueden ser inhibidas mediante la facultad punitiva del Estado.

II

Como ya adelantaba, me aparto de la decisión de la mayoría del Pleno en lo referente al reconocimiento de validez del artículo 196 del Código Penal para el Estado de Tabasco. Dicha norma establece lo siguiente:

"Artículo 196. Se impondrá prisión de diez a veinte años y multa de mil a dos mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización, al que para procurarse a sí mismo o a un tercero un lucro indebido o un beneficio, obligue por cualquier medio a una persona a dar, hacer, tolerar o dejar de hacer algo en perjuicio de su propio patrimonio o el de otra persona.

"Las penas se aumentarán en una mitad más si el constreñimiento se realiza por una asociación delictuosa, o por servidor público o ex servidor público o por miembros o ex miembros de alguna corporación policial. En este caso se impondrá, además, al responsable destitución del empleo, cargo o comisión y la inhabilitación de cinco a diez años para desempeñar empleo, cargo o comisión público."

Para la mayoría de les integrantes del Pleno, los conceptos de invalidez planteados por las accionantes, y relacionados con la proporcionalidad de la pena, resultaron infundados. Ello es así pues estimaron que el quantum de la pena corresponde al ámbito de la política criminal de la entidad federativa, la cual consideraron razonable.

La mayoría señaló que del análisis del dictamen de la Comisión Ordinaria de Seguridad Pública, Procuración de Justicia y Protección Civil, de Congreso del Estado de Tabasco, se desprende que el legislador local se propuso sancionar con mayor severidad el delito de extorsión en razón de la política criminal, dado su incremento desmedido y su impacto en la sociedad. De este modo, se dijo, tomando en cuenta dicho objetivo y haciendo uso de su potestad para normar la política criminal y establecer penalidades convenientes, el legislador estableció la penalidad que consideró idónea y estableció un parámetro que permite al Juez imponerla según las peculiaridades del caso. Por ello el Pleno reconoció la validez.

Contrario a la posición mayoritaria, me parece que la metodología empleada sustrae por completo el análisis de la proporcionalidad de las penas de un control constitucional con bases objetivas y hace prácticamente injusticiable el artículo 22 constitucional.

Ahora bien, antes de explicar la metodología que estimo acertada en estos casos, es necesario estudiar la génesis del artículo 22 constitucional, ya que de sus objetivos se desprende el punto medular del análisis de proporcionalidad de las penas.

El artículo 22, en su texto original de 1917 establecía lo siguiente:

"Art. 22. Quedan prohibidas las penas de mutilación y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.

"No se considerará como confiscación de bienes, la aplicación total o parcial de los bienes de una persona, hecha por la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil resultante de la comisión de un delito, o para el pago de impuestos o multas.

"Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás, sólo podrá imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación y ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar."

De la transcripción anterior es posible derivar la intención del constituyente de 1917 de configurar el principio de proporcionalidad en el sistema jurídico mexicano.

Asimismo, el Constituyente de 1917 señaló –en la exposición de motivos– que las garantías de los acusados que estaban contempladas en el artículo 20 de la Constitución de 1857 "en la práctica … han sido enteramente ineficaces, toda vez que, sin violarlas literalmente, al lado de ellas se han seguido prácticas verdaderamente inquisitoriales, que dejan por regla general a los acusados sujetos a la acción arbitraria y despótica de los Jueces …"; dentro de las prácticas violatorias a que se refiere el Constituyente, se encontraban, entre otras, el abuso de las detenciones por tiempo mayor a la pena que establecía el delito y la imposición de penas mayores por parte de jueces que buscaban "adquirir renombre.".

Ahora bien, desde que se incluyó en la Constitución de 1917, el artículo 22 ha sido reformado en siete ocasiones. De éstas, se destaca la reforma del 9 de diciembre de 2005, mediante la que se reformó el primer párrafo del artículo 22 para prohibir la pena de muerte. Asimismo, es relevante la reforma de junio de 2008.

Antes de explicitar las consecuencias sustantivas, pero sobre todo metodológicas que a mi juicio se derivan de la reforma constitucional de junio de 2008, creo conveniente primero recordar cual había venido siendo la metodología de análisis que el Pleno de este Alto Tribunal usaba en el análisis de planteamientos de proporcionalidad de las penas; insisto, formulada bajo el paradigma del anterior sistema penal.

Antes de la reforma en materia penal de 2008 este Alto Tribunal emitió la tesis de jurisprudencia P./J. 102/2008,(1) de rubro: "LEYES PENALES. AL EXAMINAR SU CONSTITUCIONALIDAD DEBEN ANALIZARSE LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD JURÍDICA." Este criterio proponía lo siguiente: "… el Juez constitucional, al examinar la constitucionalidad de las leyes penales, debe analizar que exista proporción y razonabilidad suficientes entre la cuantía de la pena y la gravedad del delito cometido, para lo cual debe considerar el daño al bien jurídico protegido, la posibilidad para individualizarla entre un mínimo y un máximo, el grado de reprochabilidad atribuible al sujeto activo, la idoneidad del tipo y de la cuantía de la pena para alcanzar la prevención del delito, así como la viabilidad de lograr, mediante su aplicación, la resocialización del sentenciado."

El test que desarrolló el Pleno, y que se plasmó en la jurisprudencia citada, resulta criticable desde varias perspectivas. En primer lugar, no es propiamente un test, sino un análisis de mera razonabilidad y, siendo esto así, carece de asideros objetivos para determinar en concreto la proporcionalidad de las penas, pues constituye una metodología que, de inicio, se inclina por regla general a otorgar una deferencia casi absoluta al legislador.

Al respecto, si bien la deferencia a las Legislaturas es parte indispensable del ejercicio del control constitucional en un Estado Democrático de derecho, y debe ser atendida en observancia a la división de poderes, lo cierto es que en materia penal dicha consideración debe ser modulada; y ello es así porque nos encontramos, precisamente, en un ámbito del derecho que requiere del control constitucional más rígido y estricto por la importancia que emana del derecho a la libertad personal de las personas.

El uso de un análisis de mera razonabilidad en el ámbito penal, y más concretamente en torno al quantum de la pena, traslada toda la decisión al legislador, y orbita claramente en el ámbito de una concepción decisionista del derecho penal, pues acepta, de entrada y de manera generalizada, la subjetividad de los presupuestos de la sanción y la decisión que respecto a la pena "quiera" imponer el legislador; a quien, bajo esta perspectiva, no podrá exigírsele mayor justificación que aquella consistente en que es razonable cierto número de años de prisión pues el delito es "muy grave", "muy común" o aseveraciones de ese tipo. Mismas que, por consiguiente, pasan casi automáticamente el estándar de mera razonabilidad.

Pues bien, continuando con la configuración constitucional del principio de proporcionalidad, el 18 de junio de junio de 2008, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se reforman, entre otros, los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para la implementación del sistema penal acusatorio y adversarial. La envergadura de esta reforma representa no sólo un parteaguas en el sistema penal, sino un verdadero cambio de paradigma respecto a las obligaciones de protección y garantía de derechos humanos para todas las autoridades que conforman el Estado mexicano.

En relación con el artículo 22 constitucional, la reforma de 18 de junio de 2008 introdujo la formulación explícita del principio de proporcionalidad en la Carta Magna al disponer que "Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado". Bajo esta óptica, quiero hacer énfasis en la exposición de motivos de dicha reforma constitucional, especialmente en lo que se refiere al principio de proporcionalidad, donde el Constituyente Permanente expresó lo siguiente:

"El principio de proporcionalidad supone que el legislador deberá tomar en cuenta la magnitud del bien jurídico afectado por una conducta delictiva al momento de determinar qué sanción se le debe aplicar; para ello se deberá atender, entre otros elementos, al resto del sistema de sanciones, de modo que a una conducta que dañe un bien jurídico de menor importancia no se le aplique una sanción que supera a la que se le aplica a una conducta que sanciona un bien jurídico de mayor importancia. La proporcionalidad exige también que el legislador elija la sanción más benigna posible de entre todas aquellas que tengan la misma eficacia para el objetivo que se propone alcanzar, de tal modo que el sacrificio que se realice del derecho de libertad del que disfrutan todos los habitantes del país, sea el mínimo indispensable."

"El principio de lesividad consiste en que el legislador debe sancionar penalmente sólo aquellas conductas que en verdad dañen bienes jurídicos relevantes, ya sean de titularidad individual o colectiva. Con ello se subraya el carácter del derecho penal como última ratio, como recurso extremo de Estado para sancionar a personas que realicen conductas antijurídicas."

De lo anterior se deriva la intencionalidad del Poder Reformador de hacer operativo el principio de proporcionalidad de las penas, especialmente en sede legislativa, imponiendo la obligación de atender, no sólo a la justificación aislada que el legislador pudiera ofrecer en cuanto a alguna pena en particular, sino, con relación al sistema de sanciones y los bienes jurídicos tutelados. Todo ello de tal forma que la afectación que se imponga al derecho de libertad sea la mínima indispensable.

Dicha transformación paradigmática a nivel constitucional implica, en mi opinión, un deber de abandonar el método de análisis de mera razonabilidad en tratándose de la proporcionalidad de las penas, y transitar a uno que permita hacer operacional –o justiciable en concreto– el análisis entre la entidad de estas y la gravedad de los delitos respectivos.

Esta perspectiva sobre el principio de proporcionalidad se robustece por la reforma constitucional en materia de derechos humanos de 2011, pues la vigencia y operatividad del principio pro persona implica darle plena justiciabilidad al mandato de proporcionalidad de las penas, mediante una perspectiva que maximice el control judicial sobre el quantum de las mismas, sustrayéndolas de su clasificación como decisiones de política pública y analizándolas, más bien, bajo un enfoque de derechos y, por ello, analizando las implicaciones de las mismas en la libertad personal y en la dignidad de la persona –sobra decir que de la proporcionalidad de las penas depende la realización de otros principios constitucionales como la reinserción social y la garantía de condiciones dignas de internamiento para las personas condenadas–.

Esta manera de interpretar las sanciones se relaciona con una visión garantista del derecho penal, específicamente con la noción de derecho penal mínimo. El derecho penal mínimo, de acuerdo con Ferrajoli,(2) es aquel que corresponde al máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, pero también es un ideal de racionalidad y certeza. Al contrario, el derecho penal máximo es aquel incondicionado e ilimitado que se caracteriza por una excesiva severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas y las penas; y que, en consecuencia, se configura como un sistema de poder no controlable racionalmente.

En este sentido, considero que ambas reformas constitucionales nos obligan a redefinir el criterio jurisprudencial adoptado en la jurisprudencia P./J. 102/2008 y la metodología de mera razonabilidad, pues resulta imperativo configurar un criterio que haga justiciable el mandato constitucional de prohibición de penas desproporcionadas.

La metodología que hasta ahora me parece más adecuada –y que la propuesta inicial que se presentó al Pleno adoptaba– es la que ha venido aplicando la Primera Sala.(3) Dicha metodología no sólo se limita a analizar la política criminal del legislador y ser deferente con ella, sino que consiste en dos pasos: 1) el análisis de razonabilidad y 2) el análisis de la pena del delito en comparación con otras penas establecidas en la misma legislación penal.

A mi juicio, esta modalidad bipartita permite analizar la pena con base en criterios objetivos que incluso el mismo legislador ha establecido, pues la norma puede estudiarse a la luz de un sistema de sanciones que tutelan la protección de bienes jurídicos iguales o parecidos.

En concordancia con lo anterior y como señalé, la exposición de motivos de la reforma en materia penal de 2008 menciona explícitamente que se deberán tomar en cuenta otras sanciones del ordenamiento jurídico.

Además, insisto, bajo un enfoque de derechos y en el marco de un paradigma penal garantista, el uso mínimo del derecho penal no sólo se refiere a la cantidad de conductas tipificadas como delitos, sino a la reevaluación del quantum de las penas y su uso como medio de control social.

El hecho de que exista una conducta recurrente y problemática que se busque disuadir mediante la política criminal que los Congresos estimen conveniente, no conlleva que éstos tipifiquen dicha conducta bajo la tutela del derecho penal. Reitero, los principios de mínima intervención y proporcionalidad encuentran aplicación sobre todo en sede legislativa.

Y, por contrapartida, en sede jurisdiccional, el principio de proporcionalidad debe ser visto como el mecanismo de control del populismo penal.

El citado fenómeno encarna la idea de que "la cárcel es sinónimo de justicia", y propicia que se utilicen las normas penales para apelar al sentimiento generalizado de inseguridad y generar, entre otros, beneficios electorales. Implica, así, la tipificación masiva de conductas, el aumento de penas y el desconocimiento una serie de derechos fundamentales.(4)

Esta situación se ha hecho tan manifiesta en la región latinoamericana que incluso otros tribunales constitucionales se han pronunciado sobre la misma. Por ejemplo, la Corte Constitucional Colombiana en su Sentencia T-762/15(5) señaló que el Congreso, el gobierno y los demás responsables de la formulación y diseño de la política criminal han adoptado decisiones de forma reactiva y sin fundamentos empíricos sólidos, decisiones que consideró motivadas por la necesidad de mostrar eficiencia ante la opinión pública frente a ciertos delitos, buscando con ello aumentar la popularidad del gobierno en algunos sectores, pero que "no tienen como meta impactar los índices de criminalidad y sólo en contadas ocasiones se sostienen en fundamentos sólidos que permitan relacionar la expedición de una norma y la reducción real de un fenómeno criminal."(6)

Esta perspectiva, lejos de disuadir las conductas criminales, genera otros problemas como el hacinamiento carcelario, el empeoramiento de las condiciones de vida de las personas privadas de libertad y la incorrecta aplicación de normas vigentes encaminadas a la reinserción social.

Asimismo, las condenas de largo plazo conllevan efectos indeseados para las personas condenadas, así como para la sociedad: complicaciones geriátricas, costos de salud elevados y una baja calidad de servicios médicos para las personas privadas de su libertad,(7) incluso, paradójicamente, aumento de criminalidad, por el efecto de grupo (hardening) o el incremento de capital delincuencial.(8)

Además, el populismo penal parte de una supuesta relación, no probada, del aumento de las penas con la reducción del delito.

Existen estudios empíricos que demuestran, precisamente, la falta de relación entre el aumento de las penas y la reducción de la incidencia delictiva. Muestra de ello es que, de acuerdo con el Índice Global de Impunidad, México se encuentra dentro de los 10 países con mayor impunidad en 2020.(9)

En el ámbito internacional, se destacan numerosos estudios sobre la gravedad de las penas y su relación con la incidencia delictiva.

Destaca el estudio realizado por el economista S.L. en 2004. Dicha investigación toma como referencia la caída del índice de crímenes durante los años noventa en Estados Unidos. De acuerdo con L., de todas las razones que se dieron para dicha disminución, sólo cuatro encuentran una relación de causalidad: el aumento del encarcelamiento, un mayor número de policías, el declive del crack y la legalización del aborto. Por otro lado, existen otros factores que, aunque popularmente se creía que contribuyeron a la reducción del crimen, no tienen conexión probada alguna: el crecimiento de la economía, el cambio poblacional, la implementación de nuevas estrategias policiales, leyes sobre el control de penas y el mayor uso de la pena capital.(10) Este último aspecto resulta relevante para el objetivo de este voto particular.

En efecto, en la década de los ochenta, un total de 117 personas encarceladas fueron condenadas a pena de muerte en Estados Unidos y dicho número se cuadriplicó a 478 en la siguiente década y así surgió un debate que cuestionó la efectividad de la pena capital como una herramienta disuasoria de la actividad delictiva.(11) En conclusión el estudio apunta que cualquier efecto disuasivo que pudiera derivar de dichas ejecuciones no es capaz explicar la disminución de otros crímenes perpetrados durante la década de los noventa.(12)

Es decir, la implementación de una sanción tan severa como lo es la pena de muerte no tiene una eficacia probada, tanto como para disuadir la comisión del delito para el que la amerita, como para evitar otros comportamientos delictivos. Dicho escepticismo también es aplicable a la tasa de encarcelamiento, pues en muchas ocasiones no ha demostrado una relación directa y proporcional respecto a la reducción de la delincuencia.

Mientras la evidencia sobre la tendencia de las tasas de criminalidad es diversa, no parece que los niveles récord de encarcelamiento en los Estados Unidos hayan traído como resultado considerables reducciones en la tasa de crímenes cometidos,(13) pues como se adelantaba, a principios de los noventa, el índice de encarcelamiento aumentó mientras que el índice de crimen bajó –en concordancia con la teoría de que el encarcelamiento reduce el crimen–. Sin embargo, a principios de dicho periodo, la incidencia delictiva fluctuó considerablemente sin que el encarcelamiento mostrara cambios. Además, entre 1970 y 1980, ambos índices aumentaron de mantera simultánea, contradiciendo la premisa de la teoría de la disuasión e incapacitación.(14)

Ahora bien, mientras una interpretación de los resultados de estudios sobre la disuasión puede ser que la ciencia económica carece de los datos necesarios y suficientes para determinar sus efectos, otra interpretación alternativa –y más razonable– consiste en que los incrementos en los mecanismos de disuasión tienen efectos mínimos o incluso perversos en el rango relevante en estudio.(15)

Para comprender a profundidad este fenómeno, es necesario traer a cuenta la teoría mecánica del crimen y el encarcelamiento. De acuerdo con esta noción, los cambios en el encarcelamiento están parcialmente determinados por cambios en los índices delictivos. Y.L. –académico de la universidad de Yale– es de la opinión de que el aumento del encarcelamiento puede disuadir el crimen. Sin embargo, dicha afirmación merece un matiz, ya que si bien el autor defiende la relación recién apuntada, también admite que la relación entre el encarcelamiento y el crimen tiene una naturaleza dinámica. De esta forma, ciertos factores pueden conducir a una relación menos directa y proporcional entre dichos índices; por ejemplo, si las celdas de una prisión siempre están ocupadas en su máxima capacidad, si el sistema de cumplimiento de la ley opera de forma más eficiente durante periodos de baja incidencia delictiva en lugar de periodos de alta incidencia o si la policía o las fiscalías tienen un incentivo como cumplir con una cuota de personas detenidas o sentenciadas. En estos casos el número de criminales sentenciados será independiente de la cantidad de delitos y a dicho fenómeno se le conoce como una relación parcialmente no mecánica. Como resultado de ello, L. destaca que la teoría mecánica tiene validez empírica, sin embargo, debe ser tomada en cuenta sólo como un punto de referencia, como una teoría que funciona "con todas las variables iguales."(16)

R. estas ideas, me parece de vital importancia recalcar que existen variables propias a la relación entre encarcelamiento y la incidencia delictiva que hacen difícil afirmar una relación directa y proporcional entre dichas situaciones.

En pocas palabras, una política criminal que parte de una perspectiva punitivista y que busca lograr objetivos propios del populismo penal se convierte en un factor que genera ambigüedad en el sistema de desincentivos penales.

Como he señalado a lo largo de este voto, el populismo penal parte desde el simbolismo y la retórica en lugar de conocimiento objetivo y/o probado sobre el impacto del aumento de las penas; al populismo penal poco importa si verdaderamente funcionan o si logran resultados en casos asilados que, en la realidad, resultan de poca relevancia para el bienestar social.

En efecto, considero que la previsión de penas tan altas no es una medida idónea para lograr los objetivos cruciales en la materia: (i) la disuasión por prevención general y (ii) la reinserción del inculpado, de modo que no tenga más incentivos para volver a cometer otros delitos en el futuro. Bajo esta óptica, estimo que las penas desproporcionadas resultan en un evidente deterioro del orden constitucional: sirven al populismo penal, que aumenta la pena para aparentar un combate al crimen, pero en realidad descuida de las verdaderas causas del ascenso en la criminalidad.

De esta forma, la omisión de observar los principios de mínima intervención y proporcionalidad de las penas no resulta en menor incidencia delictiva, al contrario, solamente produce un aumento de la población carcelaria que, como expuse, puede o no estar relacionada directamente con los índices de crimen y, por otro lado, está fuertemente ligada a las variables exógenas de dicha relación, como la diversidad de conductas tipificadas y la cuantía excesiva de las penas.

Entonces, a la luz del principio de proporcionalidad y mínima intervención del derecho penal y, a su vez, de un paradigma de garantismo penal, las penas excesivas carecen de toda justificación: ya sea desde la perspectiva de los derechos de la persona condenada o de la perspectiva de beneficio a la sociedad; y en este sentido, el mandato de prohibición de penas desproporcionadas cobra una relevancia fundamental, tal que implica la exigencia al legislador no sólo de una justificación en torno al "aumento delictivo", sino una motivación reforzada en los casos en que modifique una pena para hacerla más gravosa; lo cual, evidentemente, no puede ser evaluado en sede constitucional bajo una perspectiva de mera razonabilidad.

Por todo lo anterior, me separo de la decisión de la mayoría, pues considero que la prohibición constitucional de penas desproporcionadas debe ser un mandato operativo en nuestro sistema jurídico y, para analizar dichas penas, no resulta suficiente el estándar que la mayoría del Pleno adoptó.

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1. Tesis de jurisprudencia P./J. 102/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., septiembre de 2008, página 599. Registro: 160280.

2. F., L., & Bobbio, N. (1995). Derecho y razón: teoría del garantismo penal (p. 378). Madrid: T..

3. Metodología empleada en diversos precedentes como los ADR 181/2011, ADR 85/2014, ADR 5654/2016 y ADR 562/2017.

4. R.R., G. (2017). Libertad vs. Populismo punitivo: ¿deben respetarse los derechos humanos en el proceso penal? A propósito de la nueva declaratoria de estado de cosas inconstitucionales para el sistema penitenciario y carcelario colombiano. Revista Virtual Via Inveniendi et Iudicandi, Universidad Santo Tomás. Vol. 12, No. 1. P.. 99-105.

5. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-762-15. Consultable en T-762-15 Corte Constitucional de Colombia.

6. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-762/15, pág. 81.

7. DiIulio, J. J. (1996). H. wanted: Economists, crime and public policy. Journal of Economic perspectives, 10(1), p. 19.

8. D., A. K., M., J. A., & Summers, G. (2010). 8. What Do Economists Know about Crime? (p. 8). University of Chicago Press. V. también C. y S. (2005).

9. Le Clercq Ortega J.P y R.G.Í. global de impunidad 2020. E. de impunidad en el mundo. Recuperado de: 0-IGI-2020-UDLAP.pdf

10. L., S. D. (2004). Understanding why crime fell in the 1990s: Four factors that explain the decline and six that do not. Journal of Economic perspectives, p. 186.

11. I.. pág. 175.

12. I..

13. L., S. D. (1996). The effect of prison population size on crime rates: Evidence from prison overcrowding litigation. The quarterly journal of economics, 111(2), 319 - 351.

14. D., A. K., M., J. A., & Summers, G. (2010). 8. What Do Economists Know about Crime? (p. 9). University of Chicago Press.

15. I., p.13.

16. L., Y. (2003). D. more crime mean more prisioners? An instrumental variables approach. The Journal of Law and Economics, 46 (1), p. 181-203.

Este voto se publicó el viernes 18 de junio de 2021 a las 10:24 horas en el Semanario Judicial de la Federación.