Voto, Tribunales Colegiados de Circuito
| Juez | Magistrado Diógenes Cruz Figueroa. |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XVI, Agosto de 2002, 1406 |
| Fecha de publicación | 01 Agosto 2002 |
| Fecha | 01 Agosto 2002 |
| Número de resolución | 69/2002 |
| Número de registro | 20119 |
| Materia | Derecho Penal,Derecho Procesal |
Voto particular del Magistrado D.C.F.: Disiento de la mayoría, en virtud de que a mi criterio debió concederse la protección constitucional, en suplencia de la queja deficiente, dadas las siguientes razones: Ciertamente, el Juez Penal de primera instancia de este distrito judicial decretó orden de aprehensión en contra de ... por su probable responsabilidad en el delito de violación equiparada, por estimar que las pruebas recabadas ante el Ministerio Público eran aptas e idóneas para satisfacer las premisas del dispositivo 16 de la Ley Fundamental del país; empero, el análisis minucioso del expediente permitía determinar que en contra de tal postura, no se comprobó uno de los elementos típicos de dicha figura delictiva -el empleo de la violencia física o moral-. Veamos: El dispositivo 272, fracción III, del Código Penal de Defensa Social establece: "Se equipara a la violación: ... III. La introducción en una persona, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril, usando violencia física o moral. ...".-De esa suerte, los elementos integrales del tipo son: a) Que el activo introduzca en una persona, por vía anal o vaginal, cualquier objeto distinto al miembro viril; y, b) Que se haga uso de la violencia física o moral.-Ahora, el mandato de captura se basa en la consideración de que el activo introdujo la mano en la vagina de la menor ... -a la sazón de cuatro años de edad-, lo que se deriva del deposado que ésta vertió en indagatoria, donde explicó, básicamente, "... que hace mucho tiempo que mi papá ... me tocó mi colita con su mano y me dolió mucho ..." y la representante social hizo constar que la menor se llevó la mano a los genitales; obra también la denuncia de ... quien se concretó a señalar lo que su hija le contó sobre esos hechos, y el certificado ginecológico suscrito por la legista, quien concluyó que la pasivo presentó himen con desgarros antiguos, sin datos de violencia.-De lo hasta aquí asentado, quedó de manifiesto el señalamiento que la menor hizo al recurrente, en el sentido de que le introdujo varias veces la mano en la "colita", y quedó probado el desfloramiento antiguo de la nena; sin embargo, ninguna de estas probanzas revela que la acción atribuida -introducción de un objeto distinto al miembro viril en la vagina de la ofendida-, se hubiera conseguido a través de la violencia física o moral, bajo el entendido de que la pequeña no refirió que el agresor la hubiese forzado para lograr su cometido, o la obligara violentamente o amenazara con algún mal inminente o futuro si se resistía; por el contrario, de su relato se advierte que cuando fue penetrada -con el dedo- por el quejoso, permaneció sin ofrecer resistencia, tan es así que el propio Juez natural -validado por el de Distrito-, partió de la premisa de que la pequeña no pudo resistir el ataque, dado que el activo "... aprovechando la circunstancia de encontrarse solo con la víctima en el interior de una casa, y consciente de la imposibilidad física y mental de ella para resistirse, dada su minoría de edad, procedió a introducirle en su vagina un objeto distinto al miembro viril, como en este caso fueron sus dedos ..." (foja ciento veintinueve del...
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