Voto concurrente num. 86/2019 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 19-02-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el M.A.Z.L. de L. en la acción de inconstitucionalidad 86/2019, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

En sesión celebrada el veintisiete de abril de dos mil veinte, el Tribunal Pleno resolvió la acción de inconstitucionalidad 86/2019, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. En dicha sesión, se declaró la invalidez de los artículos 154-A, 154-B, 154-C, 154-H, 154-I y 154-J del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco,(1) en las porciones normativas reformadas mediante Decreto Número 27295/LXII/19, publicado en el Periódico Oficial Local el once de julio de dos mil diecinueve. Asimismo, se extendieron los efectos de la invalidez a los artículos 154-B, fracciones I, incisos a) y b), II y III, así como sus párrafos penúltimo y último; 154-D y 154-I, fracciones II y III, del mismo ordenamiento.(2)

Suscribo el presente voto concurrente para desarrollar las razones por las cuales voté en favor del proyecto, pero en el apartado de efectos me pronuncié por la invalidez total del título séptimo bis, capítulos primero y segundo del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco. En ese orden de ideas, primero expondré el criterio mayoritario reflejado en la sentencia y, posteriormente, las razones que me llevaron a pronunciarme en los términos expuestos.

A. Fallo del Tribunal Pleno

La presente acción de inconstitucionalidad fue promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, al estimar que corresponde de manera exclusiva al Congreso de la Unión legislar en torno a los tipos penales y sanciones para los delitos de desaparición forzada y tortura.

La sentencia determina que los conceptos de invalidez son fundados. Esto, en atención a que mediante reforma publicada el diez de julio de dos mil quince en el Diario Oficial de la Federación se modificó el artículo 73, fracción XXI, de la Constitución General,(3) a fin de establecer como competencia exclusiva del Congreso de la Unión definir en una ley general los tipos penales y sanciones correspondientes a los delitos de desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Por tanto, a partir de la fecha en que entró en vigor la reforma constitucional citada, las Legislaturas Locales carecen de facultades para legislar al respecto.

Sin embargo, en los artículos impugnados, el Congreso del Estado de Jalisco reguló precisamente los tipos penales, sanciones, agravantes y atenuantes para los delitos de desaparición forzada, tortura y otros tratos o penas crueles. Por estos motivos, se declaró la invalidez de los artículos mencionados, "en las porciones reformadas" mediante decreto publicado el once de julio de dos mil diecinueve.

En el apartado de efectos, se extendió la invalidez a los artículos 154-B, fracciones I, incisos a) y b), II y II, párrafos penúltimo y último; 154-D y 154-I, fracciones II y III, del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco.

B.M. de la concurrencia

Como he expuesto, en la sesión del Tribunal Pleno en que se discutió el presente asunto voté a favor de la declaratoria de invalidez y la extensión de efectos; sin embargo, me pronuncié por extender la declaratoria de invalidez a todo el título séptimo bis, capítulos primero y segundo, del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco por las siguientes razones.

El artículo 41 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos(4) establece que cuando una sentencia declare la invalidez de una norma general, sus efectos deberán extenderse a todas aquellas otras cuya validez dependa de la propia norma invalidada. Este Tribunal Pleno no ha interpretado de manera literal la palabra dependencia, sino que la ha categorizado en función de varios criterios como son el de jerarquía, el material u horizontal, el sistemático, el temporal y el de generalidad.(5)

En efecto, se ha interpretado que el artículo citado prevé un modelo de invalidación indirecta que permite extender los efectos de una norma declarada inválida a otras del sistema con las cuales tenga una relación de dependencia, en función de las siguientes relaciones:

a. Jerárquica o vertical. Conforme a este criterio la validez de una norma de rango inferior puede depender de una de rango superior.

b. Material u horizontal. De acuerdo con este criterio, la invalidez afecta a otras normas de su misma jerarquía, debido a que ésta regula alguna cuestión prevista en aquélla, de suerte que la segunda ya no tiene razón de ser.

c. Sistemático en sentido estricto o de remisión expresa. En términos de este criterio, cuando el texto de la norma invalidada remite a otras, ya sea del mismo ordenamiento o de otro, de tal manera que su contenido se obtenga a partir de su integración, la invalidez se expande sistemáticamente por vía de la integración del enunciado normativo.

d. Temporal. De conformidad con este criterio, una norma declarada inválida puede afectar la validez de otra, pero con efectos hacia el futuro.

e. Generalidad. Una norma declarada inválida puede afectar la validez de aquellas especiales que de ella se deriven.(6)

Adicionalmente, la extensión de efectos también se ha decretado tratándose de normas contenidas en el mismo ordenamiento impugnado, cuando la razón de la invalidez es idéntica, como fue el caso de las controversias constitucionales en materia educativa.(7)

En ese orden de ideas, en el voto particular relativo a la acción de inconstitucionalidad 34/2018,(8) sostuve que la invalidez decretada debió extenderse a diversos artículos del Código Penal para el Estado de Sinaloa por adolecer del mismo vicio. Esto es, debido a que corresponde de manera exclusiva al Congreso de la Unión legislar en torno al tipo, sanción y atenuantes del delito de secuestro, en términos del inciso a) de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución General, lo que implica que no debe permitirse que mantuvieran su vigencia los artículos de dicho ordenamiento, vinculados al mencionado delito.

En el caso, convergen dos razones para sustentar la invalidez por extensión de los Capítulos Primero y Segundo del Título Séptimo Bis del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco.

En primer lugar, en la sentencia se declaró la invalidez de diversas disposiciones por falta de competencia del Congreso Local para establecer el tipo penal y sanciones para los delitos de desaparición forzada de personas y tortura. Por este motivo, el Tribunal Pleno no debió permitir que mantuvieran su vigencia artículos vinculados con dichos delitos, porque ello implica que la Legislatura Local continúa regulando una materia exclusiva del Congreso de la Unión. En segundo lugar, la invalidez declarada en la sentencia dejó sin sentido a diversas porciones normativas y normas de los capítulos primero (relativo a la desaparición forzada de personas) y segundo (relativo a la tortura) del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco.

El segundo argumento se ajusta en mejor medida al presente asunto, debido a que difícilmente puede sostenerse que los artículos que subsisten continúan regulando los delitos de desaparición forzada de personas y tortura, al carecer de sentido con motivo de la invalidez decretada.

A mayor abundamiento, el capítulo primero del título séptimo Bis del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco regula el delito de desaparición forzada de personas y comprende los artículos 154-A a 154-G. La sentencia invalidó los artículos 154-A, párrafo primero, que establece el tipo penal del referido delito; 154-B y 154-C que establecen las sanciones del mismo.

En este orden de ideas, subsisten los artículos 154-A, párrafos segundo, tercero y cuarto; 154-E; 154-F y 154-G.(9) Estos artículos establecen i) quién puede ser sujeto activo en el tipo penal de desaparición forzada de personas; ii) que dicho delito se considera permanente e imprescriptible; iii) atenuantes; iv) medidas de protección a testigos y personas que proporcionen información; v) sanciones para conductas relacionadas con dichos delitos; vi) diversas circunstancias que no se considerarán excluyentes o atenuantes de responsabilidad; y, vii) que quien cometa el delito no tendrá derecho a diversos beneficios, tales como la sustitución de la pena. De esta forma, estas normas debieron ser invalidadas por extensión, atento a que regulan diversas cuestiones atinentes a un tipo penal que ha sido expulsado del orden jurídico, por lo que ya no tienen sentido.

Es importante mencionar que dichos artículos fueron adicionados mediante decreto publicado el quince de octubre de dos mil trece, esto es, con anterioridad a la reforma constitucional al numeral 73, fracción XXI. Por este motivo, lo correcto habría sido retrotraer los efectos de la invalidez a partir de la entrada en vigor de la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas el dieciséis de enero de dos mil dieciocho.

Por otra parte, el capítulo segundo del título séptimo Bis del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco regula el delito de tortura y se desarrolla del artículo 154-H a 154-K. La sentencia declaró la invalidez de los artículos 154-H, párrafo primero, fracción I, párrafos cuarto y quinto; 154-I, párrafo primero y fracción VII y 154-J el ordenamiento mencionado.

En esa tesitura, subsisten los artículos 154-H, párrafos segundo y tercero, fracción II, párrafos sexto, séptimo y octavo; 154-I, fracciones I, IV, V y VI y 154-K. Estas normas establecen i) las conductas que serán consideradas tortura; ii) que el delito mencionado será considerado permanente e imprescriptible; iii) que no podrán invocarse como justificación diversas circunstancias; y, iv) agravantes. Es decir, se refieren a un tipo penal que ha sido expulsado del orden jurídico por virtud de la declaratoria de invalidez por lo que ya no tienen razón de ser.

Cabe destacar que los artículos 154-H, párrafos segundo y tercero, fracción II, párrafos sexto, séptimo y octavo; 154-I, fracción I y 154-K fueron adicionados el veinticinco de abril de dos mil quince. En este orden de ideas, la invalidez por extensión debió ser retroactiva a la entrada en vigor de la Ley General para Prevenir, Investigar y Sancionar la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes el veintisiete de junio de dos mil diecisiete. Por su parte, las fracciones IV, V y VI del artículo 154-I fueron reformadas por última ocasión mediante decreto publicado el veintitrés de marzo de dos mil diecinueve, por lo que los efectos de la invalidez se debieron retrotraer a la fecha en que entró en vigor el decreto mencionado.

Por estas razones, contrario a lo decidido por la mayoría de mis compañeros Ministros, estimo que debió extenderse la invalidez de los artículos 154-A, 154-B,154-C, 154-H, 154-I y 154-J del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco, en las porciones normativas reformadas mediante Decreto Número 27295/LXII/19, publicado en el Periódico Oficial de dicha entidad federativa el once de julio de dos mil diecinueve a la totalidad de los artículos que componen los capítulos primero y segundo del título séptimo Bis del Código Penal para el Estado de Jalisco, con el fin de procurar la congruencia del ordenamiento jurídico analizado.

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1. "Artículo 154-A. Comete el delito de desaparición forzada de personas el servidor público, el particular actuando por orden de autoridad o integrante de los cuerpos de seguridad pública que prive de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, seguido de la negativa de reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre la suerte, destino o paradero de la persona. ..."

"Artículo 154-B. Se impondrá una pena de cuarenta a sesenta años de prisión y multa de diez mil a veinte mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización a quien cometa el delito de desaparición forzada de personas.

"l. Se incrementará la pena hasta en una mitad cuando:

"a) y b) ...

"II. y III. ..."

"Artículo 154-C. Al servidor público o integrante de los cuerpos de seguridad pública que haya sido condenado por el delito de desaparición forzada de personas, además de las penas anteriores, se le destituirá del cargo y se le inhabilitará de manera perpetua para desempeñar cargo, comisión o empleo públicos."

"Artículo 154-H. Comete el delito de tortura el servidor público que realice cualquier acto u omisión por el cual se inflija a una persona dolores o sufrimientos físicos o mentales u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes con el fin de obtener información o una confesión, con fines de investigación, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medio de coacción, como medida preventiva, por razones basadas en discriminación, como pena o con cualquier otro fin. ...

"De igual modo, comete el delito de tortura:

"I. El particular que con la autorización, apoyo, consentimiento, por solicitud, instigación, inducción u orden de un servidor público, incurra en las conductas descritas en los párrafos anteriores, indistintamente del grado de autoría o participación del particular en su comisión; y II. ...

"Al servidor público que incurra en alguna de las conductas previstas en este artículo se le impondrá una pena de diez a veinte años de prisión y multa de quinientos a mil veces el valor diario de la unidad de medida de actualización, destitución de su cargo e inhabilitación para el desempeño de cualquier cargo, empleo o comisión públicos hasta por el mismo lapso de la pena impuesta, la cual empezará a correr una vez que ser haya cumplido la pena privativa de la libertad.

"Tratándose de particulares incurran en las conductas que señala la fracción I de este artículo, se le impondrá una pena de seis a doce años de prisión y multa de trescientos a seiscientos veces el valor diario de la unidad de medida de actualización.

"El delito de tortura se considera permanente e imprescriptible. ..."

"Artículo 154-I. Las penas señaladas en el artículo anterior se aumentarán en una mitad cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:

"I. a la VI. ...

"VII. Los autores o participes cometan el delito de tortura, con el propósito de ocultar información o impedir que las autoridades competentes tengan conocimiento sobre hechos que conduzcan a la investigación de otro delito."

"Artículo 154-J. El servidor público que en el ejercicio de sus funciones conozca de un hecho de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes y no lo denuncie de inmediato ante la autoridad correspondiente, se le impondrán de tres a seis años, de prisión, de doscientos cincuenta a quinientas veces el valor diario de la unidad de medida de actualización de multa, e inhabilitación para el desempeño de cualquier empleo, cargo o comisión, hasta por dos tantos del lapso de pena de prisión impuesta, la cual empezará a correr una vez que ser haya cumplido la pena privativa de la libertad, sin perjuicio de lo que establezcan otras disposiciones aplicables."

2. "Artículo 154-B. ...

"I. Se incrementará la pena hasta en una mitad cuando:

"a) La víctima del delito sea menor de edad, mujer, persona con discapacidad, indígena, persona de la tercera edad, defensor de los derechos humanos o periodista, estos dos últimos con motivo de su actividad como tales; o

"b) La víctima del delito sea persona que desarrolle funciones de seguridad pública, procuración o impartición de justicia, con motivo del cumplimiento de dichas funciones o por consecuencia del encargo.

"II. Las penas previstas para el delito de desaparición forzada se aumentarán hasta el doble cuando la desaparición forzada sea perpetrada como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil; y

"III. Si dentro de los cinco días siguientes a su detención se diera la liberación de la víctima, la pena aplicable será de seis a doce años de prisión, sin perjuicio del concurso de delitos.

"Las penas podrán ser disminuidas hasta en cincuenta por ciento en beneficio de aquel que hubiere participado en la comisión del delito, cuando suministre información que permita esclarecer los hechos y cuando contribuya a lograr la aparición con vida de la víctima.

"El Estado proporcionará medidas de protección y resguardará la identidad de la persona o personas que sirvan como testigos o que proporcionen información que conduzca a la efectiva localización de la víctima, con el fin de salvaguardar su integridad física."

"Artículo 154-D. Se sancionará de cinco a diez años de prisión y multa de mil a cuatro mil veces el valor diario de la unidad de medida y actualización, además de la inhabilitación para el desempeño de cualquier cargo, empleo o comisión públicos de cinco a diez años, al servidor público que teniendo conocimiento de la comisión del delito de desaparición forzada de personas, no adoptare las medidas necesarias y razonables para evitar su consumación."

"Artículo 154-I. ...

"II. Que la víctima sea una persona que pertenezca a un grupo de población en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, género, preferencia u orientación sexual, etnia, condición de discapacidad; se trate de un migrante, indígena, mujer en estado de embarazo, defensor de los derechos humanos o periodista, estos dos últimos con motivo de su actividad como tal;

"III. La víctima del delito sea persona que desarrolle funciones de seguridad pública, impartición o procuración de justicia, con motivo del cumplimiento de dichas funciones o por consecuencia del encargo."

3. Constitución General

"Artículo 73. El Congreso tiene facultad: ...

"XXI. Para expedir:

"a) Las leyes generales que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones en las materias de secuestro, desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, trata de personas, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como electoral.

"Las leyes generales contemplarán también la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios."

4. Ley reglamentaria de la materia

"Artículo 41. Las sentencias deberán contener: ...

"IV. Los alcances y efectos de la sentencia, fijando con precisión, en su caso, los órganos obligados a cumplirla, las normas generales o actos respecto de los cuales opere y todos aquellos elementos necesarios para su plena eficacia en el ámbito que corresponda. Cuando la sentencia declare la invalidez de una norma general, sus efectos deberán extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada."

5. Así lo desarrollé en el voto concurrente y particular relativo a la acción de inconstitucionalidad 6/2015 resuelta por el Tribunal Pleno el diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

6. Tesis P./J. 53/2010, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, abril de 2010, página 1564, registro digital: 164820 de rubro y texto siguientes: "CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA INVALIDEZ INDIRECTA DE LAS NORMAS.—Para declarar la invalidez de una norma jurídica puede acudirse al modelo de ‘invalidación directa’, en el cual el órgano constitucional decreta, mediante una resolución, que cierta norma o normas resultan inválidas por transgredir frontalmente el contenido de una norma constitucional o legal. Sin embargo, no es el único modelo, pues existe el de ‘invalidación indirecta’, en el cual la invalidez de una norma o de un grupo de ellas se origina a partir de la extensión de los efectos de la invalidez de otra. Este modelo está previsto en el artículo 41, fracción IV, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La condición necesaria para que se extiendan los efectos de invalidez de una norma declarada invalida es la relación de dependencia de validez entre esta norma y otra u otras del sistema, acorde con los siguientes criterios: a) jerárquico o vertical, según el cual la validez de una norma de rango inferior depende de la validez de otra de rango superior; b) material u horizontal, en el que una norma invalidada afecta a otra de su misma jerarquía debido a que ésta regula alguna cuestión prevista en aquélla, de suerte que la segunda ya no tiene razón de ser; c) sistemático en sentido estricto o de la ‘remisión expresa’, el cual consiste en que el texto de la norma invalidada remite a otras normas, ya sea del mismo ordenamiento o de otro distinto; cuando remite expresamente, su aplicador debe obtener su contenido a partir de la integración de los diversos enunciados normativos que resulten implicados en la relación sistemática; de este modo, la invalidez de la norma se expande sistemáticamente por vía de la integración del enunciado normativo; d) temporal, en el que una norma declarada inválida en su actual vigencia afecta la validez de otra norma creada con anterioridad, pero con efectos hacia el futuro; y, e) de generalidad, en el que una norma general declarada inválida afecta la validez de la norma o normas especiales que de ella se deriven."

7. Así lo desarrollé en el voto concurrente y particular relativo a la acción de inconstitucionalidad 6/2015, Op. Cit.

8. Resuelto por unanimidad de nueve votos del Tribunal Pleno en sesión de tres de octubre de dos mil diecinueve, bajo la ponencia del Ministro Laynez Potisek.

9. Para mayor claridad a continuación se transcriben las normas que subsisten, en el entendido de que lo tachado corresponde a las porciones normativas invalidadas por el Tribunal Pleno.

Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco

"Capítulo I

"De la desaparición forzada de personas

(Reformado primer párrafo, P.O. 11 de julio de 2019)

"Artículo 154-A. Comete el delito de desaparición forzada de personas el servidor público, el particular actuando por orden de autoridad o integrante de los cuerpos de seguridad pública que prive de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, seguido de la negativa de reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre la suerte, destino o paradero de la persona.

(Adicionado, P.O. 15 de octubre de 2013)

"Es sujeto activo del delito de desaparición forzada de personas quien intervenga actuando con la autorización, la ayuda, la aquiescencia o tolerancia directa o indirecta de servidores públicos o de integrantes de seguridad pública.

(Adicionado, P.O. 15 de octubre de 2013)

"Serán igualmente considerados como sujeto activo el particular que prive de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, seguido de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, aunque en ello no participen servidores públicos en ningún grado

(Adicionado, P.O. 15 de octubre de 2013)

"El delito de desaparición forzada se considera permanente e imprescriptible.

(Adicionado, P.O. 15 de octubre de 2013)

"Artículo 154-E. Se impondrá de dos a ocho años de prisión y de doscientos a mil días de multa al que en relación con las conductas sancionadas por los artículos anteriores:

"I.O. la actuación de las autoridades;

"II. Intimide a la víctima, a sus familiares o a sus representantes o gestores durante o después de la desaparición, para que no realicen la denuncia correspondiente o no colaboren con las autoridades competentes; o

"III. Conociendo los planes para la comisión del delito de desaparición forzada de persona, sin ser partícipe, no diere aviso a la autoridad."

(Adicionado, P.O. 15 de octubre de 2013)

"Artículo 154-F. En ningún caso y bajo ninguna circunstancia serán excluyentes o atenuantes de responsabilidad para cometer el delito de desaparición forzada de persona, la obediencia por razones de jerarquía, así como las órdenes o instrucciones recibidas por superiores."

(Adicionado, P.O. 15 de octubre de 2013)

"Artículo 154-G. Quien cometa el delito de desaparición forzada de persona no tendrá derecho a gozar de la sustitución de la pena, conmutación de sanciones, remisión parcial de la pena, amnistía, indulto, ni será sujeto a procesos alternativos de impartición de justicia.

"El delito de desaparición forzada de personas no será considerado de carácter político para los efectos de la extradición."

Este voto se publicó el viernes 19 de febrero de 2021 a las 10:21 horas en el Semanario Judicial de la Federación.