Voto concurrente num. 45/2016 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 24-03-2023 (CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL)

Voto concurrente que formula la Ministra L.O.A. en la controversia constitucional 45/2016.

En la sesión del veinticuatro de mayo de dos mil veintidós, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación analizó y resolvió el asunto citado al rubro, referente a la controversia constitucional promovida por el Poder Legislativo del Estado de Aguascalientes en contra del Poder Ejecutivo Federal, demandando la invalidez de la modificación de los puntos 6.4.2.7, 6.4.2.8, 6.6.1 y 6.7.2.9 de la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999, "Prestación de Servicios de Salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar", para quedar como NOM-046-SSA2-2005 "Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención"; publicada en el Diario Oficial de la Federación el veinticuatro de marzo de dos mil dieciséis.

Resolución del Tribunal Pleno. La mayoría de las Ministras y de los Ministros integrantes del Tribunal Pleno reconocimos la validez de la reforma a la norma oficial mexicana (NOM) impugnada, toda vez que se apega al parámetro de control de regularidad constitucional en materia de derechos sexuales y reproductivos.

En ese sentido, si bien estoy de acuerdo con la resolución mayoritaria, respetuosamente señalaré algunas consideraciones adicionales relacionadas con este asunto. Para ello, se dividirá el análisis en dos apartados: (i) obligación de modificar la norma oficial mexicana con base en el proceso previsto en el artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización; y, (ii) la validez de normas que pudieran ser aparentemente contrarias, como parte de la invasión competencial.

I. Obligación de modificar la NOM con base en el proceso previsto en el artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización.

Obligación de adecuar el derecho interno a los estándares internacionales en la materia.

En lo que respecta a la modificación de la referida norma oficial mexicana, coincido con la sentencia, toda vez que la misma se llevó a cabo bajo el amparo de los párrafos segundo y tercero del artículo 51 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización, los cuales permiten la modificación de dichas normas sin seguir el procedimiento para su elaboración, siempre que no se creen nuevos requisitos o procedimientos, o bien, se incorporen especificaciones más estrictas.

La modificación a dicha norma se realizó con el objetivo de homologar y guardar congruencia con las disposiciones de la Ley General de Víctimas, por lo que encuadraba en el supuesto previsto en el artículo 51 de la ley federal en cuestión. Sin embargo, considero también que su modificación incide en el cumplimiento de las obligaciones del Estado Mexicano impuestas por el derecho internacional.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, así como en el Sistema Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, establecen la obligación de los Estados de incorporar las disposiciones de dichos tratados a su derecho interno.(1)

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha desarrollado la obligación general de adecuar la normativa interna a la Convención Americana. Así "en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas".(2)

Es así que los Estados Parte deben adecuar su derecho interno a las disposiciones de la citada Convención para garantizar los derechos consagrados en ella. Este deber implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por un lado, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a las garantías que la misma prevé. Por otro, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.(3)

Lo anterior es congruente con el artículo 1o. de la Constitución Federal, el cual establece que todas las autoridades tienen la obligación de respetar, promover, proteger y garantizar los derechos humanos de las personas reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en la materia.

En ese sentido, la autoridad sanitaria, al modificar la norma oficial objeto de análisis, actuó bajo su obligación de incorporar los estándares internacionales más protectores en la materia.

Tomando en cuenta lo señalado, considero que la modificación a la norma oficial mexicana en cuestión no solamente era necesaria para homologarla con la Ley General de Víctimas, sino también con las obligaciones internacionales en la materia derivadas del derecho internacional de los derechos humanos y de los estándares obligatorios para todas las autoridades de nuestro país.

Estándares internacionales sobre la violencia sexual a niñas, niños y adolescentes.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado que el daño al proyecto de vida atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse, razonablemente, determinadas expectativas y acceder a ellas. El daño al proyecto de vida implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable.(4)

Conforme al artículo 19 de la Convención Americana, México está obligado a promover las medidas de protección especial derivadas del interés superior de la niñez, asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad en consideración a su condición especial de vulnerabilidad.

De esta forma, las niñas y los niños tienen derechos a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condición exige una protección especial que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona.(5)

De manera concreta, la Corte Interamericana ha considerado que, sin perjuicio de los estándares establecidos en casos de violencia y violación sexual contra mujeres adultas, los Estados deben adoptar, en el marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana, medidas particularizadas y especiales en casos donde la víctima es una niña, niño o adolescente, sobre todo ante la ocurrencia de un acto de violencia sexual y, más aún, en casos de violación sexual.(6)

El principio del interés superior de la niñez, así como la obligación de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y el principio de respeto a la opinión de la niña en todo procedimiento que la afecte, deben servir como base para garantizar su participación en lo que resulte pertinente para identificar las medidas especiales que son requeridas para dotar de efectividad sus derechos cuando son víctimas de delitos de violencia sexual.(7)

Ahora, en lo que se refiere a la respuesta institucional con miras a garantizar el acceso a la justicia para víctimas de violencia sexual, las niñas, niños y adolescentes pueden enfrentarse a diversos obstáculos y barreras de índole jurídica y económica que menoscaban el principio de su autonomía progresiva, como sujetos plenos de derechos, o que no garantizan una asistencia técnica que permita hacer valer sus derechos e intereses en los procesos que los conciernen. Estos obstáculos no sólo contribuyen a la denegación de justicia, sino que resultan discriminatorios, puesto que no permiten que se ejerza el derecho de acceso a la justicia en condiciones de igualdad.(8)

La modificación de la norma oficial mexicana como parte del cumplimiento de la solución amistosa del Informe 21/07 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Finalmente, considero que la modificación a la norma oficial mexicana en cuestión obedece al cumplimiento directo de una obligación del Estado, adquirida mediante una solución amistosa celebrada el ocho de marzo de dos mil seis entre el Estado y las peticionarias derivadas de la Petición 161-02 ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,(9) relativa al caso de P.d.C.R.J., quien tenía catorce años cuando fue víctima de una violación sexual la cual resultó en su embarazo. Como parte del acuerdo de solución amistosa, el Estado Mexicano realizó los siguientes compromisos:

"Décimo segundo. El Estado Mexicano por medio de la Secretaría de Salud se compromete a:

"1. Realizar una encuesta nacional con representatividad estatal para evaluar la aplicación de la NOM 190-SSA1-1999 relativa a la atención médica a la violencia familiar, así como el avance en la instrumentación del Programa Nacional de Prevención y Atención a la Violencia Familiar, Sexual y contra las M.es.

"2. Actualizar la norma oficial antes mencionada, para ampliar su objetivo y ámbito de aplicación e incluir explícitamente el abordaje a la violencia sexual que ocurre fuera del contexto familiar." (Énfasis añadido)

La Comisión resaltó que la Convención de Belém do Pará establece que las víctimas de violencia sexual tienen derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos sus derechos humanos, incluyendo los civiles, políticos, económicos, sociales y culturales consagrados en los instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos. El pleno goce de los derechos humanos de las mujeres no es posible de alcanzar sin un acceso oportuno a servicios integrales de atención en salud, así como a información y educación en la materia.

Tomando en cuenta lo anterior, considero que la reforma emitida a la norma oficial mexicana era necesaria con el fin de incorporar los avances en materia de derechos humanos que derivaron, entre otros, de la reforma constitucional de dos mil once, así como del derecho internacional de los derechos humanos.

Considero que esta norma cumple con el mandato constitucional y convencional de proteger los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, además, da cumplimiento a la obligación derivada del artículo 2 de la Convención Americana que mandata a los Estados modificar o derogar aquellas leyes que impidan el goce y el ejercicio de los derechos reconocidos en el derecho internacional.

La restricción para que las niñas, mujeres y personas gestantes víctimas de violación tengan que contar con una autorización judicial para que se lleve a cabo un procedimiento de interrupción del embarazo constituye una forma de violencia y discriminación institucional en su contra.

Por ende, estimo que el consentimiento de los padres o madres de las niñas, niños o adolescentes, como requisito para acceder a la interrupción del embarazo, no es una medida razonable al no ser la menos gravosa para proteger el principio de autonomía progresiva que rige cuando un caso involucra a niños, niñas y adolescentes.

II. La validez de normas que pudieran ser aparentemente contrarias, como parte de la invasión competencial.

Ahora bien, además de que la modificación impugnada a la norma oficial mexicana en cuestión cumple con el mandato constitucional y convencional que protege los derechos de las mujeres, incluyendo lo establecido por la Constitución, las leyes secundarias en la materia, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la M., y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la M., también es cierto que no se configura una invasión de competencias, entre la Secretaría de Salud y las entidades federativas.

Así, con base en la opinión mayoritaria, el Tribunal Pleno estimó infundado el argumento del Congreso de Aguascalientes, relativo a que se invadió su esfera competencial para tipificar el delito de violación o de aborto doloso. Ello, pues si bien conforme a lo establecido en el artículo 73, fracción XXI, de la Constitución Federal, le corresponde a los Congresos Locales expedir las leyes generales que establezcan los tipos penales y sus sanciones, que no correspondan a las materias de secuestro, desaparición forzada de personas, trata de personas, tortura, entre otras, lo cierto es que no se tipificó conducta alguna por lo que no vulneró dicho ámbito competencial.

En ese sentido, coincido en que las modificaciones al punto 6.4.2.7, únicamente regulan ciertas disposiciones que se refieren al ámbito de salud en general y de prestación de servicios de salud en particular, sin hacer ninguna referencia a la materia penal. Lo anterior, además es congruente con lo resuelto en la controversia constitucional 54/2009, en la que se señaló que las normas sustantivas en las que se apoya la norma impugnada se refieren al ámbito de salud en general y de prestación de servicios de salud en particular, sin hacer referencia a la materia penal y sin que se tipifique conducta alguna, lo que en efecto sólo le correspondería al legislativo local.

De esta forma, aun cuando la parte accionante afirma que tal norma oficial vulnera sus competencias para legislar en materia penal, lo cierto es que su naturaleza y ámbito de aplicación es distinto al del Código Penal del Estado de Aguascalientes.

No obstante lo anterior, el derecho que tienen todas las personas de denunciar los hechos ante la representación social, de ningún modo puede constituirse como una obligación o requisito indispensable para que se brinde a las mujeres y adolescentes un servicio médico, como es la interrupción de un embarazo.

Al ser evidente que ambos cuerpos normativos regulan cuestiones y materias distintas, considero que no se vulneran en modo alguno las competencias en materia local que corresponden a la entidad federativa en cuestión, para legislar en materia penal.

Ahora, no soslayo que pudiera entenderse que al reconocer la validez de la citada normativa pudieran subsistir dos normas que podrían ser aparentemente contrarias, pues mientras que una sanciona penalmente una conducta, la otra la reconoce como parte de una obligación en materia de salud.

Sin embargo, como lo expuse en el primer apartado, considero que todas las autoridades en el ámbito de sus competencias, incluidas las Legislaturas Locales, tienen el mandato de ajustar sus actos legislativos a lo dispuesto en la Constitución, lo cual no implica que el parámetro para analizar la reforma a la norma oficial deba ser la norma penal estatal que no necesariamente es constitucional.

De esta manera, la restricción para que las niñas, mujeres y personas con capacidad de gestar, víctimas de violación, tengan que contar con una autorización judicial para que se lleve a cabo el procedimiento de interrupción del embarazo, en efecto, constituye una forma de violencia y discriminación institucional en su contra.

Finalmente, en lo que respecta a la alegada invasión de competencias de legislar en materia civil, estimo que el mismo Código Civil de Aguascalientes, en su artículo 436, establece que el ejercicio de la patria potestad que se ejerce sobre la persona y bienes de los hijos queda sujeto, en cuanto a la guarda y educación, a las modalidades que le impriman las leyes aplicables.

En ese sentido, se advierte que el ejercicio de la patria potestad debe ser acorde a las modalidades que le imprima la normatividad aplicable, tal como la reforma a la norma oficial impugnada que resulta de observancia general para todo el país.

Por ello, es notorio que la propia norma civil reconoce la existencia de otros cuerpos normativos que pueden restringir o delinear de manera válida lo establecido en dicho artículo, en lo que se refiere a la patria potestad sobre las hijas y los hijos.

Así, si bien la norma oficial mexicana regula una materia distinta a la civil, ésta última reconoce la posibilidad de que se complemente el mandato en la materia a partir de otros cuerpos normativos.

Por todo lo anterior, reitero mi postura de estar con el sentido de la sentencia, con las consideraciones adicionales expresadas en el presente voto concurrente.

En términos de lo dispuesto en los artículos 3, fracción XXI, 73, fracción II, 111, 113, 116, octavo y duodécimo transitorios de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como en el segundo párrafo del artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se testa la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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1. Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2; y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2.

2. Corte IDH, Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. "Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008", Serie C, No. 186, párrafo 179. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_186_esp.pdf; y Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. "Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009", Serie C, No. 209, párrafo 288. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf

3. Corte IDH, Caso Federación Nacional de Trabajadores Marítimos y Portuarios (FEMAPOR) vs. Perú. "Excepciones Preliminares, Fondo y R.. Sentencia de 1 de febrero de 2022", Serie C, No. 448, párrafo 99. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_448_esp.pdf

4. Corte IDH, Caso Casa Nina Vs. Perú. "Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2020", Serie C, No. 419, párrafo 154. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_419_esp.pdf.

5. Corte IDH, C.V.R. y otros Vs. Chile. "Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 1 de octubre de 2021", Serie C, No. 439, párrafo 104. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_439_esp.pdf.

6. Corte IDH, C.V., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. "Excepciones Preliminares, Fondo, R. y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018", Serie C, No. 350, párrafo 155. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_350_esp.pdf.

7. Í..

8. I., párrafo 156.

9. Informe No. 21/07 Petición 161-02 solución amistosa. P.d.C.R.J.. México, 9 de marzo de 2007. Disponible en: https://www.cidh.oas.org/annualrep/2007sp/mexico161.02sp.htm.

Este voto se publicó el viernes 24 de marzo de 2023 a las 10:27 horas en el Semanario Judicial de la Federación.