Voto concurrente num. 2/2017 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 03-09-2021 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el M.J.F.F.G.S. en la acción de inconstitucionalidad 2/2017.

En el presente fallo, el Tribunal Pleno reconoció la validez del artículo 309 del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco,(1) porque se estimó que no vulnera el principio de igualdad y no discriminación.

Al respecto, se consideró infundado que el empleo de la expresión "medios de comunicación masiva" limite o excluya a medios de comunicación referidos en la demanda, como son los independientes, comunitarios, universitarios o experimentales.

Se sostiene que el concepto de "medios de comunicación masiva" se refiere al objeto, vía o canal de comunicación y, por consiguiente, que está comprendido en la protección de la norma cualquier persona, física o moral, pública o privada, que en ejercicio del derecho a la libertad de expresión se sirva para transmitir información de un medio de comunicación masiva afectado por la conducta típica. En tal virtud no transgrede los derechos de igualdad y no discriminación, al excluir de su protección a determinados medios de comunicación que califica como "no masivos".

Para arribar a dicha conclusión, el Tribunal Pleno consideró que la descripción del tipo penal se refiere al medio de comunicación masiva como objeto, vía o canal de comunicación, consecuentemente, queda comprendido en la protección de la norma cualquier sujeto, ya sea persona física o moral, pública o privada, que en ejercicio del derecho a la libertad de expresión se sirva o utilice para transmitir información al medio de comunicación masiva afectado por la conducta típica.

Además, se establece que el elemento del tipo penal "medios de comunicación masiva", cumple con la garantía de legalidad, en su vertiente de taxatividad, ya que de acuerdo con los parámetros que se han establecido al respecto, tiene un grado de determinación que permite al destinatario de la norma comprenderlo.

Comparto la conclusión a la que arribó el Tribunal Pleno. Sin embargo, estimo conveniente que también son relevantes, en este asunto, los criterios internacionales existentes en esta materia, a efecto de dar contenido a la expresión de medios de comunicación masiva.

Existen criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los que se ha otorgado un alcance amplio a la protección de los medios de comunicación.(2)

Estimo que ésa debería ser la razón principal para dar contenido al alcance de la protección otorgada por el tipo penal impugnado, pues en esos criterios se dilucida la obligación del Estado de proteger y garantizar la libertad de expresión, mediante la investigación y sanción de toda acción que impida la actividad de quienes trabajen para los medios de comunicación.

Por ello, aunque es ilustrativa la investigación sobre el alcance del concepto en las ciencias de la comunicación, el problema aquí no es cuál es el término exacto para esa ciencia, sino más bien cuál es el alcance de la protección constitucional y convencional. Considero que la parte relevante de la protección otorgada por la norma combatida, se encuentra en los estándares que ya se han desarrollado por organismos internacionales, entre los que se encuentra la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en ellos no se distingue entre esos medios con alcance masivo o no.

Este amplio espectro en el que puede desarrollarse el periodismo y, que tendría que reflejarse también en el alcance del concepto de medio de comunicación, ha sido abordado por la Segunda Sala al analizar el derecho de réplica, como en el AR 1173/2017,(3) en el cual se consideró como periodista, obligado por ese derecho, a quien publica información en sitios de Internet. Igual concepto amplio de medio de comunicación, como objeto de protección en materia de libertad de expresión e información, se encuentra el AR 1005/2018,(4) resuelto por la Segunda Sala, respecto al uso de redes sociales por funcionarios públicos. En dichos asuntos, si bien voté con reservas, éstas no impactan el sentido amplio que debe otorgarse en esta materia.

Éstas son las razones en que se sustentan las precisiones que ahora se plasman en voto concurrente.

"En términos de lo dispuesto en los artículos 3, fracción XXI, 73, fracción II, 111, 113, 116, octavo y duodécimo transitorios de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, así como en el segundo párrafo de artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se testa la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos."

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1. "Artículo 309. A quien, de forma intencional y mediante actos concretos, obstaculice, impida o reprima la producción, publicación, distribución, circulación o difusión de algún medio de comunicación masiva, se le impondrán de seis meses a tres años de prisión y multa de cincuenta a doscientas veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización.”

2. Opinión Consultiva 5-85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente en su párrafo 56, establece que en términos amplios de la Convención, la libertad de expresión se puede ver también afectada sin la intervención directa de la acción estatal, y cita como ejemplo la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, sin emplear el adjetivo "masiva."

Caso H.U. contra Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. En su párrafo 117 se refiere que los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones, de ahí que sea fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad. Se hace alusión a los medios de comunicación, sin precisar sin son masivos o no.

3. Fallada en sesión de once de abril de dos mil dieciocho, por unanimidad de cinco votos. Los Ministros M.B.L.R. y J.L.P., emitieron su voto en contra de consideraciones. Los Ministros J.F.F.G.S. y E.M.M.I., se separaron de algunas consideraciones.

4. Fallada en sesión de veinte de marzo de dos mil diecinueve, por unanimidad de cuatro votos. El Ministro J.F.F.G.S. emitió su voto con reservas. El Ministro presidente J.L.P. expresó que formularía voto concurrente.