Voto concurrente num. 149/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 01-04-2024 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en la acción de inconstitucionalidad 149/2021, promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

1. En sesión de veintidós de septiembre de dos mil veintidós, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 149/2021, en la cual se analizó el artículo 17, fracción V en la porción normativa "y no haber sido condenado por delito doloso", de la Ley Orgánica del Centro de Conciliación Laboral del Estado de Morelos expedido mediante el Decreto número tres, publicado en el Periódico Oficial "Tierra y Libertad" de la citada entidad, el nueve de septiembre de dos mil veintiuno; así como el artículo 85-F, párrafo séptimo en la porción normativa "y no haya sido condenado por delito doloso", de la Constitución del Estado Libre y Soberano de Morelos.

2. En el análisis, discusión, votación y aprobación de la acción de inconstitucionalidad, manifesté mi concurrencia en el considerando sexto, relativo al análisis de los artículos mencionados, al excluir de acceso al cargo de Director General del Centro de Conciliación Laboral del Estado de Morelos, a quienes hubieren sido condenados por delito doloso; estudio que concluye en la invalidez de las porciones normativas porque son contrarias al derecho de igualdad.

3. Al respecto, ha sido criterio reiterado por la integración del Tribunal Pleno que este tipo de normas que establecen requisitos para el acceso a empleos o cargos públicos, similares al que se cuestiona hoy, se debe utilizar un test de mera razonabilidad; es decir, que conforme a dicha metodología, el análisis de las normas debe constar de la realización de dos pasos: 1) determinar si el requisito tiene una finalidad legítima; y, 2) establecer si la medida es adecuada para cumplir con ese fin.

4. Sin embargo, tal como lo he manifestado en todos los precedentes de los asuntos con temática similar, considero que debió aplicarse un examen de proporcionalidad de carácter estricto de los requisitos implementados (fin legítimo imperioso y estricto examen de idoneidad, necesidad y proporcionalidad); el cual a mi parecer no se supera, pues las normas reclamadas no satisfacen ningún fin constitucionalmente imperioso. Por tanto, si bien coincido con el sentido al que se arribó en el asunto, de declarar la invalidez de las normas, me aparto de la metodología empleada para arribar a tal conclusión.

5. Efectivamente, a mí parecer sí era factible realizar un test de escrutinio estricto, en función de que el último párrafo del artículo 1o. constitucional establece que queda prohibida toda discriminación motivada por cualquier otra causa que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas, y en el caso, las normas impugnadas establecen una distinción basada en una categoría sospechosa en tanto estigmatizan a las personas por la característica de haber sido condenadas por delito doloso.

6. Lo anterior, porque efectivamente se crea una categoría y agrupa a las personas que estén en esas circunstancias con el objeto de excluirlas del acceso al cargo público en igualdad de trato con quienes no tengan esa característica en su vida pasada. Entonces, si bien la calidad personal o las características aludidas en el precepto impugnado no corresponden al catálogo de categorías expresamente contempladas en el artículo 1o. constitucional, lo cierto es que sí refiere a una categoría sospechosa, al referir a una característica de quienes aspiren a un cargo público al agrupar, categorizar y estigmatizar, acarreando una situación pasada a una consecuencia de exclusión en el presente, lo que la agrupa a la persona con las condiciones mencionadas en un grupo de desventaja frente a quienes no tengan esa calidad en su vida pasada, luego la norma sí discrimina con base en una categoría sospechosa.

7. Conclusión a la que arribo en parte por las consideraciones y razonamientos en los diversos asuntos que ya he analizado y profundizado sobre el concepto de categorías sospechosas(1) y donde se ha afirmado que la razón de tener un catálogo de categorías sospechosas es resaltar de manera no limitativa que existen ciertas características o atributos en las personas que han sido históricamente tomadas en cuenta para categorizar, excluir, marginalizar y/o discriminar a quienes las tienen o a quienes han sido asociadas con estos atributos o características.(2)

8. Así, por ejemplo, las categorías de sexo, raza, color, origen nacional, posición económica, opiniones políticas, o cualquier otra condición o situación social, han sido consideradas como las principales categorías sospechosas incluidas en los tratados internacionales y en diversas constituciones.(3) Ahora bien, con el paso del tiempo, se ha incluido en la jurisprudencia y/o en las constituciones otras categorías atendiendo a otras formas de discriminación detectadas. Así pues, por un lado, en atención al carácter evolutivo de la interpretación de los derechos humanos,(4) la jurisprudencia convencional y constitucional ha incluido, por ejemplo, a la preferencia sexual como una categoría sospechosa.(5) Por otro lado, diversas constituciones han previsto expresamente nuevas formas de categorías sospechosas, tales como la edad, la discapacidad y el estado civil o el estado marital.(6)

9. La Constitución mexicana se encuentra en este último supuesto y reconoce, en su artículo 1o., un amplio catálogo de categorías sospechosas, dentro de las que, como ya se dijo, si bien no contempla expresamente los supuestos que se analizaron en este asunto, sí indica que dentro del catálogo de categorías sospechosas puede considerarse cualquier otra que atente contra la dignidad humana, de ahí que considerar la calidad que tuvo la persona en el pasado para limitar y excluir del acceso a los derechos a una situación presente, por supuesto que trata de una distinción con base en una categoría sospechosa, en tanto categoriza a las personas por efecto de su pasado o historia de vida personal, exclusión que indiscutiblemente atenta con la dignidad humana al imponer una supresión que trasciende durante toda la vida de la persona.

10. Además, el principio de igualdad y no discriminación ingresado en el dominio del ius cogens permea todo el ordenamiento jurídico,(7) por lo que cualquier tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Constitución es per se incompatible con la misma.(8) Por tanto, es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con algún privilegio, o que, inversamente, por considerarlo inferior, se le trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación.(9)

11. Así como se afirmó en la acción de inconstitucionalidad 8/2014,(10) la discriminación no sólo se resiente cuando la norma regula directamente la conducta de un grupo en situación de desventaja histórica, sino cuando las normas contribuyen a construir un significado social de exclusión o degradación para estos grupos;(11) lo que observo sucede con las porciones normativas analizadas en tanto se dirigen a construir un significado social de exclusión de las personas que hubiesen, en el pasado, sido condenadas por delito doloso, lo que revela que la intención de la norma es crear una categoría de personas que toma en cuenta los hechos pasados de forma sobre inclusiva, trascendiendo con ello todos los efectos negativos de esa conducta a lo largo de toda su vida, lo que atenta directamente a la dignidad humana, por lo que sí se está ante una categoría sospechosa y por ende era factible realizar el test de escrutinio estricto.

12. Especialmente cuando se verifica que las porciones normativas en análisis resultan sobre inclusivas porque no distinguen siquiera la naturaleza de los delitos dolosos o antecedentes de la sanción, o si estas ya han cesado en todos sus efectos legales, lo que evidencia que la intención de la norma es simplemente de agrupar y categorizar a las personas con esa característica en el pasado, sin calibrar ni modular la trascendencia de la sanción a hechos presentes, por lo que la limitante no permite tampoco vislumbrar si la restricción obedece a una finalidad idónea para limitar el acceso al cargo al que se aspira ingresar, por lo que evidentemente las porciones normativas no superan un test de escrutinio estricto y por ende tampoco un simple test de razonabilidad.

13. Por tanto, al llegar a la misma conclusión de invalidez de las normas impugnadas, solamente expreso mi concurrencia en cuanto al método utilizado para llegar a la declaratoria de invalidez del artículo 17, fracción V en la porción normativa "y no haber sido condenado por delito doloso", de la Ley Orgánica del Centro de Conciliación Laboral del Estado de Morelos expedido mediante el Decreto número tres, publicado en el Periódico Oficial "Tierra y Libertad" de la citada entidad, el nueve de septiembre de dos mil veintiuno, así como del artículo 85-F, párrafo séptimo en la porción normativa "y no haya sido condenado por delito doloso", de la Constitución del Estado Libre y Soberano de Morelos.

Nota: La sentencia relativa a la acción de inconstitucionalidad 149/2021, que contiene el criterio respecto del cual se formuló este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 16 de junio de 2023 a las 10:22 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Undécima Época, Libro 26, Tomo II, junio de 2023, página 1894, con número de registro digital: 31543.

________________

1. Cfr. Acción de inconstitucionalidad 8/2014, amparo directo en revisión 597/2017 y amparo directo en revisión 6606/2015.

2. Cfr. Corte Constitucional de Sudáfrica. H.v.L. No. 1997 (4) SA 1 (CC), 1997 (11) BCLR 1489 (CC), párr. 49.

3. En el derecho internacional de los derechos humanos, el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los "Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.". El artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.". El artículo 14 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos establece que: "El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación."

En el derecho comparado, el artículo 13 de la Constitución colombiana (1991) establece que "todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.". El artículo 61 de la Constitución de Venezuela (1999) prevé que "no se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo o la condición social.". El artículo 88 de la Constitución de Paraguay (1992) dispone: "De la no discriminación. No se admitirá discriminación alguna entre los trabajadores por motivos étnicos, de sexo, edad, religión, condición social y preferencias políticas o sindicales. El trabajo de las personas con limitaciones o incapacidades físicas o mentales será especialmente amparado."

4. Al respecto, el Pleno de este Tribunal ha establecido que en la interpretación histórica progresiva "deben tomarse en cuenta tanto las condiciones y necesidades existentes al momento de la sanción del precepto constitucional, como las que se advierten al llevar a cabo su interpretación y aplicación, ya que toda N.F. constituye un instrumento permanente de gobierno, cuyos preceptos aseguran la estabilidad y certeza necesarias para la existencia del Estado y del orden jurídico; por tanto, ante un precepto constitucional que por su redacción permite la adecuación de su sentido a determinadas circunstancias, ya sea jurídicas, o de otra índole, para fijar su alcance, sin imprimirle un cambio sustancial, debe atenderse precisamente a la estabilidad o modificación que han sufrido esas circunstancias, sin que con ello sea válido desconocer o desnaturalizar los propósitos que llevaron al Constituyente a establecer la disposición en estudio.". (Ver tesis jurisprudencial 61/2000, emitida por este Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XI, Novena Época, mayo de 2000, página 13, de rubro: "INTERPRETACIÓN HISTÓRICA TRADICIONAL E HISTÓRICA PROGRESIVA DE LA CONSTITUCIÓN."

Por otro lado, al realizar la interpretación evolutiva del contenido de un derecho humano, los tribunales constitucionales y los organismos internacionales autorizados hacen un análisis desde su propia jurisprudencia y también de forma comparativa. Así por ejemplo, la Corte Interamericana al hacer una interpretación evolutiva ha otorgado "especial relevancia al derecho comparado, razón por la cual ha utilizado normativa nacional o jurisprudencia de tribunales internos a la hora de analizar controversias específicas". [Cfr. Corte IDH. Caso A.M. y otros ("Fecundación in vitro") vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, R. y C. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257, párr. 245. Ver también, El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114, y C.A.R. y Niñas Vs. Chile, párr. 83].

5. Ver, por ejemplo, Corte IDH. Caso A.R. y Niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, Comité de Derechos Humanos, "T. versus Australia", Comunicación No. 488/1992 (CCPR/C/50/D/488/1992), 4 de abril de 1994. Sentencia C-577/11 de la Corte Constitucional de Colombia. (M.G.E.M.M..

6. El artículo 9.3 de la Constitución Sudafricana (1994) establece que "el Estado no puede injustamente discriminar directa o indirectamente contra nadie con base en uno o más motivos, incluyendo raza, género, sexo, embarazo, estado marital, origen étnico o social, color, orientación sexual, edad, discapacidad, religión, consciencia, creencia, cultura, idioma y nacimiento. (The state may not unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more grounds, including race, gender, sex, pregnancy, marital status, ethnic or social origin, colour, sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture, language and birth.)

El artículo 14.II de la Constitución boliviana (2009) establece que "el Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona."

7. Ver C.A.R. y otras vs. Chile, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, párr. 269.

8. Ver mutatis mutandi, C.A.R. y otras vs. Chile, ver también Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 53 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, R. y C.. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr. 268.

9. Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 55.

10. Fallada por el Tribunal Pleno en sesión del once de agosto de dos mil quince.

11. Cfr. Amparo en revisión 152/2013.