Voto concurrente num. 130/2021 de Suprema Corte de Justicia, Pleno, 19-04-2024 (ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)

Voto concurrente que formula la señora M.P.N.L.P.H., en la acción de inconstitucionalidad 130/2021, resuelta por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de diez de abril de dos mil veintitrés.

El Tribunal Pleno resolvió la acción de inconstitucionalidad promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en contra de la porción normativa "En caso de reincidencia, la inhabilitación será definitiva", contenida en el párrafo penúltimo del artículo 205 Bis del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Baja California Sur,(1) adicionado mediante Decreto Número 2778 publicado el treinta y uno de julio de dos mil veintiuno en el Boletín Oficial de dicha entidad federativa, la cual declaró inválida, por estimarla excesiva y desproporcional al tratarse de una pena fija que no permite la individualización de acuerdo a las particularidades de cada caso, por ende, contraria al artículo 22, párrafo primero, constitucional.

Razones del voto concurrente.

R. mi derecho a formular el presente voto en relación con el apartado VI. ESTUDIO DE FONDO, dado que compartí el sentido de la resolución aprobada por la mayoría del Tribunal Pleno, pero me aparté de sus consideraciones.

No prejuzgo sobre las razones de inconstitucionalidad que sostienen el fallo conforme al criterio mayoritario del Tribunal Pleno, relativas a que la porción normativa "En caso de reincidencia, la inhabilitación será definitiva", constituye una pena fija que resulta contraria al principio de proporcionalidad previsto en el párrafo primero del artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Sin embargo, en mi consideración, hay una razón previa y distinta, que indefectiblemente me conduce a sostener la inconstitucionalidad de ese enunciado normativo y a prescindir del examen de su regularidad bajo cualquier otro argumento; ello, pues estimo que resulta contrario al principio de legalidad, en su vertiente de taxatividad, de obligada observancia tratándose de la configuración de tipos penales y sus penas.

La sanción penal controvertida de "inhabilitación definitiva" establecida respecto de la conducta descrita en el párrafo primero del artículo 205 Bis del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Baja California Sur ("a quien realice, imparta, aplique, obligue o financie cualquier tipo de tratamiento, terapia, servicio o práctica que obstaculice, restrinja, impida, menoscabe, anule o suprima la orientación sexual, identidad o expresión de género de una persona"), se prevé únicamente para el caso de "reincidencia".

Sin embargo, examinado ese código penal local no se advierte alguna norma que establezca un contenido para la figura jurídica de la reincidencia; no hay un precepto que la defina (qué se entenderá por ella o en qué consiste) para efectos de dicho ordenamiento y que establezca cuáles serán sus elementos.

A diferencia, por ejemplo, de la regulación que contiene el Código Penal Federal, que establece:

"ARTÍCULO 20. Hay reincidencia: siempre que el condenado por sentencia ejecutoria dictada por cualquier tribunal de la República o del extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido, desde el cumplimiento de la condena o desde el indulto de la misma, un término igual al de la prescripción de la pena, salvo las excepciones fijadas en la ley.

"La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta si proviniere de un delito que tenga este carácter en este Código o leyes especiales."

"ARTÍCULO 21. Si el reincidente en el mismo género de infracciones comete un nuevo delito procedente de la misma pasión o inclinación viciosa, será considerado como delincuente habitual, siempre que las tres infracciones se hayan cometido en un periodo que no exceda de diez años."

"ARTÍCULO 22. En las prevenciones de los artículos anteriores se comprenden los casos en que uno solo de los delitos, o todos, queden en cualquier momento de la tentativa, sea cual fuere el carácter con que intervenga el responsable."

"ARTÍCULO 23. No se aplicarán los artículos anteriores tratándose de delitos políticos y cuando el agente haya sido indultado por ser inocente."

O de la que prevé el Código Penal para el Distrito Federal (Ciudad de México), que señala:

(ADICIONADO, G.O. 1 DE AGOSTO DE 2019)

"ARTÍCULO 29 BIS. Se considera reincidente a la persona que haya sido condenada en virtud de sentencia que haya causado ejecutoria o terminación anticipada en materia penal, dictada por cualquier juez o tribunal, y que se le condene por la comisión de un nuevo delito doloso calificado como grave o que amerite prisión preventiva oficiosa, siempre y cuando no haya transcurrido, desde el cumplimiento de la condena, un término igual al de la prescripción de la sanción penal, salvo el caso de los delitos imprescriptibles establecidos en leyes generales."

En ese sentido, estimo que si el Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Baja California Sur no regula expresamente la reincidencia precisando los elementos jurídicos que habrán de configurarla, como podrían ser, en forma relevante: 1) La necesidad de que exista una previa sentencia ejecutoriada firme que haya declarado responsable a la persona de la comisión de un delito; 2) Si no se prevé un plazo prescriptivo o una temporalidad para que se considere presente el fenómeno de la reincidencia; y, 3) Si no se regula sobre qué tipo de delitos se aplicará la reincidencia, entre otros aspectos, entonces, el supuesto normativo controvertido, sustentado en dicha figura, vulnera el principio de legalidad en su vertiente de taxatividad.

Ello, porque se torna sobreinclusivo y genera inseguridad jurídica, en tanto puede dar cabida a que el juzgador emplee un entendimiento cultural de la reincidencia en un sentido amplio, que no tenga acotaciones en los elementos antes referidos; por ejemplo, que no se exija la existencia de una sentencia ejecutoria firme o que se aplique sin alguna restricción de temporalidad, pues no se prevé un plazo prescriptivo dentro del cual se tendrá en cuenta que existe reincidencia.

Sin dejar de mencionar que comúnmente el criterio de la reincidencia para agravar las penas por parte del legislador, se emplea en función de determinados delitos, generalmente los graves; o con exclusión de alguno, como se evidencia de las normas del Código Penal Federal y del Código Penal para el Distrito Federal citadas como ejemplo, pero en el caso de la norma examinada, el legislador empleó la reincidencia como criterio de política criminal sin la previsión de reglas dogmáticas al respecto, lo que inclusive, a mi juicio, impediría analizar si la sanción de inhabilitación definitiva impugnada, vulnera o no el principio de proporcionalidad de la pena, pues no se tiene como presupuesto una definición jurídica de la reincidencia.

Así, esta ausencia de regulación sobre la figura de la reincidencia, en mi consideración, es suficiente para concluir que la norma no es taxativa, pues en el caso, queda a la interpretación judicial delinear los términos en que se considerará presente la reincidencia, y en ese sentido, yo no he compartido el criterio de que las normas penales puedan alcanzar una mayor concreción para su aplicación en los casos concretos, en la interpretación que hagan las autoridades judiciales en una "sana colaboración" con el legislador, previsto en la jurisprudencia de rubro: "TAXATIVIDAD EN MATERIA PENAL. SÓLO OBLIGA AL LEGISLADOR A UNA DETERMINACIÓN SUFICIENTE DE LOS CONCEPTOS CONTENIDOS EN LAS NORMAS PENALES Y NO A LA MAYOR PRECISIÓN IMAGINABLE."(2)

Yo no participé en la formación de esa jurisprudencia y ya me he pronunciado ante el Tribunal Pleno en el sentido de no compartirla, entre otros asuntos, al fallarse la acción de inconstitucionalidad 149/2017 el diez de octubre de dos mil diecinueve, y al resolverse la acción de inconstitucionalidad 97/2019 el ocho de junio de dos mil veinte.

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1. "Artículo 205 Bis. Se impondrá de dos a seis años de prisión y multa de mil a dos mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización a quien realice, imparta, aplique, obligue o financie cualquier tipo de tratamiento, terapia, servicio o práctica que obstaculice, restrinja, impida, menoscabe, anule o suprima la orientación sexual, identidad o expresión de género de una persona.

"En caso de que sea el padre, madre o tutor de la víctima los que incurran en las conductas sancionadas, se les aplicarán las sanciones de amonestación o apercibimiento a consideración del juez.

"Las sanciones señaladas en el primer párrafo de este artículo se aumentarán al doble de la que corresponda, cuando la persona autora tuviere para con la víctima, alguna de las relaciones que a continuación se enuncian o bien, se sitúen en alguno de los siguientes supuestos:

"a) Relación laboral, docente, doméstica, médica o cualquier otra que implique una subordinación de la víctima;

"b) Quien se valga de función pública para cometer el delito, y

"c) Cuando la persona autora emplee violencia física, psicológica o moral en contra de la víctima.

"En los casos del inciso b), además de las sanciones señaladas, se castigará con destitución e inhabilitación para desempeñar el cargo o comisión o cualquiera otro de carácter público o similar, hasta por un tiempo igual a la pena impuesta. En caso de reincidencia, la inhabilitación será definitiva.

"Este delito se investigará y perseguirá de oficio o por denuncia."

2. Datos de localización: Registro digital: 2011693; Instancia: Primera Sala; Décima Época; Materias constitucional y penal; tesis 1a./J. 24/2016 (10a.). Cuyo texto dice: "La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la exacta aplicación de la ley en materia penal obliga al legislador a señalar con claridad y precisión las conductas típicas y las penas aplicables. Asimismo, esta Primera Sala ha reconocido que una disposición normativa no necesariamente es inconstitucional si el legislador no define cada vocablo o locución que utiliza, ya que ello tornaría imposible la función legislativa. Es por eso que el mandato de taxatividad sólo puede obligar al legislador penal a una determinación suficiente y no a la mayor precisión imaginable. Desde esta perspectiva, la taxatividad tiene un matiz que requiere que los textos legales que contienen normas penales únicamente describan, con suficiente precisión, qué conductas están prohibidas y qué sanciones se impondrán a quienes incurran en ellas, por lo que la exigencia en cuanto a la claridad y precisión es gradual. En este sentido, puede esclarecerse una cierta tensión estructural en el mandato de la taxatividad: alcanzar el punto adecuado entre precisión (claridad) y flexibilidad de una disposición normativa para que, en una sana colaboración con las autoridades judiciales, dichas disposiciones puedan ser interpretadas para adquirir mejores determinaciones. Ahora bien, como la legislación penal no puede renunciar a la utilización de expresiones, conceptos jurídicos, términos técnicos, vocablos propios de un sector o profesión (y por ello necesitados de concreción), entonces el legislador y las autoridades judiciales se reparten el trabajo para alcanzar, de inicio, una suficiente determinación y, posteriormente, una mayor concreción; de ahí que para analizar el grado de suficiencia en la claridad y precisión de una expresión no debe tenerse en cuenta sólo el texto de la ley, sino que puede acudirse tanto a la gramática, como a su contraste en relación con otras expresiones contenidas en la misma (u otra) disposición normativa, al contexto en el cual se desenvuelven las normas y a sus posibles destinatarios."

Este voto se publicó el viernes 19 de abril de 2024 a las 10:23 horas en el Semanario Judicial de la Federación.