En torno a la publicidad comercial y su regulacion por las directivas de la union europea
| Autor | Dr. Luis Gutierez Sanjuan |
| Cargo | Prof. de derecho mercantil de la Universidad de las Palmas de Gran Canaria. |
| Páginas | 1-19 |
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La práctica de la empresa actúa de manera continua sobre el propio desarrollo de sus objetivos, entendidos como el conseguir el máximo de rentabilidad del establecimiento mercantil1. En este sentido se ha de ubicar el "acto de comparación" en que consiste la publicidad comercial, en cuanto medio para promover las ventas2. Page 2
La doctrina diferencia dos especies de publicidad: publicidad sugestiva y publicidad informativa3. La publicidad sugestiva es la categoría mayoritaria, y en ella se ofrece poca o ninguna información al consumidor, se trata de exagerar la imagen del producto y manipular sobre sus desventajas. Se trata de forjarse una reputación en el mercado que induzca al consumidor a comprar el producto por la reputación que tiene. Las consecuencias para el consumidor y la competencia son nefastas. Se pierde la racionalidad en la decisión de compras, pasando a segundo plano la calidad o el precio y se enmascaran las características objetivas que tienen todos los productos sustitutivos (se hace creer que ese producto es único). Los competidores para vencer este fenómeno tienen que dedicar mas recursos a la publicidad, que no pueden dedicar para ofertar más calidad y mejor precio. A su vez, las empresas con marca adquieren mas poder en el mercado, con lo cual pueden imponer Page 3 precios mas altos e invertir menos en mejorar la competitividad del producto, y si mas en publicidad para mejorar todavía mas la reputación de su marca4.
Sin embargo, la teoría más reciente parte de la consideración del carácter valioso de la publicidad en cuanto aporta información útil para el consumidor5. En este sentido la información que se proporciona es útil, tanto la directa como la indirecta. El fundamento del carácter valido de la publicidad indirecta es que el anunciante invierte en publicidad porque su producto es de calidad.
De esta manera, la publicidad tiene como objetivo manipular para captar clientes, pero también tiene un carácter de comunicación de información veraz, lo que se ha puesto de manifiesto desde diversas perspectivas: la de la protección del consumidor, la económica empresarial y la jurídica.
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La existencia de regulaciones contradictorias sobre publicidad y la política de protección del consumidor impulsaron a la Unión Europea a la creación de normas para regular la publicidad comercial, comenzando por la publicidad engañosa6.
Esta problemática justificó la aprobación de dos Directivas sobre publicidad: la Directiva 84/450/CE, del Consejo de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa y la Directiva 97/55/CE, del Parlamento europeo y del Consejo sobre publicidad comparativa, que modifica la Directiva anterior para la inclusión de la publicidad comparativa7.
La Directiva sobre publicidad engañosa sentaba las bases mínimas que han de contener las leyes de los Estados miembros de la UE, cuando aprueben su ley nacional para realizar su traslación. La publicidad considerada engañosa es aquélla que induce o puede inducir a error al consumidor o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.
No obstante el acierto de aprobar esta Directiva, no reguló de manera completa todos los aspectos de la publicidad por contradicciones entre los países de la UE. En cuanto a la publicidad comparativa no hubo acuerdo para su regulación y se acordó dejar para una etapa posterior su regulación, junto a la regulación de la publicidad desleal. En este sentido se pronunció el Considerando 5º del Preámbulo de la Directiva8.
Es la Directiva 97/55/CE la que regula la publicidad comparativa para toda Europa, completando a la anterior Directiva sobre publicidad engañosa. Page 5 Aquella declara en su articulado: "El artículo 1 se sustituirá por el texto siguiente: "Artículo 1. La presente Directiva tendrá por objeto proteger a los consumidores y a las personas que ejercen una actividad comercial o industrial, artesanal o profesional, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas, y establecer las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa".
Además aprueba un concepto de publicidad comparativa para toda Europa: Es publicidad comparativa: "toda publicidad que aluda explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor". Estableciendo las condiciones y requisitos de validez de dicha publicidad.
Regulando y estableciendo las condiciones de validez de la publicidad comparativa, que son:
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Que no sea engañosa según la definición del apartado 2 del artículo 2 y lo dispuesto en el artículo 3 y el apartado 1 del artículo 7;
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Que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;
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Que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio;
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Que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor;
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Que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor; Page 6
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Que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;
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Que no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores;
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Que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos.
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Las comparaciones que hagan referencia a una oferta especial deberán indicar de forma clara e inequívoca la fecha en que termina la oferta o, en su caso, el hecho de que la oferta especial está supeditada a la disponibilidad de los bienes o servicios de que se trate y, en caso de que la oferta especial no haya empezado aún, la fecha en la que se inicie el período durante el cual vaya a aplicarse el precio especial u otras condiciones específicas".
Asimismo establece acciones y mecanismos de protección legal de los consumidores contra la publicidad ilegal. El artículo 4 establece: "1. Los Estados miembros velarán por que existan los medios adecuados y eficaces para luchar contra la publicidad engañosa y para el cumplimiento de las disposiciones en materia de publicidad comparativa en interés de los consumidores, así como de los competidores y del público en general. Estos medios deberán incluir disposiciones legales en virtud de las cuales las personas o las organizaciones que tengan, con arreglo a la legislación nacional, un interés legítimo en la prohibición de la publicidad engañosa o en la regulación de la publicidad comparativa puedan: a) Proceder judicialmente contra esta publicidad, y/o b) Someter esta publicidad a una autoridad administrativa competente, bien para pronunciarse sobre las reclamaciones o bien para entablar las acciones judiciales pertinentes."
También establece acciones de cesación de publicidad ilícita, en el artículo 4.2. de la manera siguiente: "Para ordenar el cese de una publicidad Page 7 engañosa o de una publicidad comparativa no permitida, o emprender las acciones judiciales pertinentes con vistas a ordenar el cese de dicha publicidad, o para prohibir tal publicidad o emprender las acciones judiciales pertinentes con vistas a ordenar la prohibición de la publicidad engañosa o de la publicidad comparativa no permitida, cuando ésta no haya sido todavía publicada, pero sea inminente su publicación.
Como acciones de paralización de los efectos negativos de la publicidad ilícita, articulo 4, 3: "Además, los Estados miembros podrán otorgar a los tribunales o a las autoridades administrativas unas competencias que, con el fin de eliminar los efectos persistentes de una publicidad engañosa o de una publicidad comparativa no permitida cuyo cese haya sido ordenado por una decisión definitiva, les faculten para:".
También se apuesta y recomienda el autocontrol o arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos. "Artículo 5: La presente Directiva no excluirá el control voluntario, que los Estados miembros podrán fomentar, de la publicidad engañosa o de la publicidad comparativa por organismos autónomos ni el recurso a tales organismos por las personas o las organizaciones a que se refiere el artículo 4, si existen procedimientos ante tales organismos además de los procedimientos judiciales o administrativos a que se refiere dicho artículo".
Otro mecanismo procesal que se arbitra para reprimir la publicidad ilícita es la inversión de la carga de la prueba: articulo 8, "a) Para exigir que el anunciante presente pruebas relativas a la exactitud de las afirmaciones de hecho contenidas en la publicidad si, habida cuenta de los intereses legítimos del anunciante y de cualquier otra parte en el procedimiento, tal exigencia parece apropiada a la vista de las circunstancias del caso y, en el caso de la publicidad comparativa, para exigir al anunciante que presente dicha prueba en un breve período de tiempo; y".
Por ultimo la Directiva relativa a la publicidad comparativa establece que no obligarán a los Estados miembros, que, en cumplimiento de lo dispuesto en Page 8 el Tratado, mantengan o impongan, de forma directa o por medio de un organismo u organización competente con arreglo a la legislación de los Estados miembros...
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