Teoría del Poder Constituyente

TEORIA DEL PODER CONSTITUYENTE
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Por el Dr. Hernando Aguilar Zuluaga

  1. Conceptos

    El concepto, o más propiamente, la teoría política del poder constituyente pertenece a la historia moderna del Derecho público, ya que tan sólo aparece claramente delineada durante la revolución francesa en 1789, cuando fue desenvuelta por Sieyes.

    Durante el Medievo se tuvo el concepto de que el poder constituyente residía en Dios y era El el único que tenía la potestas constituens. El postulado: "todo poder viene de Dios" (Non est enim potestas nisi a Deo), tiene como significado el poder constituyente de Dios, como fuente suprema. Tal doctrina fue desenvuelta luego por los filósofos católicos como Santo Tomás de Aquino y Francisco Suárez, quienes dijeron que la autoridad política (soberanía) residía inmediatamente en el pueblo y mediatamente en Dios, doctrina ésta que es más clara en Suárez. Puede notarse ya la facultad que tiene el pueblo para adoptar una decisión respecto a la forma política dentro de la cual va a fijar su existencia. Pero en esta doctrina no se habla claramente del pueblo como poder constituyente, ni de ningún otro sujeto en el cual resida dicho poder. Esto, meramente en cuanto al concepto, ya que en la práctica y realmente, el poder constituyente residía en el príncipe absoluto, y no sólo durante la Edad Medía, sino también, en casi todos los casos, en la antigüedad.

    El concepto, pues, de poder constituyente, no nace más que en la época moderna, y durante la revolución francesa. Pero, y es necesario insistir, se trata del concepto, no del poder constituyente en sí, ya que éste existe, como es lógico suponer, desde que existió el primer Estado, pues todo Estado, por el hecho de serlo, supone una constitución que le da su concreta forma de ser y de obrar, así como todos los seres tienen una constitución que ordena, organiza y coordina sus partes hacia la unidad del mismo ser. Al hablar, pues, de poder constituyente y de Constitución, no nos estamos refiriendo al concepto que de ellos tiene la teoría del Estado burgués de Derecho, sino que nos acercamos al concepto realista que trae Schmitt en su Teoría de la Constitución. Sobra agregar que más lejos estamos todavía del formalismo kelseniano, puesto que dentro de su teoría del Estado no cabe un poder constituyente, ya que para él todo orden jurídico reside en lo que llama "la norma fundamental hipotética".

  2. Definición

    Si bien en casi todos los tratados de Derecho Constitucional encontramos una definición de Constitución, es también cierto que no ocurre lo mismo respecto de una definición del poder constituyente, siendo como están, una y otro, tan estrechamente ligados, como que la Constitución es fruto del poder constituyente.

    Carl Schmitt define el poder constituyente como "la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo". Analizando la anterior definición, colegimos que esa "voluntad política" es el poder constituyente porque es capaz de dar por su fuerza o autoridad, "la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política'', es decir, porque es capaz de dar la Constitución que estructura al Estado. No dice Schmitt a qué ser corresponde esa voluntad política, cuál es el sujeto del poder constituyente. Según la definición, bien lo puede ser el príncipe absoluto o bien puede serlo el pueblo. Tampoco tiene en cuenta para la validez de la Constitución, más que el ser "una decisión política surgida de un ser político acerca del modo y forma del propio ser". Como vemos, lo existencial del ser es el único fundamento de validez. Dentro de esta definición no cabe averiguar si la Carta fundamental es una norma absolutamente inviolable, o si es el último principio unitario de la utilidad política o sí es una ley con dificultades para ser reformada, o sí es la norma última de todo un sistema jurídico. Para Schmitt no es más que una decisión política" y el que la da, el poder constituyente.

    Indudablemente que dentro del absoluto realismo del anterior autor, esa voluntad política es el poder constituyente. Una decisión política vigente dada por él, será una Constitución, sea justa o no, esté o no sometida a una anterior reglamentación jurídica. Pero no ocurre lo mismo dentro de la doctrina política del Derecho natural, ni dentro del formulismo kelseniano ni dentro de la teoría (estrictamente hablando) del Estado Burgués de Derecho.

    Dentro de la teoría política del Derecho natural, una Constitución ha de ser, ante todo, justa, Y ha de estar de acuerdo con los principios fundamentales que este mismo derecho supone. De no ser así -el Derecho positivo no puede primar sobre el Derecho natural- esa Constitución no obliga a ser cumplida y si una Constitución no se cumple, si no está vigente, en realidad no es Constitución, y tan sólo lo seria en un sentido figurado, puesto que nada ordena ni organiza. El poder constituyente, entonces, que dictó esa Constitución, no lo será, o no lo fue, puesto que ninguna Constitución -en sentido real- dio. Para el Derecho natural, recordémoslo, la Ley es ante todo, ratío por oposición al Derecho positivo, según el cual la ley es ante todo, voluntas.

    Dentro del formalismo kelseniano no hay lugar para un poder constituyente propiamente dicho. En él, el Estado y el Derecho se identifican y la diferencia que existe entre el cuerpo legislativo y el poder constituyente, no reside más que en las formalidades de que están revestidas las leyes dadas por el último, porque, según Kelsen, ambos poderes -en el sentido jurídico positivo- no hacen más que desarrollar "la norma fundamental hipotética".

    Dentro de la teoría del Estado burgués de Derecho, el poder constituyente lo será mientras se conforme con ciertos principios esenciales. El concepto de Constitución -dentro de esta teoría- se refiere esencialmente -aunque no con exclusividad- a un conjunto de principios que garantizan los derechos fundamentales del hombre frente al poder omnímodo de que el Estado puede gozar. Un poder constituyente que dicte una Constitución en cuya parte dogmática no garantice los derechos fundamentales y que en la parte orgánica no asegure la separación de poderes, no será un poder constituyente legítimo ni válido, ni lo será tampoco si la Constitución no fue dictada de acuerdo con las normas preexistentes. Aquí se podría hablar, dentro del concepto liberal del Derecho, de una "Constitución inconstitucional" -lo que en ciencia política es imposible-y por tanto, indigna de ser obedecida y acatada. Ese poder constituyente, pues. no vendrá a serlo, como sí lo es dentro de la teoría schmittiana. y aun dentro del puro positivismo jurídico.

  3. La soberanía y el sujeto del poder constituyente

    Siendo el poder constituyente el primero de todos, el generador de los demás "poderes", que generalmente se conocen con el nombre de atributos de la soberanía, es necesario afirmar, como lo hicieron los publicistas de la revolución francesa de 1789, que el primer atributo de la soberanía es el poder constituyente y que el mismo ser sujeto de la soberanía es el mismo ser sujeto del poder constituyente, o lo que es lo mismo, para ir hasta la base primera, el ser sujeto del poder constituyente y de la soberanía, es el mismo ser sujeto del poder público. Pero esta concepción que durante la revolución francesa se aplicó al pueblo o a la universalidad de los...

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