Subjetivismo y objetivismo en el derecho penal según Carlos Santiago Nino

AutorIlsse Carolina Torres Ortega
CargoDoctoranda en Filosofía del Derecho por la Universidad de Alicante, España (Becaria CONACYT)
Páginas83-101

Ver nota 1

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I Introducción

A lo largo de su vida intelectual Carlos Santiago Nino realizó importantes propuestas en diversos ámbitos; sin embargo entre sus temas de interés el Derecho penal tuvo un sitio distinguido y realizó importantes aportaciones y críticas en dicha área. Nino dedicó algunas de sus reflexiones más brillantes a la reforma de los fundamentos dogmáticos del Derecho penal.

La elección de este artículo en concreto se justifica por el contenido que ofrece: una visión panorámica de un escenario de confusiones y desaciertos en el amplio tema de la pena. El artículo de Nino es profundamente interesante debido a que el aceptar sus planteamientos tiene el potencial de modificar considerablemente la teoría del delito, sobre todo en lo concerniente a los supuestos de adjudicación de la responsabilidad penal. Pese a que este artículo registre una complejidad importante, no puede contemplarse en aislado, ya que el pensamiento del autor se presenta como desenlace de sus consideraciones hacia la dogmática penal, su teoría de la responsabilidad y de la justificación del castigo, entre otros; por ello es imposible no dejar de acudir a ideas complementarias que brinden contenido a sus planeamientos.

El análisis que se realiza a continuación aspira a realzar aquello que envuelve la elección del criterio objetivo de Carlos Santiago Nino como enfoque de adjudicación de responsabilidad, señalando algunas de las críticas más duras que se le han dirigido, así como la réplica subjetivista.

II Planteamiento inicial: la elección de un enfoque subejtivo u objetivo y sus principales consecuencias

La temática del artículo a comentar tiene apertura por medio de seis casos que ejemplifican algunos de los supuestos de mayor problemática en la adjudicación de la responsabilidad criminal, planteando en ellos situaciones de falta de claridad y de controversia respecto a la adopción de un criterio que haga prevalecer intenciones, creencias, consecuencias, motivos, actos, daños, peligro a los bienes jurídicos o circunstancias contingentes.2

Esta diversidad de consideraciones posibles Nino la bifurca en dos modelos presentes en el sistema legal continental europeo y anglo-americano, cuyo contraste demarca el rumbo de su análisis. En una caracterización muy básica3, el primero se refiere al enfoque subjetivo, focalizado en el merecimiento de la pena por la presencia de intenciones y motivos refleja-

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dos en el actuar; el segundo corresponde a un enfoque objetivo que considera relevante para la adscripción de responsabilidad no la culpa moral de la conducta, sino la causación de daños y perjuicios a un bien jurídico cuya protección este determinada de forma previa por la legislación. La adopción del sistema jurídico de uno u otro tiene consecuencias distintas en el tema de la responsabilidad.

En el Derecho penal contemporáneo impera una distinción liberal entre la moral y el derecho que implica una regulación de actos exteriores;4sin embargo doctrinalmente es posible identificar distintos grupos de teorías que encajan en los modelos señalados por Nino, y que buscan resolver de distinta manera los casos de adjudicación del castigo. Para las teorías objetivas importa en primer término la puesta en peligro del bien jurídico; han sido comunes en la doctrina liberal del derecho penal del siglo XIX y su adscripción llevaría a establecer las consecuencias de acuerdo al grado de proximidad de una lesión. Por otro lado, las teorías que eligen un enfoque subjetivo enfatizan el rumbo de la voluntad hacia la lesión del bien que se exterioriza; se difundieron en la tradición dogmática alemana gracias a Hans Welzel y la escuela positiva, y llevadas al extremo pueden tener consecuencias como la exacerbada ampliación de actos punibles o la igualación de la tentativa al delito consumado. Algunos autores5también refieren una categoría de teorías mixtas dotadas de criterios objetivos y subjetivos que demarcan la voluntad de lesionar por exigencias de tipo objetivas, por ejemplo la conmoción de la colectividad.

Nino reconoce la propuesta subjetiva y la objetiva observando aciertos y debilidades6, por ello expresa su pretensión de una teoría capaz de incluir elementos de ambas que evite las consecuencias indeseables de la toma de una u otra postura: "en el primer caso deberíamos admitir cosas tan repugnantes como castigar a la gente por meros pensamientos, en el segundo caso nos veríamos obligados a aceptar cosas igualmente repugnantes: así por ejemplo, la paridad en el castigo del homicidio doloso, el homicidio imprudente e incluso la muerte accidental." 7

II Una discusión común en sistemas con un enfoque conceptualista o intuicionista

Nino identifica a la acción humana como el punto de partida en la elección de uno de los enfoques tanto en el sistema continental europeo como en el anglo-americano; no por ello prescinde de tener en consideración las peculiaridades de cada uno de estos sistemas.

La teoría general del delito en la tradición continental europea tiene su fuente principal en autores alemanes que coincidieron en que el otorgamiento de la responsabilidad penal se realizara bajo un sistema de criterios y normas dotado de coherencia y solidez; Nino advierte deficiencias importantes derivadas principalmente del conceptualismo que está detrás. Por otro lado se encuentra el sistema anglo-americano en el cual predomina un enfoque intuicionista; en este enfoque la carencia de un aparato de conceptos y el que no se tenga

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aspiración de determinar principios generales son las principales críticas que a menudo se realizan.8Ambas son opciones de reconstrucción del sistema penal que Nino identifica como enfoque conceptualista e intuicionista; la tarea del autor no consiste simplemente en contrastar los enfoques, sino que a lo largo de su exposición va dando muestra de una idea cruzada de la justificación del derecho penal: por un lado entre una perspectiva liberal y racional de la responsabilidad que incluya la reprochabilidad; y por el otro el conjunto de convicciones intuitivas compartidas socialmente, compatibles con un ánimo retribucionista. El esquema trazado que él mismo refiere como un procedimiento desarrollado a manera del equilibrio reflexivo de John Rawls, propone concertar teorías y principios concretos, así como intuiciones acerca de lo que es justo para constituir un equilibrio entre principios generales y convicciones particulares.

En el enfoque intuicionista que constriñe al Derecho anglosajón la responsabilidad penal ve clasificados sus elementos en las categorías de actus reus (circunstancias de hecho, objetivas) y mens rea (condiciones subjetivas), que puede tener cierto nivel de comparación con la versión clásica de tipo y culpabilidad.

"En el derecho inglés el principio general es que la mens rea se constituye con la intención o con la imprudencia consciente, es decir, cuando el resultado lo prevé como posible el agente";9

La selección de actitudes subjetivas a exigir para la responsabilidad penal constituye uno de los principales objetos de controversia. Lo más atrayente de lo que antecede consiste en observar la importancia que se otorga a la intención y a los motivos en la responsabilidad; se presenta además la exigencia del conocimiento de la prohibición en el marco de las condiciones de responsabilidad, aunque no pueden obviarse numerosos casos en que se ha admitido la responsabilidad objetiva.

Profundizando en el enfoque conceptualista, Nino realiza un recorrido en su construcción10 que parte del autor Franz Von Liszt, si bien va a considerar al penalista Ernst von Beling como "paradigma" de la versión clásica de la teoría del delito a partir del cual se establecieron los cuatro elementos11 estratificados que han venido a determinar la definición del delito. La teoría normativa y la finalista aportaron las más importantes modificaciones a la tradición penal, a través de su propuesta de culpabilidad por medio de etapas; en primer lugar resolviendo la responsabilidad por el acto y ulteriormente acerca de la imputabilidad como reconocimiento de lo contrario al derecho. Si bien Nino hace una remembranza y crítica de este modelo, parece tener por verdadero propósito evidenciar los resabios actuales y la resistencia dogmática, siendo la definición sobre el delito uno de los ejemplos más claros.

Recurrir a la conceptualización del derecho a manera de fórmula por la imprecisión y la confusión derivada de la relación descripción-prescripción, es señalado como un defecto de tipo metodológico que lleva a cimentar la teoría por medio de estipulaciones normativas;

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para efectos de lo que interesa en este trabajo, simplemente conviene señalar que en el fondo de la discusión de los enfoques señalados por Nino, la renuencia por justificar la definición del delito como fórmula y sus derivados problemas juega un papel importante, puesto que al final se trata de resoluciones conceptuales que en el interior albergan valoraciones.

Tras contrastar ambos enfoques, el autor concluye que ninguno de los dos ofrece soluciones satisfactorias para los supuestos de asignación de responsabilidad, por lo que opta por una teoría alternativa que recoge algunos de los elementos de la teoría clásica, pero que...

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