La 'Simulación' y el 'In Fraudem Legis Agere' en la Inversión Extranjera

LA "SIMULACION" Y EL "IN FRAUDEM LEGIS AGERE" EN LA INVERSION EXTRANJERA.
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Dedicamos este trabajo que muestra un fino engranaje entre el Derecho Penal y Civil, a los señores Licenciados Don Raúl F. Cárdenas Senior y Don Jorge Barrera Graf, por su eminencia en la materia Penal y en la cual apareció recientemente un libro excelente del último de los dos jurisconsultos.Por Dr. Walter Frisch Philipp con la colaboración de: Antonio Legaspi Velasco y Hernán Figueroa Cal y Mayor alumnos de la Escuela de Derecho, de la Universidad Anáhuac.
SUMARIO: I) Los conceptos de "simulación", de "negocio de desviación", de "in fraudem legis agere", de "reservatio mentalis" y de "abuso del derecho"; en lo general. II) Los cinco conceptos mencionados en el primer capítulo, en relación con la inversión extranjera en México. 1) Respecto a los supuestos de las nulidades establecidas en los artículos 8 y 28 de la "Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera". 2) Respecto a los supuestos de la sanción penal fijada en el artículo 31 de la "Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera". 3) Respecto a los supuestos de la sanción fijada en el artículo 27 de la "Ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera", consistente en la prohibición del pago de dividendos. 4) Respecto al contenido de las sanciones mencionadas en el subcapítulo 1. 5) Respecto al contenido de la sanción penal mencionada en el subeapítulo 2. 6) Respecto al contenido de la sanción mencionada en el subcapítulo 3. 1. LOS CONCEPTOS DE "SIMILACION DE NEGOCIO DE DESVIACION", DE "IN FRAUDEM LEGIS AGERE", DE "RESERVATIO MENTALIS" Y DE "ABUSO DEL DERECHO", EN LO GENERAL. La simulación consiste en una conducta que se efectúa solamente en forma aparente, sin que las personas que se sirven de tal conducta, tengan la intención de atribuir a aquélla las consecuencias legales generalmente previstas para la misma; por ejemplo, el cumplimiento con el contenido de las declaraciones simuladas, de modo que la parte simulante sabe y quiere desde el principio que se trata únicamente de una conducta destinada para ostentarse como apariencia vacía carente de calidad normativa-creadora. Ofrecemos como ejemplo el caso en que existen solamente 4 personas que tienen la intención de constituir una sociedad anónima, y que para cumplir con lo dispuesto en el artículo 89, fracción I LSM, según el cual se requieren para tal caso por lo menos cinco fundadores, se sirven de una quinta persona que tiene el papel atribuido por las otras cuatro personas a la misma y aceptado por ella, consistente en que se ostente como fundador de la sociedad en cuanto a la actuación de la constitución de aquella y que firme así el contrato respectivo, sabiendo, sin embargo, que se trata de una conducta normativamente vacía, máxime que cada una de las cinco personas mencionadas sabe que en verdad la parte simulante no asume obligaciones ni ejercerá derechos previstos por la ley para tal actuación como fundadora. Se trata en el caso anterior de la simulación relativa, prevista en los artículos 2180 y siguientes del Código Civil del Distrito Federal respecto de la cual el artículo 2182 del mismo ordenamiento dispone que "descubierto el acto real que oculta la simulación relativa, ese acto no será nulo si no hay ley que así lo declare", es decir la validez del acto disimulado, a no ser que se oponga una norma legal contra esta validez con motivo del contenido de tal acto. La norma citada surte en su aplicación al ejemplo ofrecido el efecto de que el contrato social será nulo por contravención del artículo 89 fracción I LSM antes aludido, máxime que el contrato social disimulado se celebra solamente entre cuatro personas. Si variamos el ejemplo presentado, en el sentido de que participa aparte de los siete fundadores verdaderos, una octava persona como fundador simulante, de acuerdo con ellos, es decir, que cada una de las siete personas mencionadas está de acuerdo con esta participación simulada de la octava persona, el acto disimulado será válido dado que siete personas si están facultadas para la constitución de una sociedad anónima. Por último, en el caso en que la simulación sea absoluta, es decir que se constituye por ejemplo una sociedad anónima en forma absolutamente simulada, sin que exista la intención de las partes de disimular otro acto por medio de tal simulación, el contrato social simulado será inexistente, dado que "la simulación absoluta no produce efectos jurídicos" (artículo 2182 Código Civil del Distrito Federal) y que no solamente es nulo, en tanto que la nulidad en lo general no se opone a que "el acto nulo" produzca provisionalmente sus efectos" (artículos 2226, 2227 Código Civil del Distrito Federal) Claro está que la inscripción registral de la sociedad aludida en nuestros ejemplos, subsana los efectos mencionados dado que según el artículo 2, segundo párrafo LSM, la sociedad subsiste y el socio simulante se convierte así en socio verdadero sometido a todas las obligaciones y derechos legales y estatutariamente previstos para él. El legislador no reconoce validez, al acto simulado, independientemente de su contenido, dado que la simulación en sí opone al concepto de consentimiento verdadero exigible según el artículo 1803 Código Civil del Distrito Federal, sin que para tal efecto tenga relevancia la cuestión de si el acto simulado o el disimulado tiene un contenido legalmente admisible, admisibilidad ésta que solamente tiene importancia para la validez del acto disimulado, pero no para la falta de validez del simulado. Se desprende del artículo 2180 Código Civil del Distrito Federal que la institución legal de la simulación solamente está prevista para actos jurídicos en los cuales participan dos o más personas, mas no a actos jurídicos unilaterales ni actos que hayan sido efectuados por particulares frente a autoridades del Estado (arg. ". . .las partes. . ." y ". . .no se ha convenido entre ellas. . ." en el artículo 2180 Código Civil del Distrito Federal). Respecto a la calificación de declaraciones o actuaciones que hayan sido efectuadas por particulares frente a autoridades, no son aplicables los artículos 2180 y siguientes Código Civil del Distrito Federal, que se limitan a los actos bi o plurilaterales mencionados y a actos pertenecientes al derecho privado, aun cuando según el artículo 2183 Código Civil del Distrito Federal sí se aplicarán las normas civiles sobre la simulación en el caso en que a través de una simulación efectuada por medio de operaciones civiles se afecten ilegalmente intereses fiscales del Estado. A las simulaciones que se efectúan por actos de naturaleza distinta de los pertenecientes al Derecho Civil, por ejemplo simulaciones cometidas en una conducta sometida a las normas del derecho público, sin que se trate de un caso antes aludido y previsto en el artículo 2183 Código Civil del Distrito Federal, la autoridad administrativa competente para la resolución del asunto respectivo estudiará con base en las normas del derecho público aplicables por ella en el caso respectivo, la calificación de la simulación y las consecuencias resultantes de la misma. Es requisito indispensable para la existencia de simulación en el caso de actos bi o plurilaterales, que cada uno de los participantes en tal negocio sepa y esté de acuerdo con la simulación, aun cuando la misma se refiera solamente a la conducta de una de tales partes, como destaca correctamente el Comentario Palandt al Código Civil Alemán, Muenchen 1972, 31a. edición, página 75, en forma completamente aplicable al Código Civil del Distrito Federal. En la práctica, el motivo principal de la simulación consiste en engañar a terceros por medio de la misma, sin embargo esta meta habitual no es necesaria para la esencia de la simulación, así por ejemplo ésta se presenta en el caso en que los terceros ya sepan del carácter simulante del acto y, por tal motivo, no pueden ser engañados. En la doctrina (Palandt, ob. cit. página 75) se distingue, respecto a los límites de la institución legal de la simulación, entre declaraciones de la voluntad de las partes, mejor dicho, de la declaración de una voluntad realmente no existente, sino solamente simulada, por una parte, y declaraciones de las partes sobre hechos, por ejemplo, la fijación de una fecha incorrecta en un contrato (simulación de tal fecha), por la otra. No compartimos en principio tal criterio de distinción, dado que todos los datos o hechos que formen el contenido de un contrato, están incluidos en la declaración de la voluntad de las partes respectivas, así también la fecha, dado que el carácter normativo creador del contrato comprende cualquier dato en el mismo, inclusive la fecha. Pero por lo que se refiere al Código Civil del Distrito Federal, la distinción planteada no tiene relevancia, dado el texto del artículo 2180 del mismo Ordenamiento, según el cual el objeto de la simulación no solamente puede ser lo que "no se ha convenido entre" las partes, sino también lo que "no ha pasado" entre ellas. De estas dos posibilidades la última incluye de cualquier manera los hechos antes planteados. El "negocio de desviación" que debe ser distinguido de la "simulación", consiste en que una o varias partes que participen en la celebración de un acto jurídico, se sirven de la aplicación de normas legales por medio de las cuales obtienen en forma indirecta cierto efecto económico deseado por tales partes, a través de una construcción contractual basada en las normas legales mencionadas, motivo por el cual se abstienen de la aplicación de las normas legales previstas en lo general para la obtención del mismo efecto económico en forma directa (criterio sostenido por la Suprema Corte Austríaca en su resolución de 30 de noviembre de 1950, JBI, 1951 pág. 460 y otras de los años 1952, 1959, 1960, 1964 y 1965, todas citadas en "La Gran Edición del Código Civil Austríaco, de Hans Kapfer...

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