Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 249/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS CUARTO, SEXTO Y NOVENO, TODOS EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A de la Ley de A. y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos primero, segundo y cuarto, del Acuerdo General Plenario 5/2001, por tratarse de una contradicción suscitada entre los criterios de dos Tribunales Colegiados de Circuito que abordan cuestiones de naturaleza penal, en lo que esta S. se encuentra especializada.

SEGUNDO. Legitimación. Los denunciantes Magistrados integrantes del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, se encuentran legitimados, con base en lo dispuesto por el artículo 197-A de la Ley de A., para efectuar la denuncia de la contradicción de tesis a que este asunto se refiere, toda vez que uno de los criterios en contienda, se sustentó en un amparo directo penal de su índice.

TERCERO. Diferendo de criterios y fijación del tema a dilucidar. De conformidad con lo resuelto por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la nueva mecánica para abordar la procedencia de las contradicciones de tesis, no necesita ya pasar por el cumplimiento irrestricto de los requisitos establecidos en la tesis de jurisprudencia número P./J. 26/2001, emitida por el Tribunal Pleno, cuyo rubro dice: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.",(1) puesto que dicho criterio fue ya interrumpido.

Una nueva forma de aproximarse a los problemas que plantean los Tribunales Colegiados en este tipo de asuntos, debe pasar por una serie de reflexiones que abarquen desde la finalidad de la resolución del conflicto hasta la justificación mínima que en cada caso concreto debe acreditarse.

¿Qué finalidad persigue la resolución de una contradicción de tesis denunciada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación? Para responder a esta pregunta se impone una interpretación del contenido de los artículos 107, fracción XIII, constitucional y 197-A de la Ley de A., cuyos textos son los siguientes (énfasis añadido):

"Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo a las bases siguientes:

"... .

"XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la República, los mencionados Tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la S. respectiva, según corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia."

"Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.

"La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias.

"La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

En ambos artículos se contiene una norma que confiere poderes de ejercicio obligatorio para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando ya sea en S.s o en Pleno. Mediante el ejercicio de ese poder conferido, se busca esencialmente unificar los criterios interpretativos que dos o más Tribunales Colegiados -o las S.s de la Corte, en su caso- llegaren a adoptar a la hora de resolver algún conflicto.

Las normas citadas expresan, como condición para la procedencia de la contradicción de tesis, que los criterios enfrentados sean contradictorios. El sentido del concepto "contradictorio", sin embargo, ha de entenderse cuidadosamente en función no tanto del estado de los criterios enfrentados sino de la finalidad antes apuntada: la unificación de criterios. Es decir, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio.

La esencia de la contradicción, entonces, radica más en la necesidad de unificar criterios que en la de comprobar que se reúnan una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados. Por ello, para comprobar que una contradicción de tesis es procedente será indispensable determinar si existe una necesidad de unificación, es decir, una posible discrepancia en el proceso de interpretación más que en el producto del mismo. Dicho en otras palabras, para determinar si existe o no una contradicción de tesis será necesario analizar detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún tramo de los respectivos razonamientos se tomaron decisiones distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales.

Lo anterior no es más que el reflejo natural de los procesos interpretativos. Como se sabe, los sistemas jurídicos no contienen "respuestas correctas únicas" esencialmente porque las fuentes del derecho son sólo la materia prima del ejercicio jurisdiccional mediante el que se va creando el llamado derecho en acción. La legalidad, como dice A.N., se complementa con el arbitrio judicial: "el sistema de arbitrio judicial y el sistema de legalidad forman una unidad imprescindible: tan falso e incompleto es un principio de arbitrio que prescinde de la legalidad como un principio de legalidad que prescinde del arbitrio. La razón de lo anterior es que tanto la legalidad necesita del arbitrio para ser efectiva como el arbitrio necesita de la legalidad para ser lícito" (cita requerida). La discrecionalidad o arbitrio judicial puede definirse como aquella facultad que tienen los órganos jurisdiccionales para aplicar el derecho a las circunstancias concretas del caso que han de resolver. Más precisamente, se trata de una facultad que la ley concede a los juzgadores para que dentro de límites más o menos amplios, la interpreten en relación con el supuesto concreto que ha de solventar, o completen algún extremo que la misma ley deja a su propio juicio.

Así, es normal que a la hora de ejercer este arbitrio existan diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver, deben avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes.

Resumiendo: si la finalidad de la contradicción de tesis es la unificación de criterios y si el problema radica en los procesos de interpretación -que no en los resultados- adoptados por los tribunales contendientes, entonces es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial, a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese.

2. Que entre los ejercicios interpretativos respectivos exista al menos un tramo de razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y

3. Que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

Con este pequeño test lo que se busca es detectar un diferendo de criterios interpretativos más allá de las particularidades de cada caso concreto.

El anterior criterio se sustenta en las tesis aisladas números CXXXV/2009 y CXXXVI/2009, aprobadas por esta Primera S., pendientes de publicación, que, respectivamente, a la letra dicen:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA(2). Tomando en cuenta que la finalidad última de la contradicción de tesis es resolver los diferendos interpretativos que puedan surgir entre dos o más Tribunales Colegiados en aras de la seguridad jurídica, independientemente de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; 2) que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un tramo de razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y 3) que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible."

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO(3). El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, en sesión de 30 de abril de 2009, determinó interrumpir la jurisprudencia número P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’. Así, de un nuevo análisis del contenido de los artículos 107, fracción XIII constitucional y 197-A de la Ley de A., esta Primera S. advierte como condición para la existencia de la contradicción de tesis, que los criterios enfrentados sean contradictorios; sin embargo, el sentido del concepto ‘contradictorio’ ha de entenderse cuidadosamente, no tanto en función del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad misma de la contradicción de tesis, es decir, la producción de seguridad jurídica. En efecto, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio y, por tanto, la esencia de la contradicción radica más en la necesidad de dotar al sistema jurisdiccional de seguridad jurídica que en la de comprobar que se reúnan una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados de Circuito; de ahí que para determinar si existe o no una contradicción de tesis deben analizarse detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún razonamiento de las respectivas decisiones se tomaron vías de solución distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales, pues al ejercer el arbitrio judicial pueden existir diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, en las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver debe avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes."

Primer requisito: ejercicio interpretativo y arbitrio judicial. A juicio de esta Primera S. los tribunales contendientes, al resolver las cuestiones litigiosas presentadas, se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo para llegar a una solución determinada. Ello se desprende de las resoluciones emitidas por los Tribunales Colegiados que participan en esta contradicción de tesis:

I. Las consideraciones del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el juicio de amparo directo penal ********** en lo que interesa, son las siguientes:

A. directo penal **********.

"... este Tribunal Colegiado advierte que el quinto concepto de violación hecho valer en la demanda de amparo, en el que se aduce que la sentencia definitiva reclamada es violatoria de la garantía de exacta aplicación de la ley penal, en la parte relativa al acreditamiento de la calificativa de transeúnte, prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, es esencialmente fundado, y suplido en la deficiencia de su expresión, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de A., suficiente para conceder la protección constitucional solicitada por el quejoso, para los efectos que se precisan en la presente ejecutoria.

"...

"En el caso en concreto la S. responsable, acorde a la acusación formulada por el Ministerio Público, al dictar el acto reclamado, también resolvió tener por acreditada la calificativa contenida en el artículo 224, párrafo primero y fracción IX (hipótesis de comisión contra transeúnte), del Código Penal para el Distrito Federal, para matizar el ilícito de robo, que tuvo por demostrado, y cuya responsabilidad penal atribuyó al demandante de amparo **********.

"Pronunciamiento que es violatorio de la garantía de legalidad, relativa al principio de exacta aplicación de la ley penal, consagrada en el párrafo tercero del artículo 14 de la Constitución Federal, porque en la especie no se actualiza dicha circunstancia modificativa del tipo penal básico.

"Análisis en el que no se soslaya que el demandante de amparo estima que el acreditamiento de la agravante es ‘inconstitucional’; expresión de la que no se advierte el planteamiento de inconstitucionalidad de la norma penal, porque no se precisa la disposición constitucional con la que se contrapone; lo que determina que el reclamó se vincula con la legalidad en la aplicación del dispositivo legal que describe la circunstancia agravante.

"Aunado a lo anterior, cabe resaltar que acorde al principio de mayor beneficio en materia penal, el análisis de legalidad se torna prevaleciente frente al reclamo de inconstitucionalidad de la norma aplicada, cuando el concepto de violación que al respecto se realiza se advierte que es fundado y el alcance de la protección constitucional representa mayor beneficio para el sentenciado; afirmación que encuentra apoyo en la tesis 1a. LXXXVIII/2007, dictada por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página trescientos sesenta y seis, del Tomo XXV, correspondiente a abril de dos mil siete, Materia Penal, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el contenido siguiente:

"‘PRINCIPIO DE MAYOR BENEFICIO EN MATERIA PENAL. DETERMINACIÓN DE LA PREEMINENCIA EN EL ESTUDIO DE LOS DIVERSOS CONCEPTOS DE VIOLACIÓN EN AMPARO DIRECTO Y CUÁL DE ELLOS, DE RESULTAR FUNDADO, SE TRADUCE EN UN MAYOR BENEFICIO JURÍDICO PARA EL QUEJOSO.’ (la transcribe).

"Ahora bien, con la finalidad de sustentar la inexacta aplicación de la ley penal, en que incurrió la autoridad responsable ordenadora, se estima pertinente destacar el contenido de la norma penal que describe el tipo penal subordinado que contiene la calificativa en comento, el cual es del tenor siguiente:

"‘Artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal. Además de las penas previstas en el artículo 220 de este código, se impondrán de dos a seis años de prisión, cuando el robo se cometa:

"‘...

"‘IX. En contra de transeúnte, entendiéndose por éste a quien se encuentre en la vía pública o en espacios abiertos que permitan el acceso al público.’

"Del análisis del anterior dispositivo legal, se desprende la previsión de la circunstancia agravante del delito de robo, se actualiza cuando la acción típica de apoderamiento se perpetra contra una persona física, que se ubica en la calidad especial de ‘transeúnte’; expresión esta última que al mismo tiempo constituye un elemento normativo de valoración jurídica, cuya conceptualización es aportada por el legislador, al conferirle dicha calidad a la persona que se encuentre en la vía pública o en un espacio abierto que permita el acceso al público.

"En la especie, para tener por acreditada la calificativa de comisión contra transeúnte, la autoridad responsable ordenadora se sustentó en las razones siguientes: a) el apoderamiento ilícito se perpetró cuando el denunciante **********, estaba en el interior del ‘**********’, ubicado en la calle **********, **********, ********** y b) se trata de un lugar considerado como espacio abierto que permite el acceso al público.

"Afirmaciones de la autoridad responsable que evidentemente constituyen una violación al principio de exacta aplicación de la ley penal; pues no debe soslayarse que la conformación de los tipos cualificados, obedecen a circunstancias determinadas por el legislador que incrementan el reproche de la conducta ilícita; de tal manera que obedecen a factores de vulnerabilidad social o reincidencia de la forma de comisión del delito.

"Así, existen circunstancias agravantes que se actualizan de acuerdo a los medios comisivos empleados para perpetrar el delito, como acontece en el caso de la violencia física o moral; también, aquéllos que atienden al lugar en que se suscita el hecho ilícito, por ejemplo tratándose de un lugar habitado, cerrado, en despoblado, oficina bancaria, etcétera; además, con relación al bien materia de apoderamiento, como los vehículos automotrices o partes de éstos; así como, los que atienden a la calidad de los sujetos, dependientes de establecimientos comerciales, miembro de algún cuerpo de seguridad, contra transeúnte, entre otros.

"En este orden de ideas, al tenor de la interpretación sistemática del artículo 224, párrafo primero y fracción IX, del Código Penal para el Distrito Federal, la agravante de transeúnte, constituye una circunstancia que satisface el sujeto pasivo al momento de cometerse el delito de robo, siempre que se encuentre en la vía pública o en un espacio abierto al que tenga acceso el público, en forma transitoria; vocablo cuya definición conductual no obedece solamente al tiempo precario en que permanece la persona en un lugar, sino que su estancia sea únicamente de paso y no de permanencia, tal como lo establece el Diccionario de la Real Academia Española. Por tanto, cuando el ilícito se comete en un inmueble comercial, que en atención a la actividad mercantil que en el mismo se realiza, constituya un espacio abierto al que tiene libre acceso el público y la víctima es un dependiente que desempeña una jornada laboral en dicho establecimiento, es violatorio de la garantía de exacta aplicación de la ley penal, consagrada en el párrafo tercero del artículo 14 de la Constitución Federal, estimar actualizada la circunstancia agravante de transeúnte, porque la estancia del sujeto pasivo en el establecimiento comercial de ninguna manera es precaria, sino que obedece a la actividad laboral que desempeña en ese lugar, durante un determinado horario.

"En atención a los presupuestos establecidos, es evidente que no asiste razón a la autoridad responsable al señalar que el denunciante ********** quien resintió como víctima la comisión del delito, tenía la calidad de transeúnte.

"Lo anterior es así, porque la citada víctima no estaba en el negocio donde se perpetró el hecho típico en forma transitoria, sino que estaba sujeta a un horario de labores, ya que se desempeñaba como empleado; circunstancia que de ninguna manera implica que su estancia fuera de paso, pues debía permanecer en ese lugar por ser el destinado para el desempeño de su trabajo, durante la jornada laboral; lo que desvirtúa la característica de precariedad, requerida para el acreditamiento de la agravante de transeúnte en espacio abierto con libre acceso al público.

"...

"En orden a lo expuesto, queda claro lo desacertado de la afirmación de la autoridad responsable, al afirmar que el apoderamiento ilícito se perpetró por el sujeto activo, contra transeúnte en un espacio abierto que permita el acceso al público; porque como se ha especificado, tal circunstancia no se acredita en la especie, pues la víctima no estaba en la negociación, en donde sucedieron los hechos, en forma transitoria, pues permanecía en ella temporalmente durante el transcurso de la jornada laboral que desarrollaba en el mismo.

"Consecuentemente, el hecho de que la autoridad responsable, al dictar el acto reclamado, haya resuelto tener por acreditada la calificativa de comisión contra transeúnte, prevista en el artículo 224, párrafo primero y fracción IX, del Código Penal para el Distrito Federal; determina que el acto reclamado es violatorio de garantías, por la aplicación inexacta de la ley penal, al tenerse por demostrada una hipótesis normativa que no se actualiza en la especie. De ahí que resulte procedente conceder al impetrante de amparo ..., la protección constitucional que solicita, para el efecto de que la autoridad responsable elimine el acreditamiento de la circunstancia agravante en comento ..."

Dicho asunto, originó la emisión de la tesis aislada, cuyos rubro y texto a la letra dicen:

"ROBO CONTRA TRANSEÚNTE. NO SE ACTUALIZA DICHA AGRAVANTE PREVISTA EN LA FRACCIÓN IX DEL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, CUANDO EL DELITO SE COMETE CONTRA UN DEPENDIENTE QUE DESEMPEÑA UNA JORNADA LABORAL EN UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL CONSIDERADO COMO ESPACIO ABIERTO CON LIBRE ACCESO AL PÚBLICO(4). La agravante de transeúnte prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal constituye una circunstancia que satisface el sujeto pasivo al momento de cometerse el delito de robo, siempre que se encuentre en la vía pública o en un espacio abierto al que tenga acceso el público en forma transitoria; vocablo este último cuya definición conductual no obedece solamente al tiempo precario en que permanece la persona en un lugar, sino que su estancia sea únicamente de paso y no de permanencia, tal como lo establece el Diccionario de la Real Academia Española. Por tanto, cuando el ilícito se comete en un inmueble comercial, que en atención a la actividad mercantil que en él se realiza constituya un espacio abierto al que tiene libre acceso el público, pero la víctima es un dependiente que desempeña una jornada laboral en dicho establecimiento, resulta violatorio de la garantía de exacta aplicación de la ley penal, consagrada en el párrafo tercero del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estimar actualizada la circunstancia agravante de transeúnte, porque su estancia en dicho establecimiento comercial no es precaria, sino que obedece a la actividad laboral que desempeña en ese lugar durante un determinado horario."

El citado Tribunal Colegiado, al resolver los amparos directos ********** y ********** sostuvo el mismo criterio.

II. Las consideraciones del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito -denunciante- al resolver el juicio de amparo directo ********** en lo que interesa, son las siguientes:

A. directo penal **********.

"QUINTO. Este tribunal estima que los conceptos de violación expresados por el quejoso son infundados, por las siguientes consideraciones.

"En suplencia de la deficiencia de la queja prevista en el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de A., este órgano jurisdiccional entra al análisis de los preceptos constitucionales referidos por el quejoso y de los elementos del delito que se le imputa.

"Sobre el particular, es aplicable la jurisprudencia 26/2008 emitida por la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia publicada en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., marzo 2008, página 242, que dice: ‘SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE. CONSISTE EN EXAMINAR CUESTIONES NO PROPUESTAS, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE RESULTEN FAVORABLES A QUIEN SE SUPLE.’ (la transcribe).

"...

"La M.M.E.R.M., integrante de la S. ad quem, al emitir en la resolución que constituye el acto reclamado, voto particular en los términos precisados en el resultando primero de la presente ejecutoria, en síntesis consideró, que en relación con el delito de robo consumado cometido en agravio de ********** en ésta no se actualizó el carácter de transeúnte, en virtud que no transitaba pasajeramente por el lugar, sino que radicaba temporalmente en el lugar de los hechos, ya que tiene un establecimiento fijo dedicado a la venta de quesadillas que requiere permanencia en el lugar por determinado tiempo y que de acuerdo con el D.N.P.L., transeúnte se define como: ‘pasajero que pasa. Calle llena de transeúntes, transitorio, pasadero’.

"Este Tribunal Colegiado de Circuito considera al respecto, que contrario a lo señalado por la mencionada Magistrada integrante de la S. responsable en su voto minoritario, la calificativa de transeúnte respecto de la ofendida ********** se actualiza en el caso, porque el robo fue perpetrado contra ésta cuando se encontraba desarrollando sus labores de cocinera, acompañada de su empleada ********** en la negociación ubicada en el ********** de la **********, **********, **********, que por encontrarse destinado a la venta de ‘quesadillas’, constituye un espacio abierto que permite el libre acceso al público, tan es así, que el quejoso ********** y los otros dos sujetos que lo acompañaban ingresaron a dicho negocio en persecución de ********** sin que se les impidiera el acceso.

"Se afirma lo anterior, toda vez que si bien, existen diferentes acepciones culturales del vocablo transeúnte como el que cita la mencionada Magistrada de la S. ad quem, también lo es que, mediante decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el cuatro de junio de dos mil cuatro, se adicionó al entonces Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, la definición legislativa de la calificativa de transeúnte, que se encontraba prevista en la mencionada fracción, para quedar como sigue:

"‘Artículo 224. Además de las penas previstas en el artículo 220 de este código se impondrá de dos a seis años de prisión, cuando el robo se cometa:

"‘...

"‘IX. En contra de transeúnte, entendiéndose por éste a quien se encuentre en la vía pública o en espacios abiertos que permitan el acceso público.’

"Advirtiéndose del proceso legislativo que concluyó con la modificación del dispositivo, que la finalidad de la citada reforma fue ‘clarificar el concepto de transeúnte y proporcionar a los jueces mayores elementos para emitir sentencias que sancionen con mayor efectividad los delitos ...’, ya que al ser el robo a transeúnte uno de los delitos que con mayor frecuencia se cometen en esta ciudad se estimó necesario ‘que este tipo penal pueda tener características más ambiciosas para que los delincuentes puedan ser sancionados ante el juzgador’.

"De lo anterior se colige, que la intención del legislador fue punir el alto índice de robos cometidos en la vía pública y en los espacios abiertos de acceso público, mediante la aplicación de tal calificativa cuya calidad de transeúnte se adquiere de dos formas: la primera, cuando la víctima se encuentra en la vía pública, sin establecer que esa estancia, sea estática o en movimiento, sin embargo, ha sido criterio reiterado de los órganos colegiados de circuito de este Primer Circuito, que ese supuesto se acredita desde el momento en que el pasivo del ilícito se ubica en un lugar de libre tránsito, es decir, en la vía pública, con independencia de que se encuentre en movimiento o estático, en virtud de que el legislador no circunscribió dicha agravante a que el pasivo debía estar en movimiento, es decir, deambulando, caminando o transitando, y, el segundo, desde el momento en que el pasivo del delito se encuentra en un lugar abierto que permita el acceso público, como acontece en la especie, en donde la ofendida del delito en el momento de los hechos, se encontraba en el negocio dedicado a la venta de ‘quesadillas’ antes precisado; por lo que es evidente que en el caso, se actualiza el supuesto jurídico de transeúnte en la segunda hipótesis, lo anterior, con independencia de que la estancia de la víctima en ese lugar sea de manera precaria, transitoria, de paso, temporal, o bien, de manera permanente; pues se reitera, al incorporar la fracción IX, del artículo 224, del Código Penal para el Distrito Federal, la definición legal de lo que debe entenderse por transeúnte, basta con que la víctima del delito en la hipótesis que nos ocupa, se encuentre en un espacio abierto de acceso público para que se configure.

"Lo anterior es así, pues el legislador al incorporar la definición de transeúnte en la fracción IX del artículo 224, antes citado, no hizo distinción alguna en cuanto a que para tener por acreditada tal calificativa, la víctima debía de encontrarse de manera precaria, transitoria, de paso, temporalmente, o bien, de manera permanente, pues de haber sido ese su ánimo así lo hubiese expresado en la ley.

"Por tal motivo, de la lectura al concepto de transeúnte previsto en la ley punitiva local, debe decirse que dicha calidad la adquiere tanto el que permanece en el espacio abierto de acceso público, de manera temporal o momentánea, como el que se halla en forma permanente, ya sea que en ese lugar desarrolle su trabajo o su actividad, siempre y cuando éstas sean lícitas; por lo que, si el legislador no hizo distinción alguna al respecto, quien aplica la norma no tiene porqué hacerla; por tanto, le asiste la razón a la S. responsable en la sentencia mayoritaria que constituye el acto reclamado, al tener por acreditada la calificativa en cuestión por haberse cometido el desapoderamiento estando la víctima del delito en un espacio abierto de acceso público.

"En tal virtud, con fundamento en el artículo 196 de la Ley de A., este órgano colegiado de circuito, no comparte los criterios sostenidos por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en la tesis I.9o.P.63 P, del Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo XXVI, julio de 2007, Materia Penal, Novena Época, visible en la página 2706, con el rubro y texto siguientes:

"‘ROBO CONTRA TRANSEÚNTE. NO SE ACTUALIZA ESTA CALIFICATIVA CUANDO EL DELITO ES PERPETRADO CONTRA LOS EMPLEADOS DE UNA GASOLINERA, PUES AUN CUANDO ÉSTA CONSTITUYA UN ESPACIO ABIERTO QUE PERMITE EL LIBRE ACCESO AL PÚBLICO, SU TRÁNSITO NO ES MOMENTÁNEO SINO PERMANENTE POR SER EL LUGAR DONDE DESARROLLAN SU TRABAJO.’ (la transcribe).

"Tampoco el criterio del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en la tesis aislada I..P.43 P, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., marzo de 2009, Materia Penal, Tribunales Colegiados de Circuito Novena Época, consultable a página 2874, con el rubro y texto siguientes: (lo transcribe).

"...

"En consecuencia, las conductas de apoderamiento acreditadas una de ellas en grado de tentativa, como lo precisó la S. responsable, se tienen como calificadas, por actualizarse las circunstancias agravantes, respecto del delito de robo en grado de tentativa, cometido en agravio de ********** establecidas en los artículos 224, párrafo inicial (cuando el robo se cometa), fracción IX (en contra de transeúnte); 225, párrafo inicial (cuando el robo se cometa), fracción I (con violencia moral), y 252, párrafo segundo (en pandilla), todos del Código Penal para el Distrito Federal; respecto del delito de robo cometido en agravio de **********, establecidas en los artículos 224, párrafo inicial (cuando el robo se cometa), fracción IX (en contra de transeúnte); 225, párrafo inicial (cuando el robo se cometa), fracción I (con violencia moral), y 252, párrafo segundo (en pandilla), todos del Código Penal para el Distrito Federal; y, en cuanto al robo, cometido en agravio de **********, previstas en los artículos 224, párrafo inicial (cuando el robo se cometa), fracción IX (en contra de transeúnte); 225, párrafo inicial (cuando el robo se cometa), fracción I (con violencia física), y 252, párrafo segundo (en pandilla), todos del Código Penal para el Distrito Federal.

"...

"Así, se considera que en el aspecto analizado, la sentencia reclamada no infringe garantías en perjuicio del quejoso ...".

De la anterior ejecutoria derivó la siguiente tesis aislada, la cual a continuación se transcribe:

"ROBO CONTRA TRANSEÚNTE. SE ACTUALIZA ESTA CALIFICATIVA CUANDO LA VÍCTIMA DEL DELITO SE ENCUENTRE EN UN ESPACIO ABIERTO DE ACCESO PÚBLICO TANTO DE MANERA TEMPORAL O MOMENTÁNEA COMO PERMANENTEMENTE EN EL DESEMPEÑO DE SU TRABAJO O ACTIVIDAD(5). Mediante decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el cuatro de junio de dos mil cuatro se adicionó a la fracción IX del artículo 224 del entonces Nuevo Código Penal para el Distrito Federal la definición legal de la calificativa de transeúnte, entendiéndose por éste a quien se encuentre en la vía pública o en espacios abiertos que permitan el acceso público; de donde se advierte que el legislador no hizo distinción en cuanto a que para tener por acreditada tal calificativa la víctima debía encontrarse en ese lugar de manera temporal o permanente, pues la adquiere tanto el que permanece en el espacio abierto de acceso público de manera temporal o momentánea, como el que se halla permanentemente, es decir, que en ese lugar se encuentre de paso, o bien, en el desarrollo de su trabajo o actividad."

III. Las consideraciones del Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el juicio de amparo directo ********** en lo que interesa, son las siguientes:

"... QUINTO. Son infundados e inatendibles los conceptos de violación que expone el quejoso, sin embargo este tribunal suplirá su deficiencia en términos de lo dispuesto por el artículo 107, fracción II, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 76 Bis, fracción II, de la Ley de A., así como a lo solicitado en el sexto motivo de disenso.

"...

"Empero, este Tribunal Colegiado en suplencia de la deficiencia de la queja, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción II, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 76 Bis, fracción II, de la Ley de A., advierte que la S. responsable tuvo por acreditada la calificativa de transeúnte en la hipótesis de quien se encuentre en espacios abiertos que permitan el acceso al público, prevista en el artículo 224, fracción IX, del código sustantivo penal, lo que es violatorio de garantías en perjuicio del impetrante.

"Ciertamente, la definición legislativa de transeúnte fue incorporada mediante decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el cuatro de junio de dos mil cuatro, en los siguientes términos:

"‘Artículo 224. Además de las penas previstas en el artículo 220 de este código se impondrá de dos a seis años de prisión, cuando el robo se cometa: ... IX. En contra de transeúnte, entendiéndose por éste a quien se encuentre en la vía pública o en espacios abiertos que permitan el acceso público.’

"Del proceso legislativo que concluyó con la modificación del dispositivo en cita se advierte que la finalidad de la reforma fue ‘clarificar el concepto de transeúnte y proporcionar a los Jueces mayores elementos para emitir sentencias que sancionen con mayor efectividad los delitos ...’, ya que al ser el robo a transeúnte uno de los que con mayor frecuencia se cometen en esta ciudad se estimó necesario ‘que este tipo penal pueda tener características más ambiciosas para que los delincuentes puedan ser sancionados ante el juzgador’; lo anterior permite aseverar que la intención del legislador fue punir el alto índice de robos cometidos en la vía pública mediante la aplicación de tal calificativa no sólo cuando la víctima se encuentra en movimiento, sino también estática en aceras, banquetas, camellones, o en espacios abiertos como estacionamientos públicos o de tiendas de autoservicio, parques, etcétera.

"Sin embargo, tal calificativa no se actualiza en el caso, porque si bien el robo fue perpetrado en la ********** ‘**********’, ubicada en **********, **********, la cual constituye un espacio abierto que permite el libre acceso al público, lo cierto es que los sujetos pasivos ********** y ********** estaban trabajando en ese lugar, ya que ambos fueron coincidentes al señalar que laboraban en dicha ********** cuando los activos se presentaron a bordo del vehículo fedatado; de ahí que al encontrarse las víctimas del delito en un lugar de libre tránsito de manera permanente ya que es ahí donde desarrolla su trabajo, mas no momentánea, ello impide configurar la agravante en cita.

"...

"En las relatadas condiciones, se concede a ********** o ********** el amparo y protección de la Justicia de la Unión, para el efecto de que la S. responsable, manteniendo en sus demás aspectos la sentencia reclamada, dicte una nueva en la que elimine la calificativa de transeúnte y la pena de ********** por tal circunstancia, e imponga al impetrante ********** que es el total de la sanción privativa de libertad que le corresponde por el delito de **********, por haberse cometido con violencia moral equiparada y en pandilla."

Asimismo, de la anterior ejecutoria derivó la siguiente tesis aislada, cuyos rubro y texto, son:

"ROBO CONTRA TRANSEÚNTE. NO SE ACTUALIZA ESTA CALIFICATIVA CUANDO EL DELITO ES PERPETRADO CONTRA LOS EMPLEADOS DE UNA GASOLINERA, PUES AUN CUANDO ÉSTA CONSTITUYA UN ESPACIO ABIERTO QUE PERMITE EL LIBRE ACCESO AL PÚBLICO, SU TRÁNSITO NO ES MOMENTÁNEO SINO PERMANENTE POR SER EL LUGAR DONDE DESARROLLAN SU TRABAJO(6). Del proceso legislativo que concluyó con la reforma al artículo 224, fracción IX, del Código Penal para el Distrito Federal se advierte que la finalidad del legislador fue clarificar el concepto de transeúnte y proporcionar a los Jueces mayores elementos para emitir sentencias que sancionen con mayor efectividad los delitos, ya que al ser el robo a transeúnte uno de los delitos que con mayor frecuencia se cometen en esta ciudad se estimó necesario que el tipo penal tenga características más ambiciosas para que los delincuentes puedan ser sancionados ante el juzgador; lo anterior permite aseverar que la intención del legislador fue punir el alto índice de robos cometidos en la vía pública, mediante la aplicación de tal calificativa no sólo cuando la víctima se encuentra en movimiento, sino también estática en aceras, banquetas, camellones o en espacios abiertos como estacionamientos públicos o tiendas de autoservicio, parques, etcétera. Sin embargo, tal calificativa no se actualiza cuando el robo es perpetrado contra los empleados de una gasolinera, porque si bien ésta constituye un espacio abierto que permite el libre acceso al público, al encontrarse las víctimas del delito en un lugar de libre tránsito de manera permanente, ya que es ahí donde desarrollan su trabajo, mas no momentánea, ello impide configurar la agravante."

En similares términos el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, resolvió el amparo directo penal **********.

***

Como puede verse, el primer y segundo requisitos se surte perfectamente en el caso concreto, toda vez que de la lectura de los aspectos destacados en las ejecutorias transcritas en párrafos que preceden, se desprende que el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en el juicio de amparo directo **********, el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el amparo directo ********** y el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el juicio de amparo directo ********** y el juicio de amparo directo **********; sí se pronunciaron en torno a un problema jurídico cuyas características y antecedentes resultan ser esencialmente idénticos, respecto a determinar si la agravante "transeúnte", en la hipótesis, de "que se encuentre en espacios abiertos que permitan el acceso al público", prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, se actualiza cuando la víctima se encuentre en el lugar donde labora.

En efecto, el Cuarto y Noveno Tribunales Colegiados, ambos en Materia Penal del Primer Circuito, estimaron que no se actualiza la agravante prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, cuando el delito se cometa contra una persona que desempeña su jornada laboral en un espacio abierto de acceso público, de manera permanente, desarrollando su trabajo o actividad. En los casos analizados, el lugar de trabajo se trató de un ********** y una **********; mientras que el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito consideró en el mismo caso, que sí se actualiza la agravante en cita; siendo el lugar de trabajo el establecimiento donde la víctima vende quesadillas.

En ese orden de ideas, queda evidenciado, que no obstante que los antecedentes y elementos jurídicos a evaluar, resultaban esencialmente iguales, en el aspecto específico del orden de estudio apuntado, ambos órganos jurisdiccionales concluyeron con posiciones jurídicas discrepantes.

Así las cosas, resulta válido colegir que en el caso se han reunido los extremos señalados para la existencia de una contradicción de criterios del conocimiento de esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de que el Cuarto, Sexto y Noveno Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito, han expresado una posición contrastante en torno a un tema determinado, en el que se controvierte el mismo planteamiento jurídico.

Tercer requisito: Surgimiento de la pregunta que detona la procedencia de la contradicción. Finalmente, de las constancias de autos se advierte que lo determinado por los órganos colegiados, al presentar contradicción en sus consideraciones y razonamientos, pueden dar lugar a la formulación de la siguiente pregunta: ¿la agravante "transeúnte", en la hipótesis de "que se encuentre en espacios abiertos que permitan el acceso al público", prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, se actualiza cuando la víctima se encuentre en el lugar donde desarrolla su jornada laboral?

CUARTO. Estudio de fondo. Establecido lo anterior, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme a las consideraciones que enseguida se expresan:

Para estar en posibilidad de resolver la presente contradicción de tesis, se estima necesario realizar un análisis sobre los siguientes tópicos: a) el contenido de la garantía de exacta aplicación en materia penal establecida en el artículo 14 constitucional; b) análisis del artículo 224, fracción IX, del Código Penal para el Distrito Federal, en la hipótesis de cuando el transeúnte se encuentre en espacios abiertos que permitan el acceso al público; y c) determinar si la agravante prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, en la hipótesis señalada, se actualiza cuando la víctima se encuentre en el lugar donde desarrolla su jornada laboral.

a) Garantía de exacta aplicación en materia penal -artículo 14 constitucional-.

El artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal (legalidad). Esta garantía contempla la protección del inculpado para que en el juicio que se le siga no le sea impuesta, por analogía o por mayoría de razón, pena que no establezca la ley para la conducta que se ha cometido.

Dicho principio exige que la materia de la prohibición contenida en los tipos penales sea precisa y no contenga ambigüedades; de tal manera que se advierta cuál es la conducta sancionable para que el gobernado no quede sujeto a la discrecionalidad del juzgador al aplicar la ley.

La garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, contenida en el tercer párrafo del artículo 14 constitucional, deriva de los principios nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, que son aceptados y recogidos en nuestra Carta Magna, al igual que en la mayoría de los países, con el objeto de dar seguridad jurídica a los gobernados y evitar arbitrariedades gubernamentales.

De la interpretación de los principios referidos, se deriva que cualquier hecho que no esté tipificado en la ley como delito, no será delictuoso y, por tanto, no es susceptible de acarrear la imposición de una pena. De la misma forma, para todo hecho catalogado como delito, la ley debe prever expresamente la condena que le corresponda, en caso de su consumación.

Así, el respeto fundamental de la garantía constitucional de exacta aplicación de la ley en materia penal, se traduce en la prohibición de imposición de penas por analogía o por mayoría de razón. Esto es, queda prohibido imponer sanción alguna por una conducta no tipificada, apoyándose en la semejanza de la conducta con alguna que sí se esté tipificada. Queda prohibido entonces, aplicar a un caso concreto una regla que disciplina un caso semejante en materia penal.

Por ende, la imposición por analogía de una pena implica también la aplicación por analogía de una norma que contiene una determinada sanción penal a un caso que no está expresamente castigado por ésta. Dicha imposición es la que proscribe la garantía de exacta aplicación de la ley penal, ya que la sanción que se pretendiera imponer al hecho no castigado por la ley, no tendría una existencia legal previa, violándose con ello el principio nullum poena, nullum delictum sine lege.

Así pues, este requisito de aplicación exacta de la ley penal se traduce en la tipificación previa de la conducta o hechos que se reputen como ilícitos y que el señalamiento de las sanciones, también estén consignados con anterioridad al comportamiento incriminatorio.

El principio de legalidad en materia penal no sólo obliga al legislador a declarar que un hecho es delictuoso sino que también describa con claridad y precisión el hecho o la conducta que se considera delictivo. Esta descripción no es otra cosa que el tipo penal, el cual debe estar claramente formulado. Lo anterior es así, porque la máxima nullum crimen sine lege comprende necesariamente a las figuras típicas, ya que no puede ser respetado si previamente no existe una delimitación del contenido, esencia, alcance y límites de los tipos penales.

La exacta aplicación de la ley en materia penal no se circunscribe a los meros actos de aplicación, sino que abarca también a la propia ley que se aplica, la que debe estar redactada de tal forma que los términos mediante los cuales especifique los elementos respectivos sean claros, precisos y exactos. Los que abarcan no sólo la descripción típica del delito básico, sino también la de aquellas calificativas que complementan al tipo básico, agravando la penalidad para el mismo.

La autoridad legislativa debe consignar en las leyes penales que expida, expresiones y conceptos claros, precisos y exactos, al prever las penas y describir las conductas que señale como típicas, incluyendo todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos. Lo anterior para salvaguardar la seguridad jurídica del gobernado, evitando confusiones en la aplicación de dichas disposiciones.

Encuentra apoyo lo anterior, en la tesis del Pleno de este Alto Tribunal, cuyo rubro es: "EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL, GARANTÍA DE. SU CONTENIDO Y ALCANCE ABARCA TAMBIÉN A LA LEY MISMA."(7)

Ahora bien, del principio en cita se desprende que el juzgador al momento de valorar si los hechos debidamente acreditados en el proceso configuran alguna conducta típica y sus calificativas, no puede analógicamente o por mayoría de razón determinar la actualización del ilícito, pues de hacerlo violentaría el estudiado principio constitucional.

Una vez que se han establecido los alcances de la garantía de exacta aplicación de la ley penal, procede analizar el origen de la norma sujeta a estudio.

b) Análisis del artículo 224, fracción IX, del Código Penal para el Distrito Federal, en la hipótesis de cuando el transeúnte se encuentra en espacios abiertos que permitan el acceso al público.

Dicho artículo, en la parte que interesa, dice:

"Artículo 224. Además de las penas previstas en el artículo 220 de este código, se impondrá de dos a seis años de prisión, cuando el robo se cometa:

"...

"IX. En contra de transeúnte, entendiéndose por éste a quien se encuentre en la vía pública o en espacios abiertos que permitan el acceso público."

Como queda de manifiesto de su transcripción, la agravante de "transeúnte" aludida se configura en cualquiera de las siguientes dos hipótesis:

a. Cuando el delito se cometa en contra de un transeúnte que se encuentre en la vía pública, y

b. Cuando se encuentre en espacios abiertos que permitan el acceso público.

De la exposición de motivos que dio lugar a la calificativa prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, en la parte que interesa, dice:

Exposición de motivos

"...

"La necesidad de garantizar la seguridad de los habitantes y de sus bienes es una de las razones que explica la existencia del Estado. Particularmente en los últimos años esa función ha adquirido una gran relevancia, al haberse convertido en la principal demanda de la población, lo cual obedece a factores diversos como la insuficiencia de oportunidades reales de desarrollo que es a la vez causa y efecto de desigualdades culturales, económicas y sociales, siendo quizá y no obstante el factor más importante la impunidad, es decir aquellas circunstancias que brindan oportunidad de lo ilícito con la certeza de no ser penados o de obtener una sanción mínima.

"...

"Siendo el robo a transeúnte uno de los que con mayor frecuencia se cometen en la ciudad y que especialmente le afecta a los trabajadores, a las amas de casa, a los estudiantes de todas las clases sociales, nos obliga a que este tipo penal pueda tener características más ambiciosas para que los delincuentes puedan ser sancionados ante el juzgador.

"Por ello la aportación del presente dictamen nos parece importante para que todos aquellos delincuentes que cometen un delito en contra de los transeúntes, hoy puedan ser sancionados con esta reforma que planteamos al Código Penal.

"...

"Se coincide con el sentido de la reforma planteada a la fracción IX del artículo 224, dado que el término ‘transeúnte’ deriva de tránsito, es decir alude a movimiento, concepto que dificulta sancionar adecuadamente la conducta que el legislativo entendió como punible, al requerirse que la víctima del delito de robo se encuentre transitando, es decir en movimiento en la vía pública o en espacios abiertos, para el efecto de sancionar al perpetrador del delito, por ello a efecto de evitar el riesgo de que pueda hacerse valer la supresión de la calificativa contenida hasta ahora en la fracción mencionada, lo que daría lugar sólo a la aplicación del tipo básico contenido en el artículo 220, es preciso conservar la palabra ‘transeúnte’ y definir la misma para los efectos del ordenamiento de que se trata, modificando la redacción de la Iniciativa que se dictamina pero conservando el sentido, a fin de lograr una mayor claridad, así, el siguiente texto:

"‘Artículo 224.

"‘IX. En contra de transeúnte, entendiéndose por éste a quien se encuentre en la vía pública o en espacios abiertos que permitan el acceso público.’"

De la exposición de motivos se desprende que la finalidad del legislador fue castigar con mayor severidad el alto índice de robos cometidos en la vía pública y en los espacios abiertos con acceso público, por ello indicó que era preciso conservar la palabra transeúnte, definiendo la misma como aquella persona que se encuentra transitando en la vía pública o espacios abiertos que permitan el acceso público.

El legislador al incorporar la definición de transeúnte, según parece, lo hizo con la finalidad de aplicar tal calificativa cuando el delito de robo se cometa cuando el sujeto pasivo del delito se encuentre en la vía pública o espacio abierto que permita el acceso al público, siempre y cuando su estancia sea de forma transitoria o de paso, en movimiento o estático.

Es claro que el propio legislador otorga una calidad a la víctima -transeúnte- para agravar el delito de robo, también indica qué debe entenderse por ese término.

No obstante que el legislador da el significado de "transeúnte", del propio concepto, en opinión de esta Primera S., derivaron problemas de interpretación en las ejecutorias de los Tribunales Colegiados en la hipótesis de la fracción IX del artículo 224 citado, que analizaron, origen de esta contradicción, pues para dos de ellos, la estancia en el lugar o sitio donde "se encuentre" el transeúnte, esto es, la víctima, debe ser transitoria (sólo por un lapso de tiempo, no desarrollando una jornada laboral) y para otro colegiado puede encontrarse permanentemente (realizando su jornada laboral); otra cuestión es que los lugares conocidos comúnmente como **********, ********** y establecimiento donde venden quesadillas, fueron considerados "espacios abiertos" que permiten el acceso al público.

A juicio de esta S., y entendiendo las razones del legislador, debe considerarse que el transeúnte a que se refiere la fracción IX del artículo 224 del Código Penal del Distrito Federal, debe encontrarse transitoriamente o de paso en el espacio abierto con acceso al público, pues el significado gramatical de "transeúnte",(8) indica para esta palabra una temporalidad limitada de estancia de la persona en determinado lugar, como enseguida se advierte:

Transeúnte

1. Adj. Que transita o pasa por un lugar. u.t.c.s.

2. Adj. Que está de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio. A.. a pers., u.t.c.s.

3. Adj. De duración limitada.

4. Adj. Fil. Que se produce por el agente de tal suerte que el efecto pasa o se termina fuera de él mismo.

De ahí que se permita afirmar que el transeúnte debe pasar por un lugar o si se queda en éste, su estancia debe ser transitoria, esto es, de breve tiempo o duración limitada; pero no permanente, como lo sería estar realizando una jornada laboral o residir en el lugar. Siendo esto así, el transeúnte o víctima puede estar en movimiento (caminando, por ejemplo) o estático (sentado, por ejemplo).

Ahora bien, una vez que se ha determinado que "transeúnte" es quien pasa por un lugar o que está en él, durante tiempo limitado; por ser una cuestión relacionada, debemos definir lo que el legislador llamó "espacios abiertos" con acceso al público; pues si bien podría ser conceptualizado por el común de la gente, lo cierto es que serían diversas las definiciones que se dieran, lo cual tendría consecuencias graves en la aplicación de dicha agravante.

Esta Primera S. y para dar seguridad jurídica, con fundamento en el artículo 14 constitucional, considera que dicho elemento que corresponde a la definición de "transeúnte", como agravante para el delito de robo, debe estimarse como un elemento normativo de valoración jurídica, toda vez que su concepto lo podemos encontrar definido por el legislador en la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal.

En efecto, el artículo 3o., fracción XI, de dicha legislación, define "espacio abierto" de la siguiente forma:

"Artículo 3o. Para efectos de esta ley, se entenderá por:

"...

"XI. Espacio abierto: Es el medio físico, libre de una cubierta material, proyectado y construido por el hombre con algún fin específico; ..."

Al respecto, cabe recordar que en el juicio de amparo directo penal ********** resuelto por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el delito de robo se cometió en el interior de un "**********". Asimismo, en el juicio de amparo directo penal ********** fallado por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el delito de robo se suscitó en una **********; igualmente en el amparo directo penal ********** el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el ilícito se cometió en un establecimiento en donde se venden quesadillas.

Lo anterior permite considerar que los lugares mencionados, podrán calificarse como "espacios abiertos", siempre y cuando estén libres de una cubierta material y adicionalmente, permitan el acceso al público. Ejemplo de espacios abiertos, podrían ser: los parques, plazas, jardines, etcétera, es decir, todo aquel lugar que esté al aire libre, que no tenga cubierta material y que permita el acceso al público.

En consecuencia, la agravante de "transeúnte", en la hipótesis de que "se encuentre" en "espacios abiertos con acceso al público", prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal, se actualiza cuando la persona-víctima, en movimiento o estática se encuentre o pase, por un lugar o sitio, por tiempo limitado o transitoriamente, no desarrollando una jornada laboral; y que ese lugar o sitio físico sea un espacio abierto, es decir, esté libre de una cubierta material, proyectado y construido por el hombre con algún fin específico y se permita el acceso al público.

Por las razones anteriores, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de A., debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al tenor de la tesis redactada con el siguiente rubro y texto:

De la exposición de motivos que originó la calificativa prevista en la fracción IX del artículo 224 del Código Penal para el Distrito Federal se advierte que la finalidad del legislador fue castigar con mayor severidad el alto índice de robos cometidos contra transeúntes, por ser uno de los ilícitos perpetrados con mayor frecuencia en la entidad. Así, el indicado precepto define al transeúnte como quien se encuentra en la vía pública o en espacios abiertos que permiten el acceso al público. En ese sentido y tomando en cuenta que el significado gramatical del término "transeúnte" indica una temporalidad limitada de la estancia de una persona en determinado lugar, se concluye que la indicada agravante se actualiza cuando la víctima o sujeto pasivo del delito se encuentra en un lugar transitoriamente o pasa por él, es decir, por breve tiempo, pudiendo estar en movimiento o estático, y no cuando está donde desarrolla su jornada laboral, aunque se trate de un espacio abierto que permita el acceso al público, el cual, en términos del artículo 3o., fracción XI, de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Urbanístico Arquitectónico del Distrito Federal, es aquel lugar o sitio físico libre de una cubierta material, proyectado y construido por el hombre con algún fin específico, esto es, al aire libre pero con libre acceso al público.

Lo anterior, sin afectar las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios que dieron origen a las sentencias contradictorias, de conformidad con el artículo 197, párrafo segundo, de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Finalmente, remítase el texto de la tesis jurisprudencial a que se refiere la parte final de este considerando de la presente resolución, a la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, para su publicación, así como a los órganos jurisdiccionales que menciona la fracción III del artículo 195 de la Ley de A., para su conocimiento.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este toca 249/2009, se refiere.

SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos de la tesis redactada en la parte final del último considerando del presente fallo, sin que se afecte la situación jurídica concreta, derivada de los juicios en que ocurrió la contradicción.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en los términos del artículo 195 de la Ley de A..

N.; con testimonio de la presente resolución, hágase del conocimiento de los Tribunales Colegiados en contradicción y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: J.R.C.D. (ponente), J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente S.A.V.H.. Ausente el señor M.J. de J.G.P..

En términos de lo previsto en el artículo 3, fracción II de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en ese supuesto normativo.

Nota: La tesis 1a. CXXXV/2009 y 1a. CXXXVI/2009 citadas en esta ejecutoria, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXX, noviembre de 2009, páginas 403 y 4040, respecticamente.

_____________

1. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2001, página 76.

2. Tesis aislada CXXXV, pendiente de publicación, derivada de la contradicción de tesis 124/2008-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretarios: M.E.S.F., R.L.C. y R.M.M.G..

3. Tesis aislada CXXXVI, pendiente de publicación, derivada de la Contradicción de tesis 124/2008-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretarios: M.E.S.F., R.L.C. y R.M.M.G..

4. Tesis aislada I..P.43 P, Materia(s): Penal, Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., marzo de 2009, página 2874.

Precedente: A. directo **********. 22 de enero de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: F.A.O.C.. Secretario: J.V.S.V..

5. Tesis aislada I.6o.P.116 P, Materia(s): Penal, Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, julio de 2009, página 2071.

Precedente: A. directo **********. 30 de abril de 2009. Unanimidad de votos. Ponente: T.R.H.. Secretario: E.F.A..

6. Tesis aislada I.9o.P.63 P, Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, julio de 2007, Materia(s): Penal, página 2706.

Precedente: A. directo **********. 30 de abril de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: L.M.L.B.. Secretaria: R.M.C.M..

7. Tesis aislada número P. IX/95, establecida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo I, mayo de 1995, página 82, cuyo texto es el siguiente: "La interpretación del tercer párrafo del artículo 14 constitucional, que prevé como garantía la exacta aplicación de la ley en materia penal, no se circunscribe a los meros actos de aplicación, sino que abarca también a la propia ley que se aplica, la que debe estar redactada de tal forma, que los términos mediante los cuales especifique los elementos respectivos sean claros, precisos y exactos. La autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de consignar en las leyes penales que expida, expresiones y conceptos claros, precisos y exactos, al prever las penas y describir las conductas que señalen como típicas, incluyendo todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos, cuando ello sea necesario para evitar confusiones en su aplicación o demérito en la defensa del procesado. Por tanto, la ley que carezca de tales requisitos de certeza, resulta violatoria de la garantía indicada prevista en el artículo 14 de la Constitución General de la República.". Precedente: A. directo en revisión **********. 16 de marzo de 1995. Mayoría de siete votos. Ponente: J.D.R.. Secretario: J.C.R..

8. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.