Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 86/2007-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS TERCERO Y NOVENO, AMBOS EN MATERIA CIVIL, Y SÉPTIMO EN MATERIA ADMINISTRATIVA, TODOS DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General 5/2001, y punto segundo del diverso Acuerdo 4/2002 del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en un tema que, por su naturaleza mercantil, corresponde a la materia de la especialidad de la Primera S..

SEGUNDO. Legitimación del denunciante. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, de conformidad con lo previsto por los artículos 107, fracción XIII, segundo párrafo, constitucional y 197-A, párrafo primero, de la Ley de Amparo pues, en el caso, la contradicción de tesis fue denunciada por el Magistrado presidente del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, por lo que formalmente se actualiza el supuesto de legitimación a que aluden los referidos preceptos.

TERCERO. Ejecutorias que participan en la contradicción. En primer lugar, debe determinarse si en el caso existe o no contradicción de criterios, para lo cual es necesario analizar las ejecutorias que participan en la misma.

1) El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el amparo directo 46/2007, se pronunció respecto de un asunto en el que se demandó en la vía ordinaria civil federal de una dependencia del Ejecutivo la rescisión de un contrato de obra pública; la devolución de diversas cantidades y el pago de gastos e intereses derivados del mismo. La resolución fue recurrida por ambas partes y revocada por el Tribunal Unitario responsable.

La dependencia, parte quejosa en el juicio de amparo, alegó, entre otras cuestiones, que el tribunal responsable no debió condenarla al pago de gastos financieros, pues consideró que, de conformidad con el artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, para que se le pueda condenar al pago de ese tipo de gastos, debe pactarse expresamente en el contrato respectivo, lo que en la especie no ocurrió.

Al respecto, el Tribunal Colegiado determinó que el pago de gastos financieros es una cláusula que debe tenerse por puesta, aunque no se exprese en el contrato de obra pública, pues si bien no se trata de un elemento esencial de éste, sí es una consecuencia de la naturaleza ordinaria del mismo y, en consecuencia, debe ser incluida por las partes, ya que de lo contrario la ley suplirá dicho silencio.

Dicho órgano colegiado sustentó sus razonamientos en lo que a continuación se transcribe:

"SEXTO. ... Finalmente, la parte quejosa señala que no se le debió condenar al pago de gastos financieros, toda vez que de conformidad con el artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, para que se pueda condenar a la dependencia contratante al pago de ese tipo de gastos, debe pactarse expresamente en el contrato respectivo, lo que en el caso no aconteció.

"De la sentencia reclamada se advierte que efectivamente el Tribunal Unitario responsable condenó a la dependencia ahora quejosa al pago de ciento cincuenta y tres mil ciento noventa y un pesos con setenta y ocho centavos, por concepto de gastos financieros, calculados hasta el veintiocho de agosto de dos mil, más los que se siguieran generando, en virtud de que la demandada reconvencional omitió pagar oportunamente los ajustes de costos que se generaron por el atraso no imputable a la contratista.

"A fin de contestar el concepto de violación planteado por la parte quejosa, conviene traer a colación el contenido del artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, el cual es del tenor siguiente:

"‘Artículo 69. En caso de incumplimiento en los pagos de estimaciones y de ajustes de costos, la dependencia o entidad, a solicitud del contratista, deberá pagar gastos financieros conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación en los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales. Dichos gastos se calcularán sobre las cantidades no pagadas y se computarán por días calendario desde que se venció el plazo, hasta la fecha en que se pongan efectivamente las cantidades a disposición del contratista.

"‘Tratándose de pagos en exceso que haya recibido el contratista, éste deberá reintegrar las cantidades pagadas en exceso, más los intereses correspondientes, conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación en los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales. Los cargos se calcularán sobre las cantidades pagadas en exceso en cada caso y se computarán por días calendario desde la fecha del pago hasta la fecha en que se pongan efectivamente las cantidades a disposición de la dependencia o entidad.

"‘Lo previsto en este artículo deberá pactarse en los contratos respectivos.’

"Del contenido del artículo antes transcrito se advierte que el pago de gastos financieros es una sanción para la entidad o dependencia contratante que incumple en los pagos de estimaciones y de ajustes de costos, o bien, para la contratista cuando reciba pagos en exceso; el cálculo de dichos gastos se deben calcular sobre las cantidades no pagadas o los montos pagados en exceso.

"Para una mejor comprensión del asunto, resulta necesaria la transcripción del artículo 31, fracción V, del Reglamento de la Ley de Obras Públicas:

"‘Artículo 31. La proposición que el concursante deberá entregar en el acto de presentación y apertura, contendrá según las características de la obra:

"‘...

"‘V. Análisis de precios unitarios de los conceptos solicitados, estructurados con costos directos, costos indirectos, costos de financiamiento de los trabajos y cargo por utilidad. El procedimiento de análisis de los precios unitarios, podrá ser por asignación de recursos calendarizados o por el rendimiento por hora o turno.

"‘Los costos directos incluirán los cargos por concepto de materiales, mano de obra, herramientas, maquinaria y equipo de construcción.

"‘Los costos indirectos estarán representados como un porcentaje del costo directo, dichos costos se desglosarán en los correspondientes a la administración de oficinas centrales, de la obra y seguros y fianzas.

"‘El costo de financiamiento de los trabajos, estará representado por un porcentaje de la suma de los costos directos e indirectos; para la determinación de este costo deberán considerarse los gastos que realizará el contratista en la ejecución de los trabajos, los pagos por anticipos y estimaciones que recibirá y la tasa de interés que aplicará, debiendo adjuntarse el análisis correspondiente.

"‘El cargo por utilidad, será fijado por el contratista mediante un porcentaje sobre la suma de los costos directos, indirectos y de financiamiento. ...’

"De lo antes transcrito se advierte que los precios unitarios se encuentran integrados por los costos directo, indirecto y de financiamiento, así como por el cargo de utilidad. Su conformación se puede esquematizar con las siguientes fórmulas:

"Precio unitario (modalidad del contrato base de la acción) = costos directos + costos indirectos + costo de financiamiento + cargo por utilidad.

"Donde:

"Costo directo = materiales + mano de obra + herramientas + maquinaria + equipo de construcción.

"Costos indirectos = porcentaje de costo directo desglosado en: administración de oficinas centrales + oficinas de la obra + seguros + fianzas.

"Costo de financiamiento (gasto o producto financiero: gastos derivados por la inversión de recursos económicos propios contratados) = porcentaje de costos directos + porcentaje de costos indirectos.

"Cargo por utilidad: porcentaje de costos directos + porcentaje de costos indirectos + porcentaje por financiamiento.

"Esto es, la ley habla de precios, cuando se refiere a los unitarios y de costos, en relación con los rubros que integran a los primeros.

"En este punto es importante precisar la diferencia que existe entre gastos financieros y ajuste de costos, este último se presenta cuando por circunstancias de orden económico no previstas en el contrato se determina un aumento o disminución en los costos de los trabajos no ejecutados; las circunstancias de orden económico a que hace alusión el artículo 67 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, consisten en el incremento de precios de materiales, salarios, equipos y demás factores que integran los costos; dichas circunstancias de orden económico no deben haber sido previstas, esto significa que las partes no hayan podido razonablemente prever y como consecuencia resultan inevitables.

"También es importante señalar que el ajuste de costos no se presenta cuando se incrementa el volumen de la obra, ya que a esa circunstancia se le conoce como ampliación del monto, es decir, no se tendrán que hacer ajustes de costos con motivo del incremento del número de unidades contratadas, sino cuando existe una variación en los factores que integran los costos.

"En ese sentido, debe destacarse que en el caso particular la contratista en la ampliación de la reconvención demandó el pago de ajustes de costos, bajo el argumentó de que presentó oportunamente a la dependencia contratante las estimaciones relativas a los ajustes de costos dada la variación de éstos, con motivo del retraso que sufrió la obra por causas imputables a la contratante; sin embargo, la dependencia se negó a pagar tales ajustes, por encontrarse en trámite el procedimiento administrativo de rescisión; en esas condiciones, el haber resultado procedente el pago de los ajustes de costos que reclamó la contratista se debía analizar si era procedente el pago de gastos financieros ante el incumplimiento de la dependencia de pagar oportunamente las estimaciones relativas a los ajustes mencionados.

"De conformidad con el artículo 68 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, esta adecuación en los costos se calculará a partir de la fecha en que se haya producido el incremento o decremento en el costo de los insumos respecto de la obra faltante de ejecutar, o en caso de existir atraso no imputable al contratista se deberá tomar como parámetro el programa vigente; el precepto legal antes mencionado en su último párrafo establece que el ajuste de costos que corresponda a los trabajos ejecutados conforme a las estimaciones correspondientes debe cubrirse por parte de la dependencia o entidad, a solicitud del contratista a más tardar dentro de los treinta días naturales a la fecha en que la dependencia resuelva por escrito el aumento o reducción respectivo.

"En el supuesto de que la dependencia contratante no pague oportunamente los ajustes de costos, de conformidad con el artículo 69 de la ley en cita, estará obligada a pagar gastos financieros como sanción a su incumplimiento.

"Es cierto que el citado precepto legal señala que el pago y forma de cálculo de gastos financieros debe pactarse en los contratos de obra pública; sin embargo, el incumplimiento de ese requisito no es impedimento para que se condene a cualquiera de los contratantes al pago de gastos financieros, cuando se acredite que no se pagaron oportunamente las estimaciones o ajustes de costos, o bien, la recepción de pagos en exceso.

"Se afirma lo anterior, pues por una parte, de conformidad con el artículo 1796 del Código Civil para el Distrito Federal, los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde ese momento se obligan a las partes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a lo establecido por la ley, por otro lado, el numeral 1839 del mismo ordenamiento, prevé que en un contrato, los concertantes pueden poner todas las cláusulas que estimen convenientes, pero las que se refieran a requisitos esenciales del contrato de que se trate, o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas, aunque no se expresen, con la salvedad establecida en la última parte del propio precepto.

"Del contenido de las disposiciones mencionadas se colige que las relaciones contractuales se rigen por las normas que provienen tanto de las cláusulas convenidas expresamente por las partes, como de la ley vigente en el momento en que se perfecciona el contrato, puesto que al llevarse a cabo tal perfeccionamiento se entiende que las partes han tomado el contenido de la ley vigente, que es la que indica qué tipo de relación jurídica se crea; la que suple la voluntad de los contratantes en los puntos que no hubieran sido materia expresa de la convención y que, sin embargo, son necesarios para el cumplimiento y ejecución del contrato y la que pone límites a la libertad contractual.

"En el caso que nos ocupa, lo relativo al pago de gastos financieros es una cláusula que siempre se tendrá por puesta, aunque no se exprese en el contrato de obra pública, no por el hecho de que se trate de un elemento esencial del contrato, sino porque es una consecuencia de la naturaleza ordinaria de éste, pues si bien no es un elemento esencial para determinar el tipo de contrato, lo cierto es que se trata de un requisito que debe ser incluido por las partes, ya que de lo contrario la ley suplirá dicho silencio.

"A fin de demostrar lo anterior es necesario precisar que en el caso particular el contrato de obra pública base de la acción se encuentra regido por la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, la cual en su artículo 1o., establece que dicho ordenamiento es de orden público e interés social, cuyo objeto es regular las acciones relativas a la planeación, programación, presupuestación, gasto, ejecución, conservación, mantenimiento y control de las adquisiciones y arrendamientos de bienes muebles; la prestación de servicios de cualquier naturaleza; así como de la obra pública y los servicios con la misma.

"En el capítulo III, intitulado de los procedimientos y contratos de obra pública, particularmente en los artículos 61 y 68, establecen lo siguiente:

"‘Artículo 61. Los contratos de obra pública contendrán, como mínimo, las declaraciones y estipulaciones referentes a:

"‘I. La autorización de la inversión para cubrir el compromiso derivado del contrato;

"‘II. El precio a pagar por los trabajos objeto del contrato;

"‘III. La fecha de iniciación y terminación de los trabajos;

"‘IV. Porcentajes, número y fechas de las exhibiciones y amortización de los anticipos para inicio de los trabajos y para compra o producción de los materiales;

"‘V. Forma y términos de garantizar la correcta inversión de los anticipos y el cumplimiento del contrato;

"‘VI. Plazos, forma y lugar de pago de las estimaciones de trabajos ejecutados, así como de los ajustes de costos;

"‘VII. Montos de las penas convencionales;

"‘VIII. Forma en que el contratista, en su caso, reintegrará las cantidades que, en cualquier forma, hubiere recibido en exceso para la contratación o durante la ejecución de la obra, para lo cual se utilizará el procedimiento establecido en el segundo párrafo del artículo 69;

"‘IX. Procedimiento de ajuste de costos que deberá ser determinado desde las bases de la licitación por la dependencia o entidad, el cual deberá regir durante la vigencia del contrato;

"‘X. La descripción pormenorizada de la obra que se deba ejecutar, debiendo acompañar, como parte integrante del contrato, los proyectos, planos, especificaciones, programas y presupuestos correspondientes, y

"‘XI. En su caso, los procedimientos mediante los cuales las partes, entre sí, resolverán controversias futuras y previsibles que pudieren versar sobre problemas específicos de carácter técnico y administrativo.’

"‘Artículo 68. El procedimiento de ajuste de costos deberá pactarse en el contrato y se sujetará a lo siguiente:

"‘I. Los ajustes se calcularán a partir de la fecha en que se haya producido el incremento o decremento en el costo de los insumos respecto de la obra faltante de ejecutar, conforme al programa de ejecución pactado en el contrato o, en caso de existir atraso no imputable al contratista, con respecto al programa vigente;

"‘Cuando el atraso sea por causa imputable al contratista, procederá el ajuste de costos exclusivamente para la obra que debiera estar pendiente de ejecutar conforme al programa originalmente pactado;

"‘II. Los incrementos o decrementos de los costos de los insumos, serán calculados con base en los relativos o el índice que determine la secretaría. Cuando los relativos que requiera el contratista o la contratante no se encuentren dentro de los publicados por la secretaría, las dependencias y entidades procederán a calcularlos conforme a los precios que investiguen, utilizando los lineamientos y metodología que expida la secretaría;

"‘III. Los precios del contrato permanecerán fijos hasta la terminación de los trabajos contratados. El ajuste se aplicará a los costos directos, conservando constantes los porcentajes de indirectos y utilidad originales durante el ejercicio del contrato; el costo por financiamiento estará sujeto a las variaciones de la tasa de interés propuesta, y

"‘IV. A los demás lineamientos que para tal efecto emita la secretaría.

"‘El ajuste de costos que corresponda a los trabajos ejecutados conforme a las estimaciones correspondientes, deberá cubrirse por parte de la dependencia o entidad, a solicitud del contratista, a más tardar dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha en que la dependencia o entidad resuelva por escrito el aumento o reducción respectivo.’

"De los artículos antes transcritos, se advierte que uno de los requisitos mínimos que debe contener un contrato de obra pública es el procedimiento de ajustes de costos, los cuales pueden presentarse cuando por circunstancias de orden económico no previstas en el contrato, se aumenten o reduzcan el costo de los trabajos aún no ejecutados conforme al programa pactado; dicho ajuste debe liquidarse dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha en que la entidad resuelva por escrito el aumento o reducción respectivo, y en el caso de que la entidad no cumpla con dicha obligación el propio ordenamiento señala como sanción el pago de gastos financieros conforme a una tasa que debía ser igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación en los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales.

"De lo anterior, es posible advertir que el ajuste de costos no necesariamente debe presentarse durante el desarrollo de una obra, toda vez que el aumento o reducción de los mismos es sólo una posibilidad; sin embargo, tal circunstancia no implica en modo alguno que el pacto de gastos financieros quede al arbitrio de los contratantes, ya que por un lado la ley obliga al pago de los ajustes de costos y de los gastos financieros que se generen por el incumplimiento en el pago de los ajustes; además, cabe mencionar que aun cuando el artículo 69 de la ley en comento, señala que debe pactarse en el contrato el pago de gastos financieros, lo cierto es que no establece expresamente que se tenga que absolver a la dependencia que incumplió con el pago puntual de ajustes de costos del pago de las cantidades demandas por ese concepto, como sanción por no haberse incluido en el contrato.

"De ahí que debe concluirse que el pacto de gastos financieros constituye una cláusula natural, sin embargo, aun cuando las partes guarden silencio respecto de esta prestación, ello no implica en modo alguno que la dependencia esté liberada del pago de dicho interés, si se acredita que la contratista tenía derecho a que se le pagaran gastos financieros ante el incumplimiento de la dependencia contratante en el pago de estimaciones o ajustes de costos.

"Máxime que en el caso en la cláusula octava del contrato de obra pública 7-C05-2-060, se pactó lo relativo al ajuste de costos, por ende, la entidad estaba obligada a incluir el pago de gastos financieros por incumplimiento de sus obligaciones, ya que a la contratante le correspondió la propuesta y elaboración del contrato, de conformidad con las bases de licitación que exhibió como anexo uno.

"Aunado a lo anterior, cabe señalar que la anterior interpretación del artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, también encuentra sustento en las consideraciones expresadas por R.R.V., en su obra ‘Derecho Civil Mexicano’, Tomo I, Contratos, E.P., octava edición, páginas ciento dos y ciento tres, las cuales son del tenor siguiente:

"‘Las cláusulas esenciales son las de definición en cada contrato, además de los elementos de existencia, llamados consentimiento y objeto. Cuando hablamos de las características esenciales de cada contrato en particular, suponemos que además del consentimiento y del objeto, existen ciertos actos de definición para cada negocio jurídico. En la compraventa son elementos esenciales, además del consentimiento y del objeto, determinar la cosa y el precio, pues sin ellos no hay compraventa, y el precio, además, debe ser cierto y en dinero. En la permuta, los elementos esenciales son determinar las cosas materia del cambio, en el arrendamiento, la cosa y la renta; en la prestación de servicios, los hechos objeto de la prestación y el pago o remuneración de esos servicios.

"‘El artículo 1839 estatuye: «Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes; pero las que se refieran a requisitos esenciales del contrato o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas aunque no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos permitidos por la ley.». Este precepto al permitir que las cláusulas que se refieran a requisitos esenciales del contrato se tendrán por puestas aunque no se expresen, se refiere a las consecuencias esenciales, pues sería imposible suponer el precio o la cosa en una compraventa, si no se estipularon expresamente. Para el contrato preliminar, sería también absolutamente imposible, «tener por puestas» las cláusulas a través de las cuales se precisarán los elementos característicos del contrato definitivo. Por esta razón el artículo 2246 exige que se contengan expresamente.

"‘Las estipulaciones naturales ya no son necesarias para la definición del contrato. Se entiende por tales aquellas que no son necesarias para su existencia y que, ante el silencio de las partes, la ley las regula en cada contrato como consecuencia de su propia naturaleza. Son estipulaciones naturales en la compraventa, la entrega de la cosa en cierto lugar y tiempo, o el pago del precio en determinado lugar, tiempo, forma y modo; si las partes no estipulan en qué lugar se entrega la cosa y el precio, la ley lo fija; lo mismo ocurre si las partes no se ponen de acuerdo o guardan silencio respecto del tiempo en que se hará la entrega. Pueden las partes convenir en contra de lo estatuido por la ley o, mejor dicho, estipular una reglamentación distinta a aquella que fija la ley, que es aceptada de antemano por el legislador, porque en las cláusulas naturales dice: «salvo pacto en contrario» se estará a tal o cual cosa. Responder de la evicción es una cláusula natural: las partes pueden pactar que no se responda de la evicción; pero si las partes guardan silencio, el enajenante siempre es responsable por este concepto. Responder de los vicios ocultos es otra cláusula natural de los contratos conmutativos referentes a prestaciones de cosas.

"‘Por último, las estipulaciones accidentales son aquellas que vienen a definir circunstancias especialísimas en cada contrato, exclusivamente reservadas a la autonomía de la voluntad y que, por consiguiente, no deben expresarse en la promesa de contrato, ya que no caracterizan a la operación definitiva.’

"A mayor abundamiento, debe señalarse que aun cuando la contratista hubiera renunciado a su derecho de recibir el pago de gastos financieros, resultaría nula la cláusula en la que se pactara dicha circunstancia, pues como se mencionó con antelación la ley que rige el contrato es de orden público e interés social, por lo que sus disposiciones no están sujetas a la voluntad de los contratantes, máxime que el artículo 15 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, en su último párrafo señala que los actos, contratos y convenios realizados en contravención a lo dispuesto por esa ley, son nulos de pleno derecho.

"Por las consideraciones anteriormente expuestas, es evidente que este tribunal no comparte el criterio sustentado por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil y Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa, ambos del Primer Circuito, en las siguientes tesis: No. Registro: 186,254, tesis aislada, Materia Civil, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVI, agosto de 2002, tesis: I.9o.C.86 C, página: 1297. ‘GASTOS FINANCIEROS. SU PAGO NO ES CONSECUENCIA DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.’ (se transcribe). No. Registro 186,571, tesis aislada, Materia Civil, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVI, julio de 2002, tesis I.9o.C.85 C, página 1305. ‘GASTOS FINANCIEROS. EL PACTO QUE PARA SU PAGO SE HAGA EN EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA CAE DENTRO DEL DERECHO PRIVADO.’ (se transcribe). No. Registro 186,570, tesis aislada, Materia Civil, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XVI, julio de 2002, tesis I.9o.C.84 C, página 1305. ‘GASTOS FINANCIEROS. SU PAGO DEBE QUEDAR PACTADO DE MANERA EXPRESA EN EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.’ (se transcribe). No. Registro 180,918, tesis aislada, Materia Administrativa, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, agosto de 2004, tesis I.7o.A.306 A, página 1580. ‘CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE OBRA PÚBLICA. LOS GASTOS FINANCIEROS QUE SE PRODUZCAN POR FALTA DE CUMPLIMIENTO EN LOS PAGOS DE ESTIMACIONES O EN EL AJUSTE DE COSTOS, SÓLO SON EXIGIBLES SI SE PACTARON EXPRESAMENTE.’ (se transcribe).

"De ahí que, al suscitarse tesis contradictorias entre dos Tribunales Colegiados de Circuito en juicios de amparo en materia civil, procede denunciarla ante la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por conducto del presidente de este órgano colegiado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 197-A de la Ley de Amparo, y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como en lo previsto en el punto segundo del Acuerdo General Número 5/2001, de veintiuno de junio de dos mil uno, relativo a la determinación de los asuntos que conservará para su resolución y el envío de los de su competencia originaria a las S. y a los Tribunales Colegiados de Circuito.

"Todo lo anterior permite advertir que el motivo de disenso relacionado con la condena relativa al pago de gastos financieros resulta infundado."(1)

2) El Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el amparo directo 737/2004, analizó un asunto en el que se reclamó la inconstitucionalidad de una resolución que declaró improcedente ordenar el pago de gastos financieros, por considerar que en el contrato de obra pública no se pactó lo relativo a dicha cuestión.

Dicho órgano colegiado determinó que no le asistía la razón a la parte quejosa, en atención a que, por un lado, en el contrato de obra pública no se pactó nada en relación con los gastos financieros establecidos en el artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas y, por el otro, no se puede renunciar a lo no pactado en el contrato respectivo por las propias partes.

En consecuencia, sostuvo que para estar en condiciones de analizar tal cuestión, es requisito indispensable que en el contrato de obra pública las partes acuerden lo relativo al pago de gastos financieros. Al respecto, el Tribunal Colegiado estimó lo que a continuación se transcribe:

"SÉPTIMO. ... No le asiste la razón a la peticionaria de garantías en los argumentos expresados en su único concepto de violación, en atención a que, por un lado, en el contrato de obra pública a precios unitarios y tiempo determinado número SGC-APA-96-80-A, celebrado el veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y seis, las partes contratantes no pactaron nada en relación a los gastos financieros establecidos en el artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, y por otro lado, no se puede renunciar a lo no pactado en el contrato por las propias partes, de lo que se colige la inaplicación al caso de mérito de lo dispuesto por los artículos 6o. y 7o. del Código Civil Federal, invocados por la peticionaria de garantías.

"En efecto, conforme a las constancias de autos, las cuales tienen pleno valor probatorio en términos de los dispuesto por los artículos 197 y 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo, resulta que el representante legal de la empresa Vazlu, Sociedad Anónima, demandó la nulidad de la resolución contenida en el oficio número B00-00.R02.05/461/7242 de fecha uno de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (fojas 63 a 65 expediente 145/00-01-02-2), emitida por el gerente regional de la Península de Baja California de la Comisión Nacional del Agua, en donde se determinó la improcedencia de las solicitudes realizadas por la empresa en sus escritos números VAZ-MEX-015/97 de fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y siete (fojas 2851 a 2855, prueba 8), oficio número VAZ-MEX-033/97 de fecha treinta de julio de mil novecientos noventa y siete (fojas 2865 a 2868, prueba número nueve), oficio número VAZ-MEX-053/97 de fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete (fojas 1869 a 1870, prueba diez), referentes a los conceptos número ARCT-13, ARCT-16 y ARCT-17, consistentes respectivamente en la aplicación al cien por ciento del área ejecutada recubrimientos anticorrosivos, defectos de escurrimientos y sobre-rociado que se presentaron al aplicarse las capas de recubrimiento anticorrosivo de primario CFE-P9 y acabado CFE-A3, porque en su mayor parte el personal que aplicó el recubrimiento no era mano de obra calificada y no se ejecutó en forma secuencial, por lo que existían tramos con mucho tiempo de espera de la aplicación de la siguiente capa, lo cual motivó se realizara un lijado más profundo para remover partículas ajenas al recubrimiento que se había adherido a la superficie; también se hizo referencia a la autorización y aplicación de precio unitario extraordinario, el cual incluye los sobre-espesores que se encontraron en la tubería ya existente dentro de la tolerancia o límites que marca la especificación de recubrimientos de los trabajos a efectuar; por último sobre el concepto del cambio de posición de válvula de compuerta de 48'' de diámetro, al respecto la dependencia informó que tampoco era procedente la aplicación del precio unitario debido a que la válvula se debió colocar de origen en forma vertical conforme a la especificación del fabricante.

"Todo lo anterior derivado del contrato de obra pública a precios unitarios y tiempo determinado número SGC-APA-96-80 A (fojas 66 a 73, prueba número uno), que fue celebrado por el Ejecutivo Federal a través de la Secretaría del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca, por conducto de la Comisión Nacional del Agua, con el empresa Vazlu, Sociedad Anónima, el veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y seis, cuyo objeto consistió en la realización de la obra Acueducto Río Colorado-Tijuana, Baja California, aplicación del recubrimiento interior a base de pintura epóxica, en tubería de acero de 48" y 54" de diámetro y estructuras especiales, cuyos trabajos abarcan una superficie de doscientos cuarenta y cinco mil metros cuadrados; que el monto consistió en cuarenta y un millones trescientos ochenta y seis mil trescientos diez pesos 39/100 M.N., más el impuesto al valor agregado; con fecha de inicio el veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y seis, y de conclusión de la obra conforme al programa de trabajo el treinta de junio de mil novecientos noventa y siete.

"Ahora bien, se estima pertinente al caso transcribir el contenido de los artículos que refiere la quejosa números 13, 33, 61 y 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, que establecen:

"‘Artículo 13. En lo no previsto por esta ley, serán aplicables el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal; y, el Código Federal de Procedimientos Civiles.’

"‘Artículo 33. Las bases que emitan las dependencias y entidades para las licitaciones públicas se pondrán a disposición de los interesados a partir de la fecha de publicación de la convocatoria y hasta siete días naturales previos al acto de presentación y apertura de proposiciones, y contendrán, como mínimo, lo siguiente:

"‘I.N., denominación o razón social de la dependencia o entidad convocante;

"‘II. Poderes que deberán acreditarse; fecha, hora y lugar de la junta de aclaraciones a las bases de la licitación, siendo optativa la asistencia a las reuniones que, en su caso, se realicen; fecha, hora y lugar para la presentación y apertura de las proposiciones, garantías, comunicación del fallo y firma del contrato;

"‘III. Señalamiento de que será causa de descalificación, el incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos en las bases de la licitación;

"‘IV. El idioma o idiomas en que podrán presentarse las proposiciones;

"‘V. La indicación de que ninguna de las condiciones contenidas en las bases de la licitación, así como en las proposiciones presentadas por los proveedores o contratistas, podrán ser negociadas, y;

"‘VI. Criterios claros y detallados para la adjudicación de los contratos y la indicación de que en la evaluación de las proposiciones en ningún caso podrán utilizarse mecanismos de puntos o porcentajes.

"‘A.T. de adquisiciones, arrendamientos y servicios, además contendrán:

"‘I. Descripción completa de los bienes o servicios; información específica sobre el mantenimiento, asistencia técnica y capacitación; relación de refacciones que deberán cotizarse cuando sean parte integrante del contrato; especificaciones y normas que, en su caso, sean aplicables; dibujos; cantidades; muestras; pruebas que se realizarán y, de ser posible, método para ejecutarlas; periodo de garantía y, en su caso, otras opciones adicionales de cotización;

"‘II. Plazo, lugar y condiciones de entrega;

"‘III. Requisitos que deberán cumplir quienes deseen participar;

"‘IV. Condiciones de precio y pago;

"‘V. La indicación de si se otorgará anticipo, en cuyo caso deberá señalarse el porcentaje respectivo, el que no podrá exceder del cincuenta por ciento del monto total del contrato;

"‘VI. La indicación de si la totalidad de los bienes o servicios objeto de la licitación, o bien, de cada partida o concepto de los mismos, serán adjudicados a un solo proveedor, o si la adjudicación se hará mediante el procedimiento de abastecimiento simultáneo a que se refiere el artículo 49, en cuyo caso deberá precisarse el número de fuentes de abastecimiento requeridas, los porcentajes que se asignarán a cada una, y el porcentaje diferencial en precio que se considerará;

"‘VII. En el caso de los contratos abiertos, la información que corresponda del artículo 48;

"‘VIII. Señalamiento de que será causa de descalificación la comprobación de que algún proveedor ha acordado con otro u otros elevar los precios de los bienes y servicios;

"‘IX. Penas convencionales por atraso en las entregas;

"‘X. Instrucciones para elaborar y entregar las proposiciones y garantías, y;

"‘XI. La indicación de que, en los casos de licitación internacional en que la convocante determine que los pagos se harán en moneda extranjera, los proveedores nacionales, exclusivamente para fines de comparación, podrán presentar la parte del contenido importado de sus proposiciones, en la moneda extranjera que determine la convocante; pero el pago se efectuará en moneda nacional al tipo de cambio vigente en la fecha en que se haga el pago de los bienes;

"‘B. En materia de obra pública, además contendrán:

"‘I.P. arquitectónicos y de ingeniería que se requieran para preparar la proposición; normas de calidad de los materiales y especificaciones de construcción aplicables; catálogo de conceptos, cantidades y unidades de trabajo; y, relación de conceptos de trabajo, de los cuales deberán presentar análisis y relación de los costos básicos de materiales, mano de obra y maquinaria de construcción que intervienen en los análisis anteriores;

"‘II. Relación de materiales y equipo de instalación permanente, que en su caso, proporcione la convocante;

"‘III. Origen de los fondos para realizar los trabajos y el importe autorizado para el primer ejercicio, en el caso de obras que rebasen un ejercicio presupuestal;

"‘IV. Experiencia, capacidad técnica y financiera y demás requisitos que deberán cumplir los interesados;

"‘V. Forma y términos de pago de los trabajos objeto del contrato;

"‘VI. Datos sobre la garantía de seriedad en la proposición; porcentajes, forma y términos del o los anticipos que se concedan; y, procedimiento de ajuste de costos;

"‘VII. Lugar, fecha y hora para la visita al sitio de realización de los trabajos, la que se deberá llevar a cabo dentro de un plazo no menor de diez días naturales contados a partir de la publicación de la convocatoria, ni menor de siete días naturales anteriores a la fecha y hora del acto de presentación y apertura de proposiciones;

"‘VIII. Información específica sobre las partes de la obra que podrán subcontratarse;

"‘IX. Cuando proceda, registro actualizado en la cámara que le corresponda;

"‘X. Fecha de inicio de los trabajos y fecha estimada de terminación;

"‘XI. Modelo de contrato, y

"‘XII. Condiciones de precio y, tratándose de contratos celebrados a precio alzado, las condiciones de pago.

"‘Tanto en licitaciones nacionales como internacionales, los requisitos y condiciones que contengan las bases de la licitación, deberán ser los mismos para todos los participantes, especialmente por lo que se refiere a tiempo y lugar de entrega; plazos para la ejecución de los trabajos; normalización; forma y plazo de pago; penas convencionales; anticipos, y garantías.

"‘Tratándose de adquisiciones, arrendamientos, servicios y obra pública financiados con créditos externos otorgados al Gobierno Federal o con su aval, los requisitos para la licitación serán establecidos por la secretaría.

"‘En el ejercicio de sus atribuciones, la contraloría podrá intervenir en cualquier acto que contravenga las disposiciones que rigen las materias objeto de esta ley. Si la contraloría determina la cancelación del proceso de adjudicación, la dependencia o entidad reembolsará a los participantes los gastos no recuperables en que hayan incurrido, siempre que éstos sean razonables, estén debidamente comprobados y se relacionen directamente con la operación correspondiente.’

"‘Artículo 61. Los contratos de obra pública contendrán, como mínimo, las declaraciones y estipulaciones referentes a:

"‘I. La autorización de la inversión para cubrir el compromiso derivado del contrato;

"‘II. El precio a pagar por los trabajos objeto del contrato;

"‘III. La fecha de iniciación y terminación de los trabajos;

"‘IV. Porcentajes, número y fechas de las exhibiciones y amortización de los anticipos para inicio de los trabajos y para compra o producción de los materiales;

"‘V. Forma y términos de garantizar la correcta inversión de los anticipos y el cumplimiento del contrato;

"‘VI. Plazos, forma y lugar de pago de las estimaciones de trabajos ejecutados, así como de los ajustes de costos;

"‘VII. Montos de las penas convencionales;

"‘VIII. Forma en que el contratista, en su caso, reintegrará las cantidades que, en cualquier forma, hubiere recibido en exceso para la contratación o durante la ejecución de la obra, para lo cual se utilizará el procedimiento establecido en el segundo párrafo del artículo 69;

"‘IX. Procedimiento de ajuste de costos que deberá ser determinado desde las bases de la licitación por la dependencia o entidad, el cual deberá regir durante la vigencia del contrato;

"‘X. La descripción pormenorizada de la obra que se deba ejecutar, debiendo acompañar, como parte integrante del contrato, los proyectos, planos, especificaciones, programas y presupuestos correspondientes, y

"‘XI. En su caso, los procedimientos mediante los cuales las partes, entre sí, resolverán controversias futuras y previsibles que pudieren versar sobre problemas específicos de carácter técnico y administrativo.’

"‘Artículo 69. En caso de incumplimiento en los pagos de estimaciones y de ajustes de costos, la dependencia o entidad, a solicitud del contratista, deberá pagar gastos financieros conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación en los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales. Dichos gastos se calcularán sobre las cantidades no pagadas y se computarán por días calendario desde que se venció el plazo, hasta la fecha en que se pongan efectivamente las cantidades a disposición del contratista.

"‘Tratándose de pagos en exceso que haya recibido el contratista, éste deberá reintegrar las cantidades pagadas en exceso, más los intereses correspondientes, conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación en los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales. Los cargos se calcularán sobre las cantidades pagadas en exceso en cada caso y se computarán por días calendario desde la fecha del pago hasta la fecha en que se pongan efectivamente las cantidades a disposición de la dependencia o entidad.

"‘Lo previsto en este artículo deberá pactarse en los contratos respectivos.’

"En una interpretación armónica de los preceptos legales transcritos, este cuerpo colegiado advierte que a todo lo no previsto por la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, será aplicable en forma supletoria el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal y el Código Federal de Procedimientos Civiles, específicamente por lo que hace a las estipulaciones y consideraciones mínimas que debe contener el contrato de obra pública, como lo son aquellos que se refieren a tiempo y lugar de entrega; plazos para la ejecución de los trabajos; normalización; forma y plazo de pago; penas convencionales; anticipos, y garantías.

"Sin embargo, dentro de tales requisitos no se establece forzosamente que las partes contratantes deberán pactar lo relativo a los gastos financieros, sino que conforme al artículo 69 de la ley en cita la forma en la que la dependencia deberá pagar los gastos financieros será conforme a una tasa igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación en los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales, pero dicho precepto legal también establece que dicha obligación deberá pactarse en los contratos correspondientes, es decir, para estar en condiciones de analizar tales supuestos es requisito indispensable que en el contrato de obra las partes acuerden lo relativo a los gastos financieros, por tanto, si en el caso de mérito, como lo resolvió la S. Superior, y lo reconoce expresamente la quejosa, no se pactó en el contrato de marras tal aspecto, es evidente que al no tratarse de un requisito indispensable que debe contener el acuerdo de voluntades, según lo establecido por los artículos 33 y 61 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, por tanto, la autoridad responsable en forma correcta como lo determinó no puede en primer lugar analizar aquello que no haya sido pactado por los contratantes en el documento base de la acción, y en segundo lugar, tampoco puede condenar a la propia dependencia emisora del contrato de obra, respecto de algo a lo que no se obligó, máxime cuando tampoco se ofreció prueba alguna a ese respecto por la parte actora en el juicio natural, elementos sin los cuales, la S. se encuentra impedida para pronunciarse sobre ese tópico y, en consecuencia, los argumentos que al respecto hace valer devienen infundados.

"En efecto, las relaciones contractuales se rigen tanto por las normas consignadas en las cláusulas del contrato, como por las disposiciones de la ley, la que suple la voluntad de las partes contratantes en los puntos que no hubieran sido materia expresa de lo pactado; sin embargo, para que la ley supla la voluntad de las partes en los puntos que no fueron pactados en el contrato, éstos deben estar referidos a elementos esenciales del contrato, lo que no sucede, tratándose del contrato de obra pública, en relación con el cobro de gastos financieros, los que si bien están previstos en el artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas como una sanción, no son necesarios para el debido cumplimiento y ejecución de lo pactado en el contrato, por lo que no puede decirse que deba tenerse por pactada esa cláusula en el contrato, pues el artículo 1839 del Código Civil para el Distrito Federal, claramente señala que debe tenerse como pactado lo referente a requisitos esenciales del contrato o que sean consecuencia de su naturaleza ordinaria y, en la especie, en nada se afecta la naturaleza del contrato ni puede considerarse como requisito esencial del mismo el pactar o no el pago de los gastos financieros, ya que la ley lo prevé como una sanción, la que, por voluntad de las partes, puede pactarse o no.

"En otro orden de ideas, este cuerpo colegiado estima procedente precisar que el pago de los gastos financieros debe estar pactado en forma expresa en el contrato de obra pública a precios unitarios y tiempo determinado, en atención a que conforme a lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas prevé dos hipótesis diversas: la primera, en relación con el pago de gastos financieros en caso de incumplimiento en los pagos de estimaciones y ajustes de costos; y, la segunda, en relación con los pagos que se hayan hecho en exceso; y es claro al señalar que los dos supuestos en él contenidos deben pactarse expresamente en el contrato, por lo que el hecho de que el precepto en cita no contenga sanción alguna por su falta de pacto, no significa que no deba cumplirse con lo que el numeral expresamente ordena en su último párrafo, es decir, que debe quedar pactado en forma expresa el pago de gastos financieros, por tanto, si en el caso de mérito no se surte la hipótesis normativa, resulta irrelevante lo alegado por la quejosa en el sentido de que la renuncia a ese derecho, en términos de lo establecido por los numerales 6o. y 7o. del Código Civil de aplicación federal a toda la República, debe ser en forma expresa, clara y precisa, dado que se reitera no se puede renunciar lo que no fue pactado por las partes contratantes en el contrato a estudio y, por tanto, respecto de lo cual no existe obligación alguna que deban cumplir a ese respecto.

"Ahora bien, los artículos 6o., 7o. y 1832 del Código Civil para el Distrito Federal establecen:

"‘Artículo 6o. La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.’

"‘Artículo 7o. La renuncia autorizada en el artículo anterior no produce efecto alguno si no se hace en términos claros y precisos, de tal suerte que no quede duda del derecho que se renuncia.’

"‘Artículo 1832. En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los casos expresamente designados por la ley.’

"Conforme a la transcripción que antecede, resulta cierto que el artículo 6o. el Código Civil para el Distrito Federal dispone que la voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley; sin embargo, es claro que los derechos particulares pueden ser objeto de renuncia, siempre que no afecten el interés público ni perjudiquen a terceros; por lo que el pago de la sanción de gastos financieros debe considerarse como un derecho de orden privado que puede ser pactado o no, y su falta de pacto no afecta el interés social ni perjudica a terceros, como alega la quejosa, en virtud de que las partes pueden convenir en que se aplique o no la sanción, pues en los contratos cada uno se obliga en la forma y términos que aparezca que quiso obligarse, en términos de lo dispuesto por el artículo 1832 del Código Civil para el Distrito Federal, en tal razón se reitera lo infundado de lo argumentado por la quejosa."(2)

Dichos razonamientos dieron lugar a la tesis aislada, cuyo tenor literal es el siguiente:

"CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE OBRA PÚBLICA. LOS GASTOS FINANCIEROS QUE SE PRODUZCAN POR FALTA DE CUMPLIMIENTO EN LOS PAGOS DE ESTIMACIONES O EN EL AJUSTE DE COSTOS, SÓLO SON EXIGIBLES SI SE PACTARON EXPRESAMENTE. La interpretación armónica de lo dispuesto por los artículos 13, 33, 61 y 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas (abrogada por la actual Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público), lleva a colegir que en todo lo no previsto en dicho ordenamiento, le será aplicable el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal y el Código Federal de Procedimientos Civiles, muy en especial, tratándose del contrato de obra pública, en lo referente a las estipulaciones mínimas que estos instrumentos deben contener y que se refieren a tiempo y lugar de entrega, plazos para la ejecución de los trabajos, normalización, forma y plazo de pago, penas convencionales, anticipos y garantías. Sin embargo, conforme a lo establecido por el artículo 69 de la ley primeramente nombrada, cuando hubiere incumplimiento en los pagos de estimaciones o en el ajuste de costos, los gastos financieros que por tal motivo se produzcan sólo serán exigibles si se pactaron expresamente, cubriéndose una tasa igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación en los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales, sin que en éste específico presupuesto cobre aplicación, por vía de la supletoriedad, disposición alguna de otra legislación, ni aun en el caso de que las partes no hubieren pactado nada al respecto."(3)

3) El Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, al resolver el amparo directo 5209/2001, examinó un asunto en el que se demandó en la vía ordinaria civil el cumplimiento de un contrato de obra pública, así como diversas prestaciones derivadas del mismo. La resolución fue recurrida por la parte actora y confirmada por el Tribunal Unitario responsable.

La inconforme interpuso juicio de amparo directo y adujo, entre sus conceptos de violación, que era inexacto lo asentado por la autoridad responsable al declarar improcedente la prestación relativa al pago de gastos financieros, pues sostuvo que si bien no existió un pacto expreso en el contrato de obra pública, en la cláusula séptima del mismo sí se estableció el pago en exceso, el cual se encuentra regulado por el segundo párrafo del artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, de modo que, en su concepto, dicha cláusula no podía interpretarse sólo en lo que se refiere a los pagos en exceso, sino también en relación al pago de los gastos financieros a que alude el primer párrafo del artículo precitado.

El Tribunal Colegiado determinó que era infundado el argumento dado por la quejosa, en razón de que el artículo 69 del ordenamiento legal en estudio era muy claro en señalar que lo previsto en él debe de pactarse expresamente en el contrato. Dicho órgano colegiado fundó su resolución en las consideraciones que a continuación se transcriben:

"QUINTO. Resultan infundados por una parte e inoperantes por otra los conceptos de violación planteados.

"En efecto, aduce la quejosa en su primer concepto de violación, que es inexacto lo asentado por la responsable al declarar improcedente la prestación relativa al pago de gastos financieros, ya que si bien no existió un pacto expreso en el contrato; sin embargo, en la cláusula séptima del mismo, claramente se estableció el pago en exceso, el que está regulado por el segundo párrafo del artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, por tanto, donde existe la misma razón, existe el mismo derecho, por lo que esa cláusula séptima no puede interpretarse sólo por lo que se refiere a los pagos en exceso, sino también en relación al pago de los gastos financieros a que alude el primer párrafo del artículo precitado, haciendo, por ende, la responsable una inadecuada valoración del artículo 69 mencionado; además, si no se renunció expresamente a ese derecho, debe concluirse que sí se tiene el derecho de reclamar el pago de gastos financieros, aun cuando no se haya pactado, pues ese pago es una sanción que se impone por disposición expresa de la ley, la que es de orden público e interés social, de conformidad con lo establecido en el artículo 1839 del Código Civil, por lo que si no se renunció y es consecuencia de la naturaleza ordinaria del contrato, debe tenerse por puesta la cláusula que contenga ese derecho; aparte de que los derechos y obligaciones que devienen de la ley son irrenunciables, conforme lo dispuesto por el artículo 6o. del código sustantivo mencionado; además, si bien es cierto que en la parte final del referido artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, señala que lo previsto en dicho numeral deberá pactarse en el contrato, también es cierto que dicho precepto no contiene sanción alguna para el caso de que no sea pactado en el contrato.

"Ahora bien, el artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, dispone:

"‘En caso de incumplimiento en los pagos de las estimaciones y de ajustes de costos, la dependencia o entidad, a solicitud del contratista, deberá pagar gastos financieros conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación en los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales. Dichos gastos se calcularán sobre las cantidades no pagadas y se computarán por días calendario, desde que se venció el plazo hasta la fecha en que se pongan efectivamente las cantidades a disposición del contratista.

"‘Tratándose de pagos en exceso que haya recibido el contratista, éste deberá reintegrar las cantidades pagadas en exceso, más los intereses correspondientes, conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación en los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales. Los cargos se calcularán sobre las cantidades pagadas en exceso en cada caso y se computarán por días calendario desde la fecha del pago hasta la fecha en que se pongan efectivamente las cantidades a disposición de la dependencia o entidad.

"‘Lo previsto en este artículo deberá pactarse en los contratos respectivos.’

"Del numeral transcrito, se desprende que el mismo contiene dos hipótesis diversas; la primera, en relación al pago de gastos financieros en caso de incumplimiento en los pagos de estimaciones y ajustes de costos; y, la segunda, en relación a los pagos que se hayan hecho en exceso; por lo que resulta inexacto el argumento de la quejosa en el sentido de que, como en la cláusula séptima del contrato base de la acción, se pactó sobre el pago en exceso a que se refiere el segundo párrafo del artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, debe interpretarse también en relación al pago de los gastos financieros a que alude el primer párrafo del artículo 69 en comento, porque donde existe la misma razón existe el mismo derecho; ello en razón de que el dispositivo transcrito es muy claro al señalar que lo previsto en el artículo deberá ser pactado expresamente en el contrato, lo que significa que si sólo se pacta en relación a uno de los párrafos del numeral, pero se omite hacer señalamiento alguno respecto de otro, este no podrá ser considerado como pactado, ya que, como se dijo, los dos primeros párrafos del precepto legal multicitado prevén dos hipótesis diversas.

"Por otra parte, resulta también inexacto el alegato de la peticionaria en el sentido de que al no haberse renunciado al pago de gastos financieros, aun cuando no se haya pactado expresamente, se tiene derecho a su cobro, en virtud de que ese pago es una sanción que se impone por dispositivo de la ley, la que es de orden público e interés social y, por ser esa cláusula consecuencia de la naturaleza del contrato, de conformidad con el artículo 1839 del Código Civil, deberá tenerse por puesta, aunque no se exprese, además de que los derechos y obligaciones consignados en la ley son irrenunciables.

"Lo anterior es así; ya que si bien es cierto que las relaciones contractuales se rigen tanto por las normas consignadas en las cláusulas del contrato, como por las disposiciones de la ley, la que suple la voluntad de las partes contratantes en los puntos que no hubieran sido materia expresa de lo pactado; sin embargo, para que la ley supla la voluntad de las partes en los puntos que no fueron pactados en el contrato, esos puntos deben ser necesarios para el cumplimiento y ejecución del contrato, lo que no sucede en relación con el cobro de gastos financieros, los que si bien están previstos en la ley como una sanción, no son necesarios para el debido cumplimiento y ejecución de lo pactado en el contrato, por lo que no puede decirse que deba tenerse por pactada esa cláusula en el contrato, pues el artículo 1839 del código sustantivo claramente señala que debe tenerse como pactado lo referente a requisitos esenciales del contrato o que sean consecuencia de su naturaleza ordinaria; y, en la especie, en nada se afecta la naturaleza del contrato ni puede considerarse como requisito esencial del mismo el pactar o no el pago de los gastos financieros ya que, como la misma peticionaria lo admite, la ley lo prevé como una sanción, la que, por voluntad de las partes, puede pactarse o no; y el hecho de que no se pacte, es tanto como considerarse como renuncia tácita a su cobro.

"Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 6o. del Código Civil dispone que la voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, también es claro al establecer que los derechos particulares sí pueden ser objeto de renuncia, siempre que no afecten el interés público ni perjudiquen a terceros; y, en el caso concreto, el pago de la sanción de gastos financieros debe considerarse como un derecho privado que puede ser pactado o no, ya que su falta de pacto no afecta el interés social ni perjudica a terceros, en virtud de que las partes pueden convenir en que se aplique la sanción o no, ya que en los contratos cada uno se obliga en la forma y términos que aparezca que quiso obligarse; máxime que el artículo 69 multirreferido es claro al señalar que los dos supuestos en él contenidos, deben pactarse expresamente en el contrato; y el hecho de que el precepto en cita no contenga sanción alguna por su falta de pacto, no significa que no deba cumplirse con lo que el numeral expresamente ordena en su último párrafo.

"Continúa alegando la quejosa en el concepto de violación en estudio que en los contratos de obra pública, no es la voluntad de las partes la que los rige, ya que el artículo 28 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas señala que esos contratos sólo pueden contratarse por licitación pública, por invitación restringida y por adjudicación directa; además, son elaborados unilateralmente por las dependencias oficiales; incluso, en el Diario Oficial de la Federación del veintiuno de abril de mil novecientos ochenta y seis, se publicó el oficio circular por el que se dan a conocer los modelos de contrato de obra pública a base de precio unitario, a precio alzado y de servicio, por lo que es evidente que no existe acuerdo de voluntades entre las partes contratantes porque es la administración pública la que precisa lo que debe o no contener el contrato.

"Asimismo, dice la quejosa que la responsable debió haber realizado una interpretación del artículo 52 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, en relación al último párrafo del artículo 69 del mismo ordenamiento legal, ya que el primer precepto mencionado precisa sin restricciones el pago de gastos financieros.

"Respecto a lo anterior, debe decirse que tales argumentaciones resultan inoperantes, en virtud de que del análisis del escrito por el que se interpuso el recurso de apelación, se desprende que las mismas no fueron hechas valer como agravios, ya que en su primer agravio, el quejoso sólo señaló que la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas es de orden público, de conformidad con el artículo primero del ordenamiento en mención, por lo que no debe quedar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de los contratos, que es inaplicable lo que asienta el J. de primera instancia en relación a lo que señala el artículo 44 de la ley en cita, porque se refiere exclusivamente al pago en exceso; que el que no se haya pactado expresamente el pago de gastos financieros no limita o invalida la posibilidad del contratista para exigirlos; que de conformidad con el artículo 1839 del Código Civil debe tenerse por pactada la cláusula, porque los costos financieros son consecuencia de la naturaleza ordinaria del contrato y en el caso quedó acreditado el incumplimiento de la dependencia; y, en su segundo agravio aduce lo relativo al pago de un cheque, y en el tercero argumenta en relación con la incongruencia de la sentencia de primera instancia; sin embargo, nada mencionó en relación con lo asentado en los dos párrafos precedentes, de donde deviene la inoperancia de tales argumentos.

"Igual criterio sustenta el Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito en la tesis visible en la página 458 del Tomo IX, correspondiente al mes de abril de 1992, Octava Época del Semanario Judicial de la Federación, que dice: ‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, CUESTIONES QUE NO PUEDEN PLANTEARSE EN LOS, POR NO HABER SIDO MATERIA DE APELACIÓN.’ (se transcribe).

"Por último, señala la quejosa en el concepto de violación en análisis, que la responsable omite hacer un análisis de los agravios expresados, porque estudia en forma conjunta los mismos y reduce el estudio sólo al aspecto de la obligación que establece la ley en el último párrafo del artículo 69, en relación a que el pago de gastos financieros debe pactarse, pero no analiza que ese párrafo sólo se aplica para el caso de pagos en exceso, en términos del artículo 44 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.

"En relación a lo anterior, debe decirse que el argumento planteado es fundado, pero inoperante, en virtud de que si bien es cierto que la responsable nada dijo en relación con lo señalado por la quejosa, también es cierto que en nada le beneficiaría que se revocara la sentencia combatida por ello, en virtud de que, como el mismo lo aduce, lo señalado en la parte final del artículo 44 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, sólo es aplicable en cuanto a pagos en exceso, lo que no es motivo de controversia, ya que lo que se plantea en la especie es si es procedente o no el pago de gastos financieros, aun cuando no hayan sido pactados expresamente en el contrato."(4)

Dichos razonamientos dieron lugar a la tesis aislada, cuyo tenor literal es el siguiente:

"GASTOS FINANCIEROS. SU PAGO NO ES CONSECUENCIA DE LA NATURALEZA DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. Es cierto que las relaciones contractuales se rigen tanto por las normas consignadas en las cláusulas del contrato, como por las disposiciones de la ley, la que suple la voluntad de las partes contratantes en los puntos que no hubieran sido materia expresa de lo pactado; sin embargo, para que la ley supla la voluntad de las partes en los puntos que no fueron pactados en el contrato, éstos deben estar referidos a elementos esenciales del contrato, lo que no sucede, tratándose del contrato de obra pública, en relación con el cobro de gastos financieros, los que si bien están previstos en el artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas como una sanción, no son necesarios para el debido cumplimiento y ejecución de lo pactado en el contrato, por lo que no puede decirse que deba tenerse por pactada esa cláusula en el contrato, pues el artículo 1839 del Código Civil para el Distrito Federal, claramente señala que debe tenerse como pactado lo referente a requisitos esenciales del contrato o que sean consecuencia de su naturaleza ordinaria y, en la especie, en nada se afecta la naturaleza del contrato ni puede considerarse como requisito esencial del mismo el pactar o no el pago de los gastos financieros, ya que la ley lo prevé como una sanción, la que, por voluntad de las partes, puede pactarse o no."(5)

CUARTO. Existencia de la contradicción. Para que haya materia a dilucidar respecto de cuál criterio es el que debe prevalecer, deben concurrir los siguientes supuestos:

a) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes;

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y,

c) Que los diferentes criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Al respecto, es aplicable la jurisprudencia 26/2001, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA."(6)

Cabe señalar que aun cuando los criterios sustentados por los tribunales contendientes no constituyen jurisprudencia debidamente integrada, ello no es requisito indispensable para proceder a su análisis y establecer si existe la contradicción planteada y, en su caso, cuál es el criterio que debe prevalecer, siendo aplicable la tesis L/94, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS.", emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.(7)

De la confrontación de las consideraciones emitidas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil y los Tribunales Colegiados Séptimo en Materia Administrativa y Noveno en Materia Civil, todos del Primer Circuito, se llega a la conclusión de que sí existe contradicción de criterios, pues en los negocios resueltos se examinaron cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adoptaron posiciones o criterios jurídicos discrepantes, obteniéndose la diferencia de criterios en los razonamientos, proviniendo del análisis de los mismos elementos.

Primeramente, se advierte que los Tribunales Colegiados efectivamente examinaron los mismos elementos, pues todos ellos resolvieron asuntos en los que se analizaron contratos de obra pública. De igual forma, dichos órganos colegiados abordaron el estudio de la misma cuestión jurídica, que fue: determinar si es procedente condenar al pago de gastos financieros, aun cuando las partes no lo hayan pactado en el contrato de obra pública.

El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito consideró que en un contrato de obra pública, la cláusula relativa al pago de gastos financieros siempre se tendrá por puesta, aun cuando las partes no la pacten en el mismo; en cambio, los Tribunales Colegiados Séptimo en Materia Administrativa y Noveno en Materia Civil ambos del Primer Circuito estimaron que para estar en condiciones de analizar lo relativo al pago de los gastos financieros debe estar pactado de manera expresa en el contrato de obra pública.

De esta forma se llegó a la conclusión de que sí se realizó el examen de los mismos elementos -contratos de obra pública-, con respecto a una misma cuestión jurídica -determinar si es procedente condenar al pago de gastos financieros, aun cuando las partes no lo hayan pactado en el contrato de obra pública-. No obstante, como ya se dijo, las decisiones a las cuales llegaron los Tribunales Colegiados fueron divergentes.

Establecido lo anterior, y toda vez que se ha declarado existente la presente contradicción de tesis, el problema a dilucidar en la misma es el siguiente: ¿Es procedente condenar al pago de gastos financieros, aun cuando las partes no lo hayan pactado en el contrato de obra pública?

QUINTO. Determinación del criterio que debe prevalecer. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado en esta resolución, con base en los razonamientos que a continuación se exponen:

Con la finalidad de brindar mayor seguridad jurídica y determinar cuál es el criterio que debe prevalecer en el presente asunto, conviene transcribir los artículos 1o., 13, 61, 68 y 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, que establecen:

"Artículo 1o. La presente ley es de orden público e interés social y tiene por objeto regular las acciones relativas a la planeación, programación, presupuestación, gasto, ejecución, conservación, mantenimiento y control de las adquisiciones y arrendamientos de bienes muebles; la prestación de servicios de cualquier naturaleza; así como de la obra pública y los servicios relacionados con la misma, que contraten. ..."

"Artículo 13. En lo no previsto por esta ley, serán aplicables el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal; y, el Código Federal de Procedimientos Civiles."

"Artículo 61. Los contratos de obra pública contendrán, como mínimo, las declaraciones y estipulaciones referentes a:

"...

"VI. Plazos, forma y lugar de pago de las estimaciones de trabajos ejecutados, así como de los ajustes de costos;

"...

"VIII. Forma en que el contratista, en su caso, reintegrará las cantidades que, en cualquier forma, hubiere recibido en exceso para la contratación o durante la ejecución de la obra, para lo cual se utilizará el procedimiento establecido en el segundo párrafo del artículo 69;

"IX. Procedimiento de ajuste de costos que deberá ser determinado desde las bases de la licitación por la dependencia o entidad, el cual deberá regir durante la vigencia del contrato; ..."

"Artículo 68. El procedimiento de ajuste de costos deberá pactarse en el contrato y se sujetará a lo siguiente: ..."

"Artículo 69. En caso de incumplimiento en los pagos de estimaciones y de ajustes de costos, la dependencia o entidad, a solicitud del contratista, deberá pagar gastos financieros conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación en los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales. Dichos gastos se calcularán sobre las cantidades no pagadas y se computarán por días calendario desde que se venció el plazo, hasta la fecha en que se pongan efectivamente las cantidades a disposición del contratista.

"Tratándose de pagos en exceso que haya recibido el contratista, éste deberá reintegrar las cantidades pagadas en exceso, más los intereses correspondientes, conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación en los casos de prórroga para el pago de créditos fiscales. Los cargos se calcularán sobre las cantidades pagadas en exceso en cada caso y se computarán por días calendario desde la fecha del pago hasta la fecha en que se pongan efectivamente las cantidades a disposición de la dependencia o entidad.

"Lo previsto en este artículo deberá pactarse en los contratos respectivos."

De los preceptos legales antes transcritos se tiene por cierto lo siguiente: 1) que la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas es de orden público e interés social; 2) que en todo lo no previsto en la misma será aplicable en forma supletoria el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal;(8) 3) las cláusulas que deben contener, como mínimo, los contratos de obra pública y 4) las consecuencias legales que tienen que cumplirse cuando se infringen algunas de estas cláusulas, conforme a lo dispuesto en la propia Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.

Las consecuencias legales antes referidas son, en esencia, las siguientes:

1) Que cuando se incumpla en los pagos de estimaciones y de ajustes de costos, la dependencia deberá pagar gastos financieros conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación;

2) Que cuando el contratista reciba pagos en exceso, éste deberá reintegrar las cantidades pagadas en exceso, más los intereses correspondientes, conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación; y,

3) Que las estipulaciones antes mencionadas deberán pactarse en los contratos respectivos.

Como se dijo, en el presente asunto, únicamente nos enfocaremos a examinar lo siguiente: ¿Qué ocurre cuando en los contratos de obra pública se incumple con los pagos de estimaciones y ajustes de costos, y las partes no pactan expresamente en los mismos el pago de los gastos financieros como consecuencia de dicho incumplimiento?

En principio, los artículos 1796 y 1839 del Código Civil Federal -legislación supletoria de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas-, prevén al respecto lo siguiente:

"Artículo 1796. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley."

"Artículo 1839. Los contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes; pero las que se refieran a requisitos esenciales del contrato, o sean consecuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas aunque no se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y términos permitidos por la ley."

En este orden de ideas, puede afirmarse que las partes no sólo están obligadas al cumplimiento de las cláusulas que pacten expresamente en los contratos de obra pública, sino también a las que derivan de su propio régimen legal, es decir, la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.

No obstante ello, surge la cuestión siguiente: ¿Puede válidamente afirmarse que el pago de gastos financieros constituye una cláusula que debe cumplirse conforme a la ley, aun cuando las partes no la hayan pactado de manera expresa en los contratos de obra pública?

Para dar respuesta a la cuestión planteada, previamente debemos identificar cuáles son las cláusulas que deben cumplirse conforme a la ley, sin importar que las partes las pacten o no de manera expresa en los contratos respectivos, es decir, que no obstante el silencio de los contratantes, deban tenerse por puestas, ya sea por ser esenciales, o bien, consecuencia del propio ordenamiento legal.

En términos generales, las cláusulas son las disposiciones que rigen un contrato, tratado, testamento o cualquier otro documento análogo, público o privado. La doctrina ha distinguido tres clases de cláusulas en el contrato: esenciales, naturales y accidentales.

En esta resolución y dada la materia del presente asunto, sólo nos limitaremos a precisar lo relativo a las cláusulas esenciales y naturales de los contratos, por ser éstas las únicas que, aun ante el silencio de las partes, deben tenerse por puestas; no así las accidentales.

Las cláusulas esenciales son las que dan su calificación jurídica al acto que se celebra y sin las cuales no se puede concebir la existencia del contrato, o bien en su ausencia, el contrato tendrá una denominación jurídica diversa.(9) Estas cláusulas deben cumplirse por ser su propio régimen legal el que las determina, de modo que las plasmen o no las partes, se requieren éstas para la existencia misma del acto.

En cambio, las cláusulas naturales son las que sin ser esenciales a la vida del acto, también derivan de su propio ordenamiento legal, no obstante que las partes nada hayan dicho al respecto; éstas a diferencia de las primeras pueden excluirse por acuerdo expreso de las partes,(10) en otras palabras, son las que resultan del propio contenido de la ley y, por tanto, deben cumplirse, aun cuando las partes hayan guardado silencio, siempre y cuando las partes no renuncien a ellas expresamente.

El maestro R.V. señala en su libro "Compendio de Derecho Civil" que efectivamente existe un problema en determinar si el silencio es o no una forma de manifestación de la voluntad, que pueda tener válidamente consecuencias de derecho. Y sostiene que: "este problema se ha suscitado aplicando aquel adagio de que el que calla otorga, y que, por tanto, cuando un contratante calla, otorga, es decir, da su conformidad. Sin embargo, esto no es cierto jurídicamente. En el derecho, el que calla, no otorga; el silencio no es ninguna forma de manifestación de la voluntad. El que guarda silencio simplemente se abstiene de manifestar su voluntad; no lo hace ni en forma expresa, ni en forma tácita, y el derecho no puede deducir consecuencias del simple silencio de las partes."(11)

Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse en esta resolución que en algunos casos excepcionales la ley expresamente le atribuye efectos al silencio, lo cual no ocurre en el caso que se analiza, por no establecerlo así el artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.

Además, los artículos 6o., 7o. y 8o. del Código Civil Federal establecen lo siguiente:

"Artículo 6o. La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero."

"Artículo 7o. La renuncia autorizada en el artículo anterior no produce efecto alguno si no se hace en términos claros y precisos, de tal suerte que no quede duda del derecho que se renuncia."

"Artículo 8o. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario."

En este sentido, se afirma que los particulares no pueden excusar el cumplimiento de la ley, y que sólo pueden renunciar a sus derechos estrictamente privados, haciéndolo de una manera clara y precisa, de modo tal que no quede duda de cuál es el derecho al que se renuncia, siempre y cuando la renuncia no afecte derechos que emanen de leyes de interés público, tal como es el caso de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas; por ello, las partes no pueden eximir o renunciar a su cumplimiento ni modificar o alterar su contenido, ya sea por omisión o pacto expreso en el contrato de obra pública.

R. lo anterior la tesis emitida por la entonces Cuarta S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos rubro y texto son:

"LEYES DE ORDEN PÚBLICO, RENUNCIA DE LAS (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL).-En los artículos 6o., 15 y 1309 del Código Civil de 1884, se encuentra, respectivamente, la ineficacia de la renuncia de las leyes de interés público, la prohibición de ser alteradas por convenio entre particulares y el tenerse por no hecha la misma renuncia." (12)

En efecto, en la especie, toma suma relevancia que la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas sea de orden público e interés social, pues, como se dijo, resulta evidente que las partes no pueden eximir o renunciar a su cumplimiento ni modificar o alterar su contenido, ya sea por omisión o pacto expreso en el contrato de obra pública.

Por otra parte, el artículo 61 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas señala explícitamente cuales son las cláusulas que deben contener, como mínimo, los contratos de obra pública, entre las que se encuentran las relativas al pago de estimaciones y ajustes de costos.

De esta manera, el artículo 69 del mismo ordenamiento jurídico advierte claramente cuales son las consecuencias legales que resultan en caso de infringir este tipo de cláusulas, derivando así por causa de su incumplimiento las sanciones siguientes: 1) que cuando se incumpla en los pagos de estimaciones y de ajustes de costos, la dependencia deberá pagar gastos financieros; y, 2) que cuando el contratista reciba pagos en exceso, éste deberá reintegrar tales cantidades, más los intereses correspondientes, ambas conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación.

Sin embargo, para comprender aún más la obligatoriedad de dichas consecuencias, se hace necesario responder lo siguiente: ¿Cómo debe interpretarse el término "deber" cuando éste se encuentra contenido en una norma jurídica?

El Diccionario de la Real Academia Española define el término "deber" como: a) Hacer algo obligado por la ley divina, natural o positiva; b) La obligación de corresponder a alguien en lo moral, y c) Cumplir con las obligaciones nacidas de respeto, gratitud u otros motivos.

Sin embargo, es evidente que las definiciones proporcionadas no responden debidamente la cuestión jurídica planteada, es decir, no resultan suficientes para determinar cómo debe interpretarse el término "deber jurídico".

Por el contrario, el Diccionario Jurídico Mexicano señala que "deber jurídico" proviene del latín debere, a su vez de habere y de: "tener que", "ser necesario", "tener la obligación", "deber". Al respecto, manifiesta que: "en el lenguaje ordinario ‘deber’ indica el compartimiento al que un individuo está obligado de conformidad con una regla o precepto (religioso, moral, jurídico). De ahí que ‘debido’ (de ‘debitum’: el comportamiento conforme a la regala o precepto) sea entendido como ‘lo correcto’, ‘lo bueno’, ‘lo justo’, ‘lo lícito’." Asimismo, sostiene que "deber" no indica necesidad, sino obligación.

De esta manera, el diccionario de derecho explica que por "deber jurídico" debemos entender "el comportamiento requerido por el derecho, la conducta obligada de conformidad con una norma de orden jurídico histórico (nacional o internacional). Todo aquello que es jurídicamente obligatorio constituye un deber jurídico. De acuerdo con lo anterior, se puede caracterizar el deber jurídico como la conducta prescrita por el derecho, el comportamiento que debe observarse. La imposición de deberes ha constituido uno de los rasgos más característicos del derecho: ‘La característica más general y relevante del derecho en todo tiempo y lugar, es que su presencia indica que cierta conducta humana deja de ser optativa, convirtiéndose, así, en obligatoria’ (H.L.A. Hart)."(13)

Luego entonces, el término "deber jurídico" debe interpretarse como la obligación de hacer u omitir legalmente algo, en otras palabras, es la conducta obligada que en la norma jurídica muchas veces se indica con los vocablos: "debe", "es debido" o "es obligatorio". De modo que las consecuencias legales establecidas en el artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas constituyen en sentido estricto deberes jurídicos y, por tanto, su cumplimiento no puede ser optativo para las partes, pues, como se dijo, jurídicamente, son una obligación y la observancia de las leyes no puede ser eximida por la voluntad de los particulares de acuerdo con el artículo 6o. del Código Civil Federal.

Además, debe insistirse que el silencio no es ninguna forma de manifestación de la voluntad y que jurídicamente no pueden producirse consecuencias jurídicas por la simple omisión de los contratantes, menos aún cuando se trata de una legislación de orden público, tal y como es el caso de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, pues, como ya se dijo en repetidas ocasiones, las partes no pueden eximir o renunciar a su cumplimiento ni modificar o alterar su contenido, ya sea por omisión o pacto expreso en el contrato de obra pública.

Por las razones expuestas, puede concluirse que sí es procedente condenar al pago de gastos financieros, aun cuando las partes no lo hayan pactado expresamente en los contratos de obra pública, por ser una consecuencia legal del incumplimiento a los pagos de estimaciones y ajustes de costos.

Es importante precisar que la condena a los gastos financieros no debe ser oficiosa, esto es, para que se pueda condenar al pago de tal prestación será necesario que se reclame expresamente como prestación en la demanda, pues si bien, como ya se dijo, es una consecuencia legal del incumplimiento de las obligaciones señaladas en el propio texto normativo, esa obligatoriedad sólo opera cuando se demanda esa prestación, pues de lo contrario, el J. no deberá pronunciarse sobre algo que no fue pedido expresamente por el actor.

Consecuentemente, debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, en términos del artículo 192 de la Ley de Amparo, el criterio que sustenta esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a continuación:

-El artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas sostiene que cuando se incumple en los pagos de estimaciones y de ajustes de costos, la dependencia o entidad, a solicitud del contratista, "deberá" pagar gastos financieros conforme a una tasa que será igual a la establecida por la Ley de Ingresos de la Federación. Por consiguiente, es procedente condenar al pago de gastos financieros cuando se reclama tal prestación, si se acredita que se ha incumplido con los pagos de estimaciones y ajustes de costos, aun cuando las partes no lo hayan pactado expresamente en el contrato de obra pública, pues, de conformidad con el artículo 1o. de Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, ésta es de orden público y, por lo tanto, resulta evidente que las partes no pueden eximir o renunciar a su cumplimiento ni modificar o alterar su contenido, ya sea por omisión o pacto expreso en el contrato de obra pública. De modo que las consecuencias legales establecidas en el artículo 69 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas constituyen en sentido estricto deberes jurídicos y, por lo tanto, su cumplimiento no puede ser optativo para las partes, pues, como se dijo, jurídicamente, son una obligación.

Por lo expuesto y fundado,

Se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere, en los términos del considerando cuarto de esta resolución.

SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S., en los términos de la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N. y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J. de J.G.P., S.A.V.H., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente J.R.C.D. (ponente).

_______________

1. Fojas de la 660 a la 687 de la sentencia de amparo.

2. Fojas de la 34 a la 49 de la sentencia de amparo.

3. Tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época del Tomo XX, agosto de 2004, página 1580.

4. Fojas de la 64 a la 74 de la sentencia de amparo.

5. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., agosto de 2002, página 1297.

6. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2001, página 76.

7. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, tomo 83, noviembre de 1994, página 35.

8. En fecha 29 de marzo de 2000, el Diario Oficial de la Federación publicó el cambio de denominación de Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal a Código Civil Federal.

9. R.V., R., "Compendio de Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones", México, Distrito Federal, E.P., S.A., 1981, página 365.

10. I., páginas 366-367.

11. R.V., R., "Compendio de Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones", México, Distrito Federal, E.P., S.A., 1981, páginas 94-95.

12. Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Cuarta S., Tomo LXX, tesis aislada, página 1195.

13. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, "Diccionario Jurídico Mexicano", México, 2001, E.P., páginas 815-817.