Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 35/97. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO Y SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

SEGUNDO.-El Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, en la ejecutoria dictada en el juicio de amparo directo número 271/96, en lo que interesa, sustentó lo siguiente:

"QUINTO.-El primer concepto de violación alegado resulta infundado y el segundo de ellos fundado: En efecto, en el primer motivo de inconformidad se expone que la sentencia reclamada es contraria a las reglas generales de valorización de las pruebas, ya que se alega, no fueron valorados debidamente todos y cada uno de los elementos de convicción que obran en el sumario, pues la responsable, se aduce, para tener por acreditada la responsabilidad penal del sentenciado, ahora quejoso, se basó primordialmente en la declaración ministerial rendida ante el representante social, sin tomar en cuenta el tribunal responsable que la declaración ahí vertida y la firma estampada, se efectuó por el temor que sentía el inculpado, aquí peticionario de garantías.-Así también, se aduce que con los testimonios rendidos por R.L.O. y F.G.C., con el dictamen emitido por la doctor R.D.M.S., con el informe rendido por el perito médico legista y el informe del director del Hospital General de Mazatlán Sinaloa, se acredita que debe excluirse la primera declaración, pues con dichos elementos convictivos, se alega, se demuestra el estado de salud en que se encontraba el reo, ahora quejoso.-Por otro lado se hace alusión a que el acusado, ahora peticionario de garantías, ignoraba la existencia de la maleta que contenía la droga y que venía oculta debajo del asiento que le tocó en el autobús en el que viajaba, pues señala que el solo hecho de venir en un lugar que diversas personas hayan escogido para trasladar el estupefaciente no puede considerársele como responsable del ilícito imputado.-Por último se indica que con el parte informativo suscrito y ratificado por los agentes aprehensores, diligencia ministerial practicada sobre la hierba y maleta asegurados y dictamen químico sobre el vegetal en cuestión, sólo se acreditan las circunstancias de modo, tiempo y lugar del aseguramiento de la droga, mas no determinan, se expone, ni tan siquiera de manera indiciaria, que el acusado haya tenido conocimiento de su existencia, resultando por tanto, se indica que la responsabilidad imputada no queda demostrada en la especie.-Ahora bien, contrariamente a lo razonado por el peticionario del amparo, el tribunal responsable actuó debida y correctamente al pronunciar su sentencia, ajustando su proceder a los lineamientos marcados por el Código Penal Federal y código adjetivo relativo, al tener por demostrados los elementos del tipo penal y plena responsabilidad del acusado, aquí quejoso, en la comisión del ilícito contra la salud, en la modalidad de posesión de marihuana, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 195 del código punitivo federal, en relación con el 193 y 13, fracción II, de ese mismo ordenamiento legal, en concordancia con los preceptos del 234 al 237 de la Ley General de Salud.-Ciertamente, del estudio y análisis de las pruebas aportadas al sumario, se desprende que los elementos que integran el tipo penal imputado y plena responsabilidad del reo quedaron acreditados, pues se evidencia que siendo las diez horas con treinta minutos del día veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, agentes de la Policía Judicial Federal que se encontraban en el punto de revisión denominado ‘Precos’, ubicado en el kilómetro 120 de la carretera internacional, tramo H.B.H., Sonora, lograron la captura de R.B.L., quien viajaba a bordo del autobús de pasajeros número 6535 de la línea de Transportes Norte de Sonora y que al revisar dicha unidad automotriz, localizaron debajo del asiento que ocupaba el acusado, seis paquetes confeccionados con polietileno y papel aluminio conteniendo un vegetal verde y seco que resulta ser marihuana, que arrojó un peso bruto de ocho kilos trescientos gramos según fe ministerial, lo cual se encuentra debidamente demostrado principalmente con la declaración inicial del reo ante el fiscal federal donde aceptó ser el propietario del estupefaciente (f. 26 a 28), así como los demás elementos de convicción consistentes en: parte informativo suscrito por los agentes aprehensores (f. 3 y 4), ratificación del parte informativo (f. 12 y 13); diligencia de fe ministerial practicada sobre hierba y maleta asegurados (f. 14); dictamen químico suscrito por el experto adscrito a la Dirección General de Servicios Periciales de la Procuraduría General de la República.-Los anteriores elementos apreciados en su conjunto y como correctamente lo determinó el tribunal responsable armonizándolos y concatenándolos en forma lógica, hacen posible determinar, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ya descritos, que el sentenciado, ahora quejoso, tuvo bajo su radio de acción y ámbito de disponibilidad, sin permiso de la autoridad competente, un estupefaciente conocido como marihuana, en contravención a lo dispuesto en la Ley General de Salud y que tal disponibilidad fue consciente y voluntaria, según se desprende de su propia declaración inicial, pues en su deposado inicial sostuvo que ese narcótico lo compró a F.O., a quien le iba a pagar la cantidad de $800.00 pesos, una vez que realizara la venta del vegetal asegurado.-Sin que sea óbice para arribar a tal consideración lo alegado por el quejoso, relativo a que lo expresado en su declaración inicial se excluye con los elementos de prueba a que se hace referencia, pues las causas que adujo para apoyar su modificativa no quedaron debidamente probadas en autos, por lo que debe prevalecer su deposado vertido inicialmente dado el principio de mediatez procesal.-Tocante a lo que expresa respecto a que su plena responsabilidad no quedó acreditada en autos ante la ausencia dolosa de su conducta, en cuanto a ello debe destacarse que tal argumento resulta irrelevante pues la excluyente del delito a que hace referencia no quedó debidamente probada en autos y, por el contrario, de su declaración ministerial sí se advierte su responsabilidad plena en el evento delictuoso imputado, corroborándose ésta con los demás elementos de convicción reseñados en líneas anteriores, de ahí lo infundado del concepto de violación analizado.-SEXTO.-En cambio el segundo concepto de violación resulta fundado.-En efecto, se alega sustancialmente que el tribunal responsable actuó indebidamente al negar al quejoso el beneficio de la sustitución o conmutación de pena privativa de libertad, que contempla el artículo 70 del Código Penal Federal, pues de tal precepto, se señala, sólo debe apreciarse lo dispuesto por los artículos 51 y 52 del ordenamiento legal antes invocado y no como lo consideró la responsable que el delito de que se trata es de los clasificados como graves por el diverso artículo 194 del código adjetivo de la materia, negándole en consecuencia el beneficio aludido.-Ahora bien, el actuar del tribunal responsable al negar al sentenciado el beneficio que establece el artículo 70, fracción I, del código punitivo federal, no se ajustó a lo establecido en dicho precepto, relacionándolo con los normativos 51 y 52 del mismo código.-Ciertamente, de una interpretación armónica de los artículos 51, 52 y 70 del Código Penal Federal, se llega al conocimiento de que el beneficio establecido en la fracción I del último precepto citado consiste en sustituir la prisión por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, cuando la pena impuesta no exceda de cinco años, apreciando lo dispuesto en los referidos artículos 51 y 52 y a juicio del juzgador.-Los dispositivos en comento señalan las reglas generales que los Jueces y tribunales deben tomar en consideración al aplicar las sanciones correspondientes para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente.-Luego, como se puede advertir el multicitado artículo 70 del código punitivo federal tan sólo exige como requisito fundamental, en su fracción I, que la pena no exceda de cinco años; si bien deja al arbitrio del juzgador tal otorgamiento, previo análisis de lo establecido en los artículos 51 y 52 del código de la materia, se estima incorrecto que por la circunstancia de que el ilícito imputado sea de los considerados como graves por el normativo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, dicha característica ya fue tomada en cuenta por el órgano jurisdiccional al determinar la pena del sentenciado, por lo mismo se estaría haciendo uso de nueva cuenta de la referida característica (el ser delito grave), para afectar al sentenciado negándole el beneficio que solicitó.-No es obstáculo para la anterior consideración el hecho de que conforme al artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, considere que los delitos graves afecten de manera trascendente valores fundamentales de la sociedad, pues tal supuesto no se indica como obstáculo o impedimento en el multicitado precepto 70 del Código Penal Federal y, como se dijo con anterioridad, ya fue estimado al momento de imponerle la pena corporal al sentenciado, la cual fue ubicada dentro del parámetro temporal que para el otorgamiento del beneficio en cuestión se señala como requisito, esto es, cinco años de prisión.-En este orden de ideas, al resultar fundado el concepto de violación analizado, lo procedente es conceder al quejoso la protección constitucional que solicita, para el efecto de que la responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y en su lugar emita otra en la que siguiendo los lineamientos de esta ejecutoria, resuelva lo precedente en cuanto al beneficio de sustitución de pena que le fue pedido."

TERCERO.-El Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, al resolver el amparo en revisión número 388/96, sostuvo el criterio siguiente:

"TERCERO.-Son fundados los agravios que hace valer el Magistrado recurrente, como se verá a continuación.-El quejoso V.L.L. fue sentenciado el doce de marzo de mil novecientos noventa y seis, a sufrir una pena de cinco años de prisión y multa por la cantidad de mil setecientos pesos, por la comisión de un delito contra la salud en la modalidad de posesión de marihuana, causando ejecutoria tal determinación al no ser apelada.-El sentenciado de mérito promovió incidente no especificado sobre otorgamiento del beneficio de la sustitución de la pena por una medida de seguridad contemplada en el artículo 70, fracción I, del Código Penal Federal, negándole el J. del proceso la sustitución solicitada por no satisfacer las exigencias del artículo 52 del citado código pues el delito por el cual fue sentenciado está calificado como grave.-Inconforme con esa determinación, el sentenciado interpuso en su contra recurso de apelación, el cual fue resuelto el veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y seis, confirmándose el fallo recurrido, resolución que constituye el acto reclamado en el juicio de amparo que se revisa.-Por escrito presentado ante el Segundo Tribunal Unitario, el sentenciado V.L.L. promovió juicio de amparo en el que se dictó la sentencia recurrida, concediéndose al quejoso el amparo solicitado porque el hecho de que el delito esté calificado como grave no implica sea improcedente la sustitución de la pena, ya que el artículo 70 de la ley penal no consigna esa excepción, exigiendo como único requisito que la pena corporal no exceda de cinco años, texto vigente en la época de los hechos delictivos y por ello no es aplicable la reforma operada el trece de mayo de mil novecientos noventa y seis, que estableció como límite la pena de prisión de cuatro años.-Los artículos 51, 52 y 70 del Código Penal Federal, vigentes en la época de los hechos, dicen: ‘Artículo 51. Dentro de los límites fijados por la ley, los Jueces y tribunales aplicarán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente. Cuando se trate de punibilidad alternativa el J. podrá imponer, motivando su resolución, la sanción privativa de libertad cuando ello sea ineludible a los fines de justicia, prevención general y prevención especial.-En los casos de los artículos 60, fracción VI, 61, 63, 64, 64 bis y 65 y en cualesquiera otros en que este código disponga penas en proporción a las previstas para el delito intencional consumado, la punibilidad aplicable es, para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda, de los términos para aquél. Cuando se trate de prisión la pena mínima nunca será menor de tres días.’.-‘Artículo 52. El J. fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente teniendo en cuenta: I. La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro a que hubiere sido expuesto; II. La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para ejecutarla; III. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado; IV. La forma y el grado de intervención del agente en la comisión del delito, así como su calidad y la de la víctima u ofendido; V. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir, cuando el procesado perteneciere a un grupo étnico indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres; VI. El comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido, y VII. Las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.’.-‘Artículo 70. La prisión podrá ser sustituida, a juicio del juzgador, apreciando lo dispuesto en los artículos 51 y 52 en los términos siguientes: I. Por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, cuando la pena impuesta no exceda de cinco años; II. Por tratamiento en libertad, si la prisión no excede de cinco años, o III. Por multa, si la prisión no excede de tres años.’.-Este órgano colegiado no comparte el criterio del Magistrado resolutor, toda vez que el artículo 70 del código punitivo federal, es claro en el sentido de que la pena de prisión podrá ser sustituida a juicio del juzgador apreciando lo dispuesto en los diversos numerales 51 y 52, entre otros supuestos, por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad cuando la pena impuesta no exceda de cinco años, postulado que indica, en primer término, que la sustitución de la pena constituye una facultad discrecional del J., y en segundo lugar, para ello deberá tomar en cuenta lo previsto en los dispositivos que regulan la aplicación de las sanciones al autor del delito, los cuales tienen como base la gravedad del delito y el grado de peligrosidad del agente, y demás circunstancias que rodearon el ilícito cometido; luego, si la propia norma que prevé la sustitución de la pena se remite a las diversas que rigen la aplicación de la sanción corporal impuesta al autor del delito, debe concluirse correcto el proceder del Magistrado responsable recurrente al sostener que por tratarse de un delito grave el cometido por el sentenciado quejoso en términos del artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, no es factible el otorgamiento del beneficio de la sustitución de la pena, sin que ello implique se esté o pretenda reclasificar la peligrosidad del sujeto, sino únicamente de apegarse a la norma penal que es de aplicación estricta en el supuesto que prevé, habida cuenta que la gravedad del delito constituye un factor adverso para el otorgamiento de la libertad provisional bajo caución, inclusive aun tratándose de delitos no graves, el juzgador puede negar dicha libertad caucional, a solicitud del Ministerio Público, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad por algún delito calificado como grave por la ley, según lo establece el artículo 20, fracción I, constitucional que dice ‘En todo proceso de orden penal, tendrá el inculpado las siguientes garantías: I. Inmediatamente que lo solicite, el J. deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el J. podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley, o cuando el Ministerio Público aporte elementos al J. para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad.’.-En el caso de estudio, en aplicación del principio de mayoría de razón por tratarse no ya de un procesado, sino de un sentenciado por delito grave, no es factible conceder el beneficio de la sustitución de la pena.-En ese orden de ideas, procede revocar la sentencia que se revisa por no ser violatorio de garantías individuales el acto reclamado, para en su lugar negar al quejoso el amparo solicitado."

CUARTO.-En primer lugar debe determinarse si en el caso existe contradicción de criterios, pues sólo en tal supuesto es dable determinar cuál es el que debe prevalecer.

Para que exista materia a dilucidar respecto de cuál criterio es el que debe prevalecer, debe haber, cuando menos formalmente, una oposición de criterios jurídicos en los que se analice la misma cuestión; es decir, para que se surta su procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas vertidos dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas.

En otras palabras, existe contradicción de criterios cuando concurren los siguientes supuestos:

a) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes;

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas, y

c) Que los diferentes criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Al respecto, es aplicable la jurisprudencia 22/92 de la entonces Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo 58, Octubre de 1992, página 22, que dice:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.-De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o de la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

Establecido lo anterior, es procedente examinar si en la especie se da o no contradicción de criterios.

QUINTO.-Del análisis comparativo de los criterios transcritos con anterioridad, se advierte que los dos órganos colegiados mencionados coinciden en que constituye una facultad discrecional del juzgador el supuesto establecido por el artículo 70 del Código Penal Federal, esto es, el sustituir la pena privativa de libertad por alguna de las penas previstas en dicho precepto legal.

Sin embargo, mientras que el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito considera incorrecto que por la circunstancia de que el ilícito imputado sea de los considerados graves por el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, ello sea razón suficiente para negarle el beneficio establecido en la fracción I, del artículo 70 del Código Penal Federal, ya que dicha característica fue tomada en cuenta por el órgano jurisdiccional al determinar la pena del sentenciado; en cambio el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito estima que por tratarse de un sentenciado por un delito de los calificados como graves en el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, no es factible el otorgamiento del beneficio de la sustitución de la pena.

Bajo este contexto, cabe concluir que sí existe contradicción de tesis, la cual se circunscribe a determinar si se debe conceder el beneficio de la sustitución de la pena, consignado en la fracción del artículo 70 del Código Penal Federal, para el caso en que el sentenciado lo sea por la comisión de un delito grave.

SEXTO.-Esta Primera Sala estima que, con el carácter de jurisprudencia debe prevalecer el criterio sustentado en esta resolución, que esencialmente coincide con el criterio sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, con base en los siguientes razonamientos:

El artículo 70 del Código Penal Federal, vigente al momento del dictado de la sentencia del amparo directo 271/96 y de la correspondiente al amparo en revisión 388/96, disponía:

"Artículo 70. La prisión podrá ser sustituida a juicio del juzgador, apreciando lo dispuesto en los artículos 51 y 52 en los términos siguientes: I. Por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, cuando la pena impuesta no exceda de cinco años; II. Por tratamiento en libertad, si la prisión no excede de cinco años; o III. Por multa, si la prisión no excede de tres años."

Los artículos 51 y 52 mencionados, señalan:

"Artículo 51. Dentro de los límites fijados por la ley, los Jueces y tribunales aplicarán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente. Cuando se trate de punibilidad alternativa el J. podrá imponer, motivando su resolución, la sanción privativa de libertad cuando ello sea ineludible a los fines de justicia, prevención general y prevención especial. En los casos de los artículos 60, fracción VI, 61, 63, 64, 64 bis y 65 y en cualesquiera otros en que este código disponga penas en proporción a las previstas por el delito intencional consumado, la punibilidad aplicable es, para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de la pena prevista para aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima nunca será menor de tres días.".-"Artículo 52. El J. fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta: I. La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro que hubiere sido expuesto; II. La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para ejecutarla; III. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado; IV. La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito, así como su calidad y la de la víctima u ofendido; V. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a un grupo étnico indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres; VI. El comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y VII. Las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma."

Por su parte, el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales dispone:

"En casos urgentes el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar por escrito la detención de una persona, fundando y expresando los indicios que acrediten: a) Que el indiciado haya intervenido en la comisión de alguno de los delitos señalados como graves en este artículo; b) Que exista riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia; y c) Que por razón de la hora, lugar o cualquier otra circunstancia, no pueda ocurrir ante autoridad judicial para solicitar la orden de aprehensión.-La violación de esta disposición hará penalmente responsable al Ministerio Público o funcionario que decrete indebidamente la detención y el sujeto será puesto en inmediata libertad.-Se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en los siguientes artículos del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal: homicidio por culpa grave, previsto en el artículo 60 tercer párrafo; traición a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 y 126; espionaje, previsto en los artículos 127 y 128; terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero; sabotaje, previsto en el artículo 140 párrafo primero, así como los previstos en los artículos 142 párrafo segundo y 145; piratería, previsto en los artículos 146 y 147; genocidio, previsto en el artículo 149 bis; evasión de presos, previsto en los artículos 150 y 152; ataques a las vías de comunicación, previsto en los artículos 168 y 170; uso ilícito de instalaciones destinadas al tránsito aéreo, previsto en el artículo 172 bis párrafo tercero; contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, párrafo primero, 195 bis, excepto cuando se trate de los casos previstos en las dos primeras líneas horizontales de las tablas contenidas en el apéndice I, 196 bis, 197, párrafo primero y 198, parte primera del párrafo tercero; corrupción de menores, previsto en el artículo 201; trata de personas, previsto en el artículo 205, segundo párrafo; explotación del cuerpo de un menor de edad por medio del comercio carnal, previsto en el artículo 208; falsificación y alteración de moneda, previsto en los artículos 234, 236 y 237; de violación, previsto en los artículos 265, 266 y 266 bis; asalto en carreteras o caminos, previstos en el artículo 286, segundo párrafo; homicidio, previsto en los artículos 302 con relación al 307, 313, 315, 315 bis, 320 y 323; de secuestro, previsto en el artículo 366, exceptuando el párrafo antepenúltimo; robo calificado, previsto en el artículo 367, en relación con el 370 párrafos segundo y tercero, cuando se realice en cualquiera de las circunstancias señaladas en los artículos 372, 381, fracciones VIII, IX y X, 381 bis; robo, previsto en el artículo 371, párrafo último; extorsión, previsto en el artículo 390 y operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis; así como los previstos en los artículos 83, fracción III, 83 bis, exceptuando sables, bayonetas y lanzas y 84 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos; tortura, previsto en los artículos 3o. y 5o. de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura; el de tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138 de la Ley General de Población; y los previstos en los artículos 104, fracciones II y III, último párrafo y 105 fracción IV del Código Fiscal de la Federación."

Efectivamente, el artículo 70 del Código Penal Federal establece un marco de referencia relativo a la medida de la pena de prisión impuesta (máxima de cinco años) dentro del cual el juzgador estará facultado para conceder la sustitución aludida en los términos señalados por la propia ley.

Ahora bien, de conformidad con el numeral citado, la pena privativa de libertad podrá ser sustituida, a juicio del juzgador, apreciando para ello diversas circunstancias, las cuales atienden tanto a la ejecución de la conducta ilícita como a las características propias del sujeto activo.

De la norma de referencia se advierte claramente que el legislador estableció, como facultad discrecional del J., el otorgamiento de dicha sustitución, debido a que resaltó, como premisa para su concesión, el que el juzgador podrá otorgarla a su juicio y apreciando para ello las circunstancias especiales de cada caso en particular. Así, los tres términos utilizados para describir la acción de concesión por parte del J. implican una facultad potestativa del mismo, porque la actualización de la consecuencia legal prevista en la norma dependerá, en principio, de un juicio valorativo realizado por el juzgador dentro del marco de referencia establecido por la ley que atiende a los límites señalados en las fracciones I, II y III del numeral en cuestión, relativos a la temporalidad de la pena de prisión impuesta.

Aquí resulta conveniente destacar que los supuestos contemplados en el artículo 52 del ordenamiento legal citado, a los cuales remite el artículo 70 mencionado, para el ejercicio de la facultad en cuestión, no constituyen requisitos fijos y específicos que tengan que ser satisfechos por el sentenciado, sino que se refieren a situaciones o características que de manera general deberá considerar dicho juzgador, particularizándolas en cada caso en concreto, con el fin de normar su criterio para la procedencia de la sustitución de la pena de prisión impuesta.

Efectivamente, de conformidad con la norma en cuestión, la concesión de la sustitución de la pena de prisión constituye una facultad discrecional del juzgador, quien apreciando para ello diversas peculiaridades y condiciones establecidas en la ley para su posible otorgamiento, las cuales están en relación con el conocimiento directo del delincuente, de su medio y de las circunstancias del hecho punible, determinará si es el caso de otorgarla.

Conviene apuntar que esta Primera Sala determinó, al resolver la contradicción de tesis 63/96, que la sustitución de la pena privativa de libertad constituye una facultad discrecional del juzgador, tal y como se aprecia en la tesis 30/97, consultable en el Tomo VI, del mes de julio de 1997, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, página 98, la cual dispone:

"SUSTITUCIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. SU CONCESIÓN CONSTITUYE UNA FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUZGADOR.-De conformidad con el artículo 70 del Código Penal Federal, la pena de prisión podrá ser sustituida a juicio del juzgador, apreciando para ello diversas circunstancias que atienden tanto a la ejecución de la conducta ilícita como a las características propias del sujeto activo. Dicha concesión constituye una facultad discrecional, porque la actualización de la consecuencia legal prevista en la norma no requiere la satisfacción de requisitos legales fijos y específicos, sino que está en función de un juicio de valoración realizado por el juzgador en el que, apreciando las peculiaridades y condiciones del caso en concreto, determinará la procedencia de la medida citada dentro del marco de referencia previsto por la ley, el cual únicamente alude a la cuantía de la pena de prisión impuesta y al carácter primodelincuente del sentenciado tratándose de delitos dolosos perseguibles de oficio. En este sentido, su ejercicio, como acto de autoridad, únicamente deberá cumplir con las garantías de fundamentación y motivación, consagradas constitucionalmente, pero su otorgamiento no constituye un derecho exigible por el sentenciado, ya que ello dependerá del juicio realizado por el juzgador, en el que concluya que en el caso concreto la pena sustitutiva puede cumplir con la finalidad buscada por la pena privativa de libertad, en términos del artículo 18 de nuestra Carta Magna, sin que sea óbice para lo anterior el supuesto previsto en el artículo 74 del Código Penal Federal, en virtud de que tal numeral se refiere al caso en el que, actualizándose el marco de referencia aludido, el juzgador omitió realizar el juicio valorativo mencionado, lo que conllevará, mediante la interposición del incidente relativo, que dicho juzgador considere si procede o no el otorgamiento de la sustitución, pero no tendrá como consecuencia necesaria la concesión del beneficio solicitado."

Actualmente el artículo 70 del Código Penal Federal dispone:

"La prisión podrá ser sustituida, a juicio del juzgador, apreciando lo dispuesto en los artículos 51 y 52 en los términos siguientes: I. Por trabajo en favor de la comunidad o semilibertad, cuando la pena impuesta no exceda de cuatro años; II. Por tratamiento en libertad, si la prisión no excede de tres años, o III. Por multa, si la prisión no excede de dos años.-La sustitución de la pena de prisión no podrá aplicarse por el juzgador cuando se trate de un sujeto al que anteriormente se le hubiere condenado en sentencia ejecutoriada por delito doloso que se persiga de oficio."

De lo anterior se desprende que la concesión o negativa de la sustitución de la pena, entraña el ejercicio de una facultad discrecional para el J. que, encontrándose regida por la garantía de legalidad, como todo acto de autoridad, debe ejercitarla en función de un juicio de valoración en el que se aprecien las circunstancias de ejecución del delito y las peculiaridades del delincuente, determinando de manera fundada y motivada la procedencia o improcedencia de la medida, encontrándose limitado ese ejercicio sólo por la cuantía de la pena impuesta y por la circunstancia de que el sujeto haya sido previamente condenado en sentencia ejecutoria por delito doloso que se persiga de oficio, pero no por el hecho de que el delito cuya pena es materia de la sustitución sea uno de los calificados como graves, de conformidad con lo que establece el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales.

Conviene precisar que, el artículo 20, fracción I de la Constitución, establece los lineamientos para el otorgamiento de la libertad provisional bajo caución, el referido artículo dispone:

"En todo proceso de orden penal, tendrá el inculpado las siguientes garantías: I. Inmediatamente que lo solicite, el J. deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el J. podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al J. para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad.-El monto y la forma de caución que se fije, deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podrá modificar el monto de la caución. Para resolver sobre la forma y el monto de la caución, el J. deberá tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las características del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daños y perjuicios causados al ofendido; así como la sanción pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado.-La ley determinará los casos graves en los cuales el J. podrá revocar la libertad provisional."

De la lectura del mismo se desprende que la gravedad del delito constituye un factor adverso para el otorgamiento de la libertad provisional bajo caución, inclusive aun tratándose de delitos no graves, ya que el juzgador puede negar dicha libertad caucional, a solicitud del Ministerio Público, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad por algún delito calificado como grave por la ley. Pero ello no se traduce en un requisito para el otorgamiento o negativa de la sustitución de la pena, ya que, como ha quedado establecido, es una facultad discrecional del juzgador, aún más, la hipótesis se refiere a que haya sido condenado con anterioridad, lo que no ocurre en el caso.

Debe señalarse que el último párrafo del artículo 70 del Código Penal Federal no estaba en vigor al momento en que se suscitaron los criterios en contradicción, pero esto en nada afecta a la conclusión a que se ha arribado, pues la disposición relativa sólo establece una limitante para el ejercicio de la facultad de mérito que, como es patente, no se identifica con la calificación de gravedad del delito, por lo que las consideraciones antes vertidas sólo actualizan su vigencia e idoneidad por virtud de tal adición.

En consecuencia, el criterio que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia es el siguiente:

-De lo dispuesto en el artículo 70 del Código Penal Federal, se desprende que la concesión o negativa de la sustitución de la pena, entraña el ejercicio de una facultad discrecional para el J. que, encontrándose regida por la garantía de legalidad, como todo acto de autoridad, debe ejercitarla en función de un juicio de valoración en el que se aprecien las circunstancias de ejecución del delito y las peculiaridades del delincuente, determinando de manera fundada y motivada la procedencia o improcedencia de la medida, encontrándose limitado ese ejercicio sólo por la cuantía de la pena impuesta y por la circunstancia de que el sujeto haya sido previamente condenado en sentencia ejecutoria por delito doloso que se persiga de oficio, pero no por el hecho de que el delito cuya pena es materia de la sustitución sea uno de los calificados como graves, de conformidad con lo que establece el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales.

Por lo expuesto y fundado se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción de tesis entre los criterios sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito al resolver el juicio de amparo directo número 271/96, con la sostenida por el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito al resolver el amparo directo número 388/96.

SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala, conforme a la tesis que ha quedado redactada en la parte final del último considerando de esta resolución.

TERCERO.-Remítase de inmediato la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, así como al Tribunal Pleno y a la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales Colegiados de Circuito y a los Juzgados de Distrito, para su conocimiento.

N.; con testimonio de la presente resolución devuélvase al Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito el expediente del juicio de amparo en revisión 388/96 y, en su oportunidad, archívese el toca.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.V.C. y C., J. de J.G.P. (ponente), J.N.S.M. y O.S.C. de G.V. y presidente H.R.P..