Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 18/99. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER Y SEGUNDO TRIBUNALES COLEGIADOS, DEL OCTAVO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO.-Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es legalmente competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal de la República; 197-A de la Ley de Amparo y 24, fracción X, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción de criterios sustentada por Tribunales Colegiados de Circuito en amparos en materia penal.

SEGUNDO.-Es conveniente precisar que el hecho de que el procurador general de la República no hizo manifestación alguna sobre la presente contradicción de criterios, en el término de treinta días que le fue otorgado para tal efecto, no es obstáculo para su resolución, ya que debe considerarse que aquél estimó pertinente no intervenir.

Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia que a continuación se transcribe:

"Octava Época

"Instancia: Tercera Sala

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: 56, agosto de 1992

"Tesis: 3a./J. 13/92

"Página: 24

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. LA ABSTENCIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA DE EXPONER SU PARECER DEBE INTERPRETARSE EN EL SENTIDO DE QUE NO ESTIMÓ PERTINENTE INTERVENIR EN ELLA.-En el artículo 197-A, primer párrafo, de la Ley de Amparo concede una facultad potestativa al procurador general de la República para que, por sí o por conducto del agente del Ministerio Público Federal que al efecto designe, emita su parecer dentro del plazo de treinta días en relación con las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito; en consecuencia, cuando el mencionado servidor público se abstiene de formular su parecer en el término de referencia debe interpretarse que no estimó pertinente intervenir en el asunto de que se trate, lo que por consiguiente vuelve procedente se dicte la resolución que corresponda sin la opinión de mérito.

"Contradicción de tesis 19/90. Entre las sustentadas por el Primer y Segundo Tribunales Colegiados en Materia Civil del Tercer Circuito. 5 de noviembre de 1990. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: J.A.L.D.. Ponente: M.A.G.. Secretaria: M.E.F.M.G.P..

"Contradicción de tesis 35/90. Entre las sustentadas por el Segundo y el Cuarto Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 11 de febrero de 1991. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: S.H.C.G.. Secretario: M.M.V..

"Contradicción de tesis 30/90. Entre las sustentadas por el Segundo y el Quinto Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 13 de mayo de 1991. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: S.H.C.G.. Secretario: F.J.C.R..

"Contradicción de tesis 11/90. Entre las sustentadas por el Primer y el Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de agosto de 1992. Cinco votos. Ponente: M.A.G.. Secretaria: M.E.F.M.G.P..

"Contradicción de tesis 14/91. Entre las sustentadas por el Segundo y el Quinto Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de agosto de 1992. Mayoría de cuatro votos. Votó en contra el Ministro Ignacio M. Cal y M.G.. Ponente: M.A.G.. Secretaria: M.E.F.M.G.P.."

TERCERO.-El contenido de los criterios cuya contradicción se denuncia es el que a continuación se reproduce:

A) El Segundo Tribunal Colegiado del Octavo Circuito al resolver el amparo en revisión 434/98, promovido por ... aun cuando no formula tesis específica, sustentó el criterio que se desprende de las consideraciones que a continuación se reproducen:

"CUARTO.-Precisado lo anterior, cabe establecer lo infundado de los agravios propuestos por el inconforme, si se toma en cuenta que en contra de lo que afirma, el Juez de Distrito ciertamente en la sentencia materia de la revisión, relacionó una serie de elementos probatorios que obran en la averiguación previa penal, pero también es verdad que las valoró correctamente tal y como lo hizo en su oportunidad la autoridad responsable para determinar que se encuentran demostrados no sólo los elementos del tipo del ilícito que se le atribuye, sino también la presunta responsabilidad en la comisión del evento de reproche; lo anterior es así, si se toma en consideración lo que al respecto preceptúan los artículos 104, fracción I y 105, fracciones I y II, ambos del Código Fiscal de la Federación, que disponen: ‘Artículo 104. El delito de contrabando se sancionará con pena de prisión: I. De tres meses a seis años, si el monto de las contribuciones o de las cuotas compensatorias omitidas, es de hasta N$100,000.00, respectivamente o, en su caso, la suma de ambas es de hasta N$150,000.00.’.-‘Artículo 105. Será sancionado con las mismas penas del contrabando, quien: I.A. mercancía extranjera que no sea para su uso personal, la enajene o comercie con ella, sin la documentación que compruebe su legal estancia en el país, o sin el permiso previo de la autoridad federal competente, o sin marbetes tratándose de envases que contengan bebidas alcohólicas. II. Tenga en su poder por cualquier título, mercancías extranjeras que no sean para su uso personal, sin la documentación o sin el permiso previo de la autoridad federal competente a que se refiere la fracción anterior, o sin marbetes tratándose de envases que contengan bebidas alcohólicas.’.-La materialidad del ilícito en comento quedó demostrada, entre otros, con los siguientes medios de convicción: ‘a) Parte informativo de fecha diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y siete, suscrito por los agentes de la Policía Ministerial que tomaron conocimiento de los hechos y ratificación de éste ante el agente del Ministerio Público Federal (foja 10 y de la 20 a la 23).-b) Diligencias de inspección ministerial practicadas por la representación social federal de Sabinas, Coahuila, respecto de los vehículos y mercancías afectas al proceso el día veinte de febrero de mil novecientos noventa y siete (foja 26).-c) Declaraciones ministeriales rendidas en fecha veinte de febrero del año pasado, de los indiciados ... (fojas de la 30 a la 37).-d) Clasificación arancelaria, cotización y avalúo de fecha veintiuno del mes y año indicados en líneas anteriores, emitida por el vista aduanal F.R.G., y ratificación de éste ante la autoridad indagadora de Sabinas, Coahuila (fojas 42, 43 y 44).-e) Declaración de P.R.O. rendida el veintiuno de febrero del año pasado ante el agente del Ministerio Público investigador de Sabinas, Coahuila (fojas 45).-f) Querella formulada en contra de ... y otros por el administrador local jurídico de Ingresos de Piedras Negras, Coahuila, ratificada ante la autoridad ministerial de Sabinas, Coahuila (fojas 57 a 61 y 64).’.-De los referidos medios de prueba, se justifica que el quejoso el día diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y siete, aproximadamente a las veinte horas con treinta minutos a la altura de las calles P.H.R. y Niños Héroes de la ciudad de Múzquiz, Coahuila, fue detenido en unión de otras personas en flagrante delito, cuando poseía la mercancía a que se refiere la clasificación arancelaria, la cual requiere para su importación al país permiso previo expedido por la Secretaría de Comercio; luego, si el quejoso al ser detenido por elementos de la Policía Ministerial de Múzquiz, Coahuila, en las condiciones apuntadas y no mostrar a los referidos aprehensores el permiso que justificara la legal estancia en el país de la mercancía asegurada, entonces, resulta claro que se demuestran los elementos del tipo del delito que se le atribuye así como la presunta responsabilidad penal en su comisión; sin que obste para concluir en el sentido en que se hace, el hecho de que asegure que ignoraba la naturaleza de la mercancía afecta así como quién es el dueño de la misma, lo cual no es de tomarse en cuenta por resultar inverosímil, pues como se desprende de su declaración ministerial de fecha veinte de febrero de mil novecientos noventa y siete, visible a fojas treinta y dos del expediente de amparo, siendo de oficio chofer al servicio de un patrón dedicado a la prestación de fletes y transportes y que no era la primera vez que transportaba ropa, entonces, debió tomar las precauciones pertinentes para saber lo que transportaba, pues así como fue ropa y calzado de procedencia extranjera bien pudo poseer otro tipo de mercancía que lo comprometiera; aún más, independientemente de lo anterior, no debe perderse de vista que la postura unilateral sostenida por el indiciado en el sentido de que ignoraba la calidad y procedencia de la mercancía que transportaba, no es suficiente por sí misma para relevarlo de responsabilidad, pues de tomar en consideración la postura del quejoso, sería tanto como destruir todo el mecanismo de la prueba presuncional y facilitar con ello la impunidad de un acusado, como lo estatuye la jurisprudencia 480, publicada en la página doscientos ochenta y seis del A. al Semanario Judicial de la Federación de 1917-1995, Tomo II, Materia Penal que a la letra dice: ‘CONFESIÓN, FALTA DE.-Cuando del conjunto de circunstancias se desprende una presunción en contra del inculpado, debe él probar en contra y no simplemente negar los hechos dando una explicación no corroborada con prueba alguna, pues admitir como válida la manifestación unilateral, sería destruir todo el mecanismo de la prueba presuncional y facilitar la impunidad de cualquier acusado, volviendo ineficaz toda una cadena de presunciones por la sola manifestación del producente, situación jurídica inadmisible.’.-Por otra parte, las inconformidades vertidas por el quejoso tendientes a restarle valor probatorio a la clasificación arancelaria de fecha veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y siete, rendida por el vista aduanal visible a fojas cuarenta y dos del expediente de amparo, resultan inatendibles en virtud de que todas ellas se refieren a cuestiones propias de la prueba pericial que en su caso aporte el quejoso para demostrar, entre otras cuestiones, que la mercancía que le aseguraron no es de procedencia extranjera.-En otro orden de ideas, la fracción II del artículo 105 del Código Fiscal de la Federación, estatuye que será responsable del delito equiparado al contrabando, al que por cualquier título tenga en su poder mercancía de procedencia extranjera; no distingue a qué clase de posesión se refiere, esto es, puede darse la posesión originaria o derivada, pues la ley sanciona a la persona que bajo cualquier circunstancia posea el tipo de mercancía a que se refiere la causa penal, sin que tenga relevancia jurídica el hecho de que únicamente la detente, como pretende el quejoso ubicarse en esa situación, al asegurar que si acaso la poseyó, fue únicamente en la medida que le exige su trabajo de chofer al servicio de un patrón que se dedica al ramo de fletes y transportes, lo cual es infundado en virtud de que la calidad de empleado no lo exime de responsabilidad, pues no debe perderse de vista que, conforme a lo expuesto por el dueño del vehículo en que se transportaba la mercancía, P.R.O., visible a fojas cuarenta y cinco de autos, éste manifestó que por ser su actividad la de fletes y transportes, realizó un contrato de servicios con un señor de apellido R., consistente en la renta de dos camiones para transportar ganado, cosa que no sucedió así, ya que fue enterado por uno de sus empleados que en realidad se transportó otra cosa que resultó ser la mercancía de procedencia extranjera.-De la anterior declaración que gravita en contra del quejoso por no estar desvirtuada con prueba alguna, se llega al conocimiento que estuvo de acuerdo con terceras personas para introducir al país mercancía de procedencia extranjera que requiere permiso de importación, habiendo sido sorprendido cuando la poseía, sin contar con la documentación que justificara su proceder en el sentido antes indicado.-Sobre el particular, tienen aplicación las tesis publicadas en la página doscientos tres del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo I, enero-junio de mil novecientos ochenta y ocho, Segunda Parte-1, que a la letra dicen: ‘CONTRABANDO. CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE.-De acuerdo con lo previsto en el artículo 103, fracción IV, del Código Fiscal federal, no sólo cometen delito de contrabando quienes internan o sacan del país mercancía omitiendo deliberadamente el pago de impuestos, sino que también se presume la comisión del referido ilícito por quienes descarguen subrepticiamente mercancías extranjeras de los medios de transporte, aun cuando sean de rancho, abastecimiento o uso económico.’.-‘CONTRABANDO, DELITO EQUIPARABLE AL DE, CONFIGURACIÓN.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105 fracción I del Código Fiscal de la Federación, el delito equiparable al de contrabando, que prevé el dispositivo legal en cita, se comete por quien «adquiere mercancía extranjera que no sea para su uso personal, la enajene o comercie con ella, sin la documentación que compruebe su legal estancia en el país»; de lo cual se desprende que es intrascendente el hecho de que las mercancías extranjeras se hubiesen adquirido dentro del territorio nacional o fuesen usadas, ya que de conformidad con lo dispuesto por el diverso 92, último párrafo, del mismo ordenamiento legal «... Se consideran mercancías los productos, artículos, efectos, y cualesquier otros bienes, aun cuando las leyes los consideren inalienables o irreductibles a propiedad particular», esto es, la ley no distingue que para la configuración del tipo de que se trata, sea necesario que las mercancías se adquieran en el extranjero y éstas sean nuevas.’.-Finalmente, tampoco asiste razón al quejoso al decir que, en todo caso, cometió una infracción de carácter administrativo con motivo de la conducta que se le atribuye, en razón de que, con independencia de que se le instruya un procedimiento administrativo por la omisión de impuestos, de todas formas, la conducta ilícita debe ser objeto de sanción de carácter penal, conforme a la tesis que aparece publicada en la página mil quinientos sesenta y cuatro del Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Tomo V, que a la letra dice: ‘CONTRABANDO, INFRACCIÓN FISCAL Y DELITO DE. PROCEDIMIENTOS INDEPENDIENTES.-Si en el procedimiento administrativo quedó demostrada la infracción de contrabando, la negativa de condonación de multas impuestas es legal, aun cuando en el proceso penal no se haya demostrado el delito de contrabando, toda vez que el proceso penal es independiente del proceso administrativo y no hay, en el caso, contradicción entre los hechos de uno y otro procedimientos.’.-En las relacionadas condiciones, ante lo ineficaz de los agravios formulados por el quejoso y por encontrarse apegada a derecho la resolución recurrida, lo procedente es confirmarla."

B) El Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, al resolver el amparo en revisión 440/98, promovido por ... sostuvo el criterio que se transcribe a continuación:

"CUARTO.-Las inconformidades que a manera de agravios expresa el recurrente, resultan ser fundados.-En efecto, es fundado lo que alega el recurrente al manifestar que el a quo, contrariando los artículos 76, 76 bis, 77, 78, 79, 80 y 192 de la Ley de Amparo, 155, 195, 197 y 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles, y 793 del Código Civil para el Distrito Federal, omitió advertir indebidamente que al tenor de la orden de aprehensión reclamada, no se encontraban acreditados todos los elementos materiales del delito de contrabando equiparado, previsto en el artículo 105, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, y cuyo numeral establece en lo conducente: ‘Artículo 105. Será sancionado con las mismas penas del contrabando, quien: ... II. Tenga en su poder por cualquier título mercancías extranjeras que no sean para su uso personal, sin la documentación o sin el permiso previo de la autoridad federal competente a que se refiere la fracción anterior, o sin marbetes tratándose de envases que contengan bebidas alcohólicas.’.-Así las cosas, de acuerdo a la descripción típica del numeral antes mencionado, éste tiene efectivamente como elementos constitutivos o materiales: a) Que el activo tenga en su poder por cualquier título, mercancía extranjera que no sea para uso personal; b) Que esa mercancía se posea, sin la documentación o sin el permiso previo de la autoridad competente.-Y cuya conducta ilícita se pretende sustentar en la orden de aprehensión reclamada, a través de las siguientes probanzas, como son el parte informativo y ratificación de éste, de los agentes de la Policía Ministerial del Estado de Coahuila Grupo Melchor Múzquiz, Coahuila, en el que se asienta por los mismos, que siendo las 20:30 horas del día 19 de febrero de 1997, al ir a bordo de la unidad B4-11, se percataron que por la calle S.R. circulaban varios vehículos, algunos de los cuales iban enlonados (sic), pareciéndoles sospechosos, por lo que se les marcó el alto, y al revisarlos, se apreció que en el interior de los mismos venían varias pacas de ropa y calzado, y cuyos vehículos lo son un automóvil marca Ford, tipo V., color verde, modelo 1979; una camioneta Chevrolet, color azul, modelo 1978; una V., marca Ford, de color blanca, 1986; un camión Ford color blanco, modelo 1979, placas EH40555; y una camioneta Chevrolet, color blanco, modelo 1992; que los conductores detenidos responden a los nombres de ... (fojas 17 y 27 a 30 del juicio de garantías); fe ministerial de los vehículos en cita, como de la mercancía consistente en diversas pacas de ropa usada, como cajas de zapatos usados (foja 33); declaración ministerial de los señores ... como del solicitante del amparo hoy recurrente, quienes en forma coincidente manifiestan que el día 19 de febrero de 1997, aproximadamente a las 20:30 horas, cuando se dirigían hacia la población de Ciudad Frontera, Coahuila, a bordo de diversos vehículos que conducían por ser choferes del señor J.A.R.M., quien es transportista, y tiene como oficio la renta de vehículos para efectuar fletes; que también manifiestan desconocer si la mercancía es de contrabando o no, toda vez que ellos, únicamente efectuaban su trabajo de chofer, desconociendo si hayan cometido algún delito (fojas 37 a 45); dictamen pericial de clasificación arancelaria en el cual, describiéndose la mercancía asegurada, se establece su fracción arancelaria, tasa ad valorem, el ajuste del impuesto omitido y las restricciones no arancelarias de esa mercancía, como lo son el permiso previo de la Secretaría de Comercio (foja 49); declaración ministerial del señor P.R.O., quien manifiesta haber sido contratado el día 16 de febrero de 1997, por el señor F.R.M., oriundo de Zacatecas, Zacatecas, quien le solicitó los servicios, ya que el de la voz es transportista y tiene diversos camiones para efectuar fletes; que asevera haberse enterado el día 20 de febrero de 1997, que unos camiones de su propiedad habían sido detenidos en el poblado de Múzquiz, Coahuila, atendiendo a que la mercancía que transportaban eran pacas de ropa; que exhibe en el acto diversa documentación para el efecto de acreditar la propiedad de los vehículos, así como la actividad a la que se desempeña como lo es la de transportista (foja 52); y querella suscrita por el administrador local jurídico de Ingresos, de Piedras Negras, Coahuila, en la que manifiesta la presunta responsabilidad penal del hoy recurrente ... y de los diversos ... (fojas 64 a 68).-Sin embargo, como bien lo advierte el recurrente, y contrario a lo resuelto por el juzgador federal respectivo, de todas esas probanzas no aparece demostrado uno de los elementos materiales o constitutivos del ilícito en cuestión, como lo es, según se dijo, que el activo tenga en su poder por cualquier título, mercancía extranjera que no sea para su uso personal; pues si bien se desprende del material probatorio susodicho y principalmente de la declaración ministerial del quejoso, como de los diversos ... que el hoy recurrente llevaba consigo en el vehículo que conducía a su cargo, diversa mercancía como lo eran pacas de ropa y cajas de calzado, que según el peritaje, también ya referido, eran de procedencia extranjera, ello no acredita, sin embargo, por sí solo, la posesión a la que propiamente alude el artículo 105, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, en cuanto a que el activo tenga en su poder, por cualquier título, mercancía extranjera, pues ésta debe entenderse, ante todo, como una posesión originaria, esto es, la que se tiene en carácter de dueño; que de ninguna manera comprende al mero detentador o precarista, como lo es, desde el punto de vista civilista, quien ejerce un poder sobre una cosa, en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra, respecto del propietario de la misma, y que la retiene en provecho de éste, en cumplimiento de órdenes o instrucciones que se le han dado; que es precisamente, esto último, lo que acontece en la especie, pues el solicitante del amparo hoy recurrente, de ninguna manera, de acuerdo a las pruebas ya mencionadas en este considerando que integran la averiguación previa penal número 009/D/97, ejercía sobre la mercancía en cita, un poder como dueño de la misma, sino que las detentaba, al ir conduciendo el vehículo en que se encontraron, como consecuencia de su ocupación de chofer, por haber sido contratado por otra persona, de nombre P.R.O., de ocupación transportista, para ese servicio, como incluso este último así lo manifiesta en su declaración ministerial, esto es, que detentaba el poder sobre las cosas por encargo de quien lo contrató como chofer para conducir el vehículo en que fue detenido; por lo que de conformidad a todo lo anterior, y como se ha venido reiterando, en la especie no se encuentra acreditado uno de los elementos materiales o constitutivos del delito de contrabando equiparado, como lo es el tenerse en poder, por cualquier título, mercancía extranjera, que alude solamente a una posesión originaria, y no como ocurrió en el caso, en que se tenía la mera detentación o posesión precaria, máxime si ninguna prueba obra en contrario dentro de la averiguación previa correspondiente.-Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, tomo 87, Segunda Parte, página 19, que a la letra dice: ‘CONTRABANDO, LA MERA DETENTACIÓN DE LA MERCANCÍA EXTRANJERA NO IMPLICA LA COMISIÓN DEL DELITO DE (LEGISLACIÓN FISCAL FEDERAL).-Tratándose del delito de contrabando la expresión «tenga en su poder por cualquier título» contenida al principio de la fracción II del artículo 51 del Código Fiscal de la Federación, no puede entenderse con un significado extensivo que comprenda incluso la mera detentación, sino que debe afirmarse que la ley comprende exclusivamente una posesión originaria. En efecto, el concepto de «tener en su poder por cualquier título» tiene un contenido distinto en este caso al que se atribuye a la posesión en materia de enervantes, ya que siendo este último un característico delito de peligro abarca incluso la mera detentación, la posesión originaria, la precaria y la derivada; en cambio, la posesión descrita como delictiva en la fracción II del artículo 51 a que se viene haciendo referencia, no puede estar constituida por la mera detentación, sino que es indispensable que se tenga sobre la cosa un poder de hecho originario. No puede entenderse la posesión a que se refiere el precepto citado del Código Fiscal como el mero hecho de tener dentro de la esfera material el objeto del delito, como en el caso de la posesión de estupefacientes, puesto que los motivos de la ley son distintos en este último caso y en el de contrabando. Éste es un delito que lesiona la economía del país, en tanto que la posesión de estupefacientes es uno de peligro, por lo que entraña la inmediata posibilidad de ejecución de otras modalidades del delito contra la salud. De aceptarse criterio idéntico, resultaría que comete el delito de contrabando al que se refiere la fracción I tantas veces citada incluso el velador de la bodega en el que se guarda mercancía de procedencia extranjera, cuando que el hecho de que tenga tal mercancía dentro de su esfera material no es el que lesiona la economía. Es inconcuso que cuando la ley comprende el término «tenga en su poder por cualquier título», lo hace con la finalidad de que no sea indispensable la prueba de la introducción de la mercancía extranjera, ni tampoco de la propiedad, pues por razones fácilmente asequibles, la propiedad de la mercancía materia del contrabando trata siempre de ocultarse, pero no puede considerarse incurso dentro de la hipótesis delictiva señalada, a poseedor no originario. En tales condiciones, si el inculpado era empleado de quien tenía un poder de hecho sobre la mercancía de procedencia extranjera, cuya legal importación no quedó acreditada, y dicho inculpado no tenía sobre la mercancía sino una posesión derivada para venderla, su posición jurídica era la de un precarista, si es que así puede llamársele desde el punto de vista civilístico, pero en ninguna forma debe considerársele comprendido dentro de la hipótesis de posesión entendida ésta como un poder originario sobre la cosa, por lo que no puede considerársele tampoco comprendido dentro de la hipótesis delictiva del contrabando.’.-Resultando también fundado lo que afirma el recurrente al aseverar que siendo el delito de contrabando de carácter doloso, este elemento de la culpa no se encuentra acreditado con las pruebas ya mencionadas; ante todo cuando en ese sentido, si bien reconoce dicho inculpado en su declaración ministerial, haber ido conduciendo un vehículo con pacas de ropa, también aseveró, a lo anterior, que únicamente fue contratado como chofer para transportar la misma, mas nunca le dijeron que fuera de procedencia extranjera, ni que fuera de contrabando, pues el conducir el vehículo lo hizo por razón de su oficio (foja 40); lo que demuestra entonces que el hoy recurrente no obró con dolo en cuanto a que transportase o tuviese en su poder ropa de procedencia extranjera, máxime si esa misma situación se ve corroborada con las diversas declaraciones ministeriales de sus otros coacusados, como lo son los multicitados ... quienes aseveraron por su parte, al rendir sus declaraciones ministeriales, que desconocían la procedencia de la mercancía (fojas 37, 39, 43 y 44).-Por último, este tribunal, en suplencia de la deficiencia de la queja en términos del artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, tampoco advierte que en el caso se encuentre acreditada la conducta ilícita prevista en la fracción I del artículo 105 del Código Fiscal de la Federación, que también se atribuye al quejoso en la orden de aprehensión reclamada, y que establece lo siguiente: ‘Artículo 105. Será sancionado con las mismas penas del contrabando, quien: I.A. mercancía extranjera que no sea para su uso personal, la enajene o comercie con ella, sin la documentación que compruebe su legal estancia en el país, o sin el permiso previo de la autoridad federal competente, o sin marbetes tratándose de envases que contengan bebidas alcohólicas.’.-Cuyos elementos constitutivos o materiales, son principalmente: a) que el agente activo adquiera, enajene o comercie, mercancía extranjera que no sea para su uso personal; y b) que se carezca de la documentación, permiso, o marbetes, tratándose de envases con bebidas alcohólicas, que compruebe su legal estancia en el país.-Ante todo, cuando del contenido de las pruebas tantas veces mencionadas que sirvieron de sustento al dictado del acto reclamado, de ninguna manera se desprende indicio acreditativo alguno de que el promovente del amparo hubiese adquirido la mercancía que detentaba, ni que lo hubiese enajenado o comerciado con ella, sino que únicamente la tenía en su poder, como así aparece de las declaraciones ministeriales multicitadas, como consecuencia únicamente de haber sido contratado como chofer para conducir el vehículo en el que esa mercancía fue colocada; y cuya situación, se reitera, no demuestra precisamente uno de los elementos materiales del ilícito en cuestión, como lo es que el agente activo adquiriese, enajenase o comerciase, mercancía extranjera, ya que el promovente del amparo sólo detentó la mercancía como consecuencia de su ocupación de chofer, y por encargo de otra persona, lo que en consecuencia de ninguna manera demuestra, como se ha venido reiterando, que hubiese adquirido, enajenado o comerciado con la mercancía susodicha.-En mérito de lo anterior, y por todo lo ya expresado, al no haberse acreditado en el caso todos los elementos constitutivos del delito de contrabando equiparado que se le imputó al recurrente, previsto en el artículo 105, fracciones I y II, del Código Fiscal de la Federación, debe de modificarse la resolución que se revisa, únicamente en lo que se refiere a la no concesión del amparo; siendo innecesario entonces el análisis de los demás agravios expresados por el recurrente, y que se refieren también a la falta de acreditación del delito mencionado, pues con lo ya examinado, como ya se dijo, se acredita que los elementos materiales de tal tipo penal no se encuentran acreditados en la orden de aprehensión reclamada."

CUARTO.-La ejecutoria del Primer Tribunal Colegiado dio origen a la siguiente tesis:

"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: X, julio de 1999

"Tesis: VIII.1o.25 P

"Página: 847

"CONTRABANDO, DELITO EQUIPARADO AL. LA SIMPLE DETENTACIÓN DE LA MERCANCÍA DE PROCEDENCIA EXTRANJERA NO IMPLICA SU COMISIÓN.-La descripción típica del artículo 105, fracción II del Código Fiscal de la Federación, tiene como elementos materiales: a) Que el activo tenga en su poder, por cualquier título, mercancía extranjera que no sea para uso personal; y, b) Que esa mercancía la posea sin la documentación o sin permiso previo de la autoridad competente. En ese tenor, si de las probanzas se demuestra que el recurrente no ejerce sobre las mercancías un poder como dueño de las mismas, demostrándose que la conducta del quejoso se ceñía a desarrollar la actividad para la cual fue contratado, es decir, la de chofer, desconociendo que la mercancía que transportaba consistente en diversas pacas de ropa usada así como cajas de zapatos usados era mercancía de contrabando, trae como consecuencia que no aparezca demostrado uno de los mencionados elementos materiales, toda vez que además de lo anteriormente señalado, la posesión a la que alude el numeral en cita, debe entenderse como una posesión originaria, esto es, la que se tiene en carácter de dueño, que de ninguna manera comprende al mero detentador o precarista, como lo es, quien ejerce un poder sobre una cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra respecto del propietario de la misma y que la retiene en provecho de éste, en cumplimiento de órdenes o instrucciones que se le han dado, máxime si se desconoce el origen ilícito de la misma.

"PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.

"Amparo en revisión 440/98. A.A.M.. 4 de noviembre de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: J.C.T.P.. Secretario: G.S.L.."

QUINTO.-Con el propósito de verificar si en el presente caso existe contradicción entre los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados contendientes, se tiene presente el contenido de la jurisprudencia siguiente:

"Octava Época

"Instancia: Cuarta Sala

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: 58, octubre de 1992

"Tesis: 4a./J. 22/92

"Página: 22

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.-De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o de la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

"Contradicción de tesis 76/90. Sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero del Cuarto Circuito y Primero del Décimo Noveno Circuito. 12 de agosto de 1991. Cinco votos. Ponente: I.M.C.. Secretario: N.G.D..

"Contradicción de tesis 30/91. Sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto, ambos del Primer Circuito en Materia de Trabajo. 2 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: I.M.C.. Secretario: P.J.H.M..

"Contradicción de tesis 33/91. Sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto en Materia de Trabajo del Primer Circuito y el actual Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. 16 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: J.D.R.. Secretario: R.G.A..

"Contradicción de tesis 71/90. Sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito y el Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. 30 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: C.G.V.. Secretario: E.Á.T..

"Contradicción de tesis 15/91. Sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 17 de agosto de 1992. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: C.G.V.. Secretario: E.Á.T.."

El Segundo Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, esencialmente sostiene que "la fracción II del artículo 105 del Código Fiscal de la Federación, estatuye que será responsable del delito equiparado al contrabando, al que por cualquier título tenga en su poder mercancía de procedencia extranjera; no distingue a qué clase de posesión se refiere, esto es, puede darse la posesión originaria o derivada, pues la ley sanciona a la persona que bajo cualquier circunstancia posea el tipo de mercancía a que se refiere la causa penal, sin que tenga relevancia jurídica el hecho de que únicamente la detente".

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito estima que si bien se desprende "que el hoy recurrente llevaba consigo, en el vehículo que conducía a su cargo, diversa mercancía como lo eran pacas de ropa y cajas de calzado, que según el peritaje, también ya referido, eran de procedencia extranjera, ello no acredita, sin embargo, por sí solo, la posesión a la que propiamente alude el artículo 105, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, en cuanto a que el activo tenga en su poder, por cualquier título, mercancía extranjera, pues ésta debe entenderse, ante todo, como una posesión originaria, esto es, la que se tiene en carácter de dueño; que de ninguna manera comprende al mero detentador o precarista, como lo es, desde el punto de vista civilista, quien ejerce un poder sobre una cosa, en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra, respecto del propietario de la misma, y que la retiene en provecho de éste, en cumplimiento de órdenes o instrucciones que se le han dado".

De las consideraciones de los Tribunales Colegiados contendientes se obtiene que:

a) Al resolver los respectivos juicios de amparo directo, ambos órganos colegiados examinaron la misma cuestión jurídica, es decir, lo relativo a la posesión de mercancías sin la documentación correspondiente a que se refiere el artículo 105, fracción II, del Código Fiscal de la Federación.

b) La diferencia de criterios se presenta en las consideraciones de las sentencias respectivas.

c) Los criterios provienen del examen de los mismos elementos, pues ambos Tribunales Colegiados, atendiendo a los casos concretos puestos a su consideración, estimaron que la posesión de mercancía a que se contrae el delito de contrabando equiparado previsto en el artículo 105, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, para uno sólo es originaria y, para el otro, puede ser originaria o derivada, sin que tenga relevancia que dicha mercancía únicamente se detente.

De todo lo que se lleva dicho se llega a la conclusión de que en este caso sí existe contradicción de tesis, en virtud de que al estatuir el artículo 105, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, que prevé el delito de contrabando equiparado "al que por cualquier título tenga en su poder mercancía extranjera", el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito lo interpreta en el sentido de que la posesión de mercancías a que se refiere el delito referido debe ser originaria, es decir, la que se tiene con carácter de dueño, por lo que no comprende al mero detentador o precarista; mientras que el Segundo Tribunal Colegiado del mismo circuito, es del criterio de que dicha posesión de mercancía puede ser originaria o derivada, dado que el precepto en cuestión no distingue a qué clase de posesión se refiere, sin que tenga relevancia la circunstancia de que la persona únicamente la detente.

No pasa inadvertido para esta Primera Sala, que aun cuando los criterios en contradicción no constituyen jurisprudencias, ello no resulta ser impedimento para que se decida qué criterio es el que debe prevalecer, aserto que se corrobora con la tesis siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: II, agosto de 1995

"Tesis: P. LIII/95

"Página: 69

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS OPUESTOS.-Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, establecen el procedimiento para dirimir las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito o las S. de la Suprema Corte. El vocablo ‘tesis’ que se emplea en dichos dispositivos debe entenderse en un sentido amplio, o sea, como la expresión de un criterio que se sustenta en relación con un tema determinado, por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos que se someten a su consideración, sin que sea necesario que esté expuesta de manera formal, mediante una redacción especial, en la que se distinga un rubro, un texto, y datos de identificación del asunto en donde se sostuvo, ni menos aún, que constituya jurisprudencia obligatoria, en los términos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Ley Fundamental ni la ordinaria en alguno de sus preceptos, establecen esos requisitos. Por lo tanto para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios opuestos sobre la misma cuestión por S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia.

"Contradicción de tesis 9/95. Entre las sustentadas por el Cuarto y Séptimo Tribunales Colegiados en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 5 de junio de 1995. Unanimidad de once votos. Ponente: M.A.G.. Secretario: J.D.G.G.."

SEXTO.-En el tema de contradicción, debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia el criterio de esta Primera Sala.

Como se ha observado, el tema de contradicción consiste en determinar qué clase de posesión de mercancía debe tener el sujeto activo, a que se refiere el tipo penal de contrabando equiparado, cuya hipótesis se encuentra prevista en el artículo 105, fracción II, del Código Fiscal de la Federación.

El Segundo Tribunal Colegiado del Octavo Circuito es de la opinión de que la configuración del delito de contrabando equiparado previsto en el artículo 105, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, la posesión de mercancía sin la documentación correspondiente puede ser originaria o derivada, sin que tenga relevancia que dicha mercancía únicamente se detente. Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado de ese mismo circuito sostiene, al respecto, que la posesión debe ser originaria, es decir, la que se tiene en carácter de dueño.

El precepto que ambos Tribunales Colegiados interpretaron, en la parte que interesa dispone:

"Artículo 105. Será sancionado con las mismas penas del contrabando, quien: ... II. Tenga en su poder por cualquier título, mercancías extranjeras que no sean para su uso personal, sin la documentación o sin el permiso previo de la autoridad federal competente a que se refiere la fracción anterior, o sin marbetes o precintos tratándose de envases o recipientes, según corresponda, que contengan bebidas alcohólicas."

De la lectura del anterior artículo, se advierte que el legislador ha empleado las palabras "tenga en su poder por cualquier título", sobre las cuales se debe reflexionar con el objeto de desentrañar la voluntad de aquél al utilizarlas, y de esa manera evitar que distintas interpretaciones que se den a la misma frase generen inseguridad jurídica para los particulares, tal como ocurre en el caso de los Tribunales Colegiados contendientes, que en asuntos iguales llegaron a conclusiones diferentes.

En atención al contenido de la expresión "tenga en su poder por cualquier título", pueden establecerse dos puntos neurálgicos estrechamente vinculados, que resulta necesario desentrañar, como lo son, en primer lugar "tenga en su poder", que está haciendo referencia a la tenencia de mercancías; y en segundo lugar "por cualquier título".

El tipo penal de contrabando equiparado, con dicha expresión, hace específica referencia a un presupuesto del delito, es decir, a un presupuesto técnico jurídico o material de la figura delictiva, cuya existencia previa es necesaria para que pueda actualizarse el supuesto de hecho contenido en él; presupuesto que, por tal motivo, debe quedar plenamente acreditado, dada la trascendencia que tiene para efectos de la responsabilidad del sujeto que se haya relacionado con un hecho ilícito de naturaleza fiscal, para observar si se hace acreedor o no a la consecuencia jurídica prevista por la norma.

El tema de la tenencia de mercancías, está relacionado con el de la posesión; consecuentemente, el estudio conjunto de dichos temas es obligado.

Es necesario precisar, que ni el propio Código Fiscal de la Federación, ni su exposición de motivos, determinan qué debe entenderse por "tener en su poder por cualquier título", por lo que resulta conveniente recurrir a lo que establece el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, para efectuar la interpretación respecto del primer punto destacado, esto es, la tenencia de mercancías, que como quedó anotado, se relaciona con la posesión; dicho ordenamiento legal establece:

"Artículo 790. Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dispuesto en el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él."

"Artículo 791. Cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro una cosa, concediéndole el derecho de retenerla temporalmente en su poder en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario, u otro título análogo, los dos son poseedores de la cosa. El que la posee a título de propietario tiene una posesión originaria, el otro, una posesión derivada."

El primero de dichos artículos no define la posesión sino al poseedor, el segundo, establece que existen dos clases de posesión, la originaria y la derivada.

La posesión originaria es aquella que se tiene a título de dueño.

Por su parte, el poseedor derivado es quien recibe la cosa en virtud de un acto jurídico que tiene por objeto directo e inmediato la cosa misma.

El Código Civil para el Distrito Federal del año de mil ochocientos ochenta y cuatro, sí definía lo que debía entenderse por posesión; al respecto establecía:

"Artículo 822. Posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho por nosotros mismos o por otro en nuestro nombre."

"Artículo 826. El que posee en nombre de otro, no es poseedor en derecho."

El segundo de los preceptos transcritos establece lo que se denomina tenencia o simple detentación, dado que se tenía una posesión en nombre ajeno o precaria.

La posesión puede definirse como una relación o estado de hecho, que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento, animus domini o como consecuencia de un derecho real o personal, o sin derecho alguno.

Como elementos de la posesión se encuentran:

a) El corpus. Son todos aquellos actos materiales que ponen de manifiesto la existencia del poder físico que ejerce el poseedor sobre la cosa. Este elemento entraña un estado que se denomina detentación o tenencia, considerado base de la posesión, pero que no implica la misma; para ello es necesario la concurrencia de otro elemento psicológico, esto es, el animus.

b) El animus. Es un aspecto psicológico, el cual consiste en ejercer los actos materiales de la detentación o tenencia, con la intención de conducirse como propietario, a título de dominio.

El elemento característico de la posesión es el ánimo o intención de tener la cosa o el derecho como propios.

Como se observa, los temas de la tenencia y el de la posesión se encuentran relacionados; en una primera impresión podría pensarse que ambos son términos análogos que significan lo mismo, sin embargo ello no es así, cuestión que resulta de suma importancia, dado que lo que se considere al respecto, repercutirá a niveles de la procuración e impartición de justicia.

Lo anterior es así, en virtud de que la persona puede tener acceso o poder sobre la cosa, sin embargo, ello no significa que tenga posesión sobre ella.

En consecuencia, se tiene que distinguir el acto de entrega de la cosa del de la entrega de la custodia; con lo que se observa que no puede confundirse la detentación de la cosa con la posesión que el sujeto tenga sobre ella para efectos de la acreditación del presupuesto típico del delito de contrabando equiparado, dado que la entrega material de la cosa no supone necesariamente trasladar la posesión de la misma, situación esta última en la que se encontraría el detentador o precarista.

El artículo 793 del vigente Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, establece lo que es el detentador o precarista, a lo que se ha denominado simple detentación o detentación subordinada; no se considera poseedor, dado que éste recibe del dueño el derecho de retener la cosa temporalmente pero no puede ejercer con relación a ella ningún acto de dominio; dicho numeral a la letra dice:

"Artículo 793. Cuando se demuestre que una persona tiene en su poder una cosa en virtud de la situación de dependencia en que se encuentra respecto del propietario de esa cosa, y que la retiene en provecho de éste, en cumplimiento de las órdenes e instrucciones que de él ha recibido, no se le considera poseedor."

No se debe soslayar que la detentación de la cosa podría ser considerada como una posesión, siempre y cuando sea apta para establecer una vinculación jurídica entre el poseedor y la cosa, rompiendo la relación de custodia y vigilancia del dueño sobre ella, lo que no sucede cuando se está en presencia de una simple detentación o detentación subordinada a que alude el artículo transcrito.

En efecto, en los casos de posesión originaria, derivada, así como por lo que respecta al mero detentador o precarista, existe un aspecto en común, esto es, una tenencia que se verifica cuando la persona puede tener acceso o poder sobre la cosa, pero dicha tenencia por lo que hace al detentador o precarista, se encuentra limitada por la circunstancia de que no puede ejercer ningún acto de dominio sobre la cosa, lo que constituye una simple detentación también denominada detentación subordinada; por ende, la tenencia que como presupuesto técnico jurídico se exige para la acreditación de los delitos fiscales, necesariamente debe estar vinculada al aspecto de la posesión, que con toda amplitud ejercen únicamente los poseedores originarios y los derivados, y no así, el mero detentador o precarista.

En cuanto a la expresión "por cualquier título", debe interpretarse en el sentido del título que disponga la ley, en el caso, el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, respecto de los poseedores originarios y derivados, es decir, el título en que se tienen las mercancías respectivas puede ser cualquiera de los que disponga ese ordenamiento legal.

El artículo 791 de dicho ordenamiento, establece distintos casos, al señalar que: "Cuando en virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro (poseedor derivado) una cosa, concediéndole el derecho de retenerla temporalmente en su poder en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario, u otro título análogo ...".

Cabe referir, que los casos a que se contrae este artículo es enunciativo y no limitativo, ya que a eso se refiere "u otro título análogo", lo cual es acorde con la interpretación de la expresión "por cualquier título".

Esto tiene la siguiente explicación: si la mercancía la tiene en su poder y no justifica el pago de los impuestos, se puede estar en el caso típico de contrabando, mas lo único que salva y justifica el registro de la hipótesis en el capítulo de la equiparación, es el señalamiento en la ley de tener mercancía "por cualquier título", lo que permite pensar que aun cuando no se haya acreditado la importación omitiendo el pago de los impuestos (contrabando), si se posee la mercancía, por ejemplo, en depósito o permuta, se ocasionan daños semejantes a los del contrabando, porque evidentemente esa mercancía, que no es para su uso personal, la introdujo sin pagar impuestos el tenedor de ella que dolosamente la tiene.

La recapitulación de las consideraciones expuestas, conduce a establecer que cuando el artículo 105, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, dispone: "Será sancionado con las mismas penas del contrabando, quien: ... II. Tenga en su poder por cualquier título, mercancías extranjeras que no sean para su uso personal, sin la documentación o sin el permiso previo de la autoridad federal competente a que se refiere la fracción anterior ...", se está haciendo específica referencia a un presupuesto técnico jurídico del tipo penal, consistente en la tenencia de mercancías para que se actualice el supuesto de hecho contenido en la norma; tenencia que al estar relacionada con el tema de la posesión, determina que sólo los poseedores originarios y los poseedores derivados, son los que pueden colmar el presupuesto jurídico del delito referido, no así, los detentadores o precaristas, en virtud de que éstos no pueden ejercer actos de dominio sobre las mercancías y aquéllos sí.

Esta interpretación se corrobora con lo que la misma expresión sujeta a análisis establece, en el sentido de "por cualquier título", la cual remite a los títulos por los cuales puede tener el sujeto activo la mercancía, esto es, cuando el propietario entrega a otra una cosa en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario, u otro título análogo, quedando con ello comprendidos dentro de la hipótesis delictiva, los poseedores originarios (los que entregan la mercancía) y los poseedores derivados (los que reciben la mercancía).

Asimismo, la anterior interpretación es acorde con la intención del legislador al establecer el delito de contrabando, así como el de contrabando equiparado.

Los delitos fiscales comprendidos dentro del Código Fiscal de la Federación, tienen como fundamental objetivo la protección de un bien jurídico: la economía nacional o hacienda pública, a través del sistema fiscal.

Uno de estos delitos es el de contrabando, mismo que establece el artículo 102 del Código Fiscal de la Federación y que a la letra dice:

"Artículo 102. Comete el delito de contrabando quien introduzca al país o extraiga de él mercancías:

"I. Omitiendo el pago total o parcial de las contribuciones o cuotas compensatorias que deban cubrirse.

"II. Sin permiso de autoridad competente, cuando sea necesario este requisito.

"III. De importación o exportación prohibida.

"También comete delito de contrabando quien interne mercancías extranjeras procedentes de las zonas libres al resto del país en cualquiera de los casos anteriores, así como quien las extraiga de los recintos fiscales o fiscalizados sin que le hayan sido entregados legalmente por las autoridades o por las personas autorizadas para ello. ..."

De lo transcrito se desprende, que el delito se configura cuando alguien introduce o extrae mercancías del país omitiendo el pago de las contribuciones correspondientes o sin permiso de la autoridad competente.

Sin embargo, a veces no existe prueba de la introducción o la extracción de dichas mercancías; cuando al contrabandista no se le puede comprobar esto, no se reúnen todos los elementos del tipo de contrabando, a pesar de que su conducta daña de igual manera al bien jurídico protegido.

En estos casos, el legislador recurre a la técnica penal de la equiparación, mediante la cual pretende sancionar al mismo individuo cuando no es posible acreditar los elementos del tipo genérico.

El artículo 105 del Código Fiscal de la Federación, establece las hipótesis del delito de contrabando equiparado, el cual en su integridad establece:

"Artículo 105. Será sancionado con las mismas penas del contrabando, quien:

"I.A. mercancía extranjera que no sea para su uso personal, la enajene o comercie con ella, sin la documentación que compruebe su legal estancia en el país, o sin el permiso previo de la autoridad federal competente, o sin marbetes o precintos tratándose de envases o recipientes, según corresponda, que contengan bebidas alcohólicas.

"II. Tenga en su poder por cualquier título, mercancías extranjeras que no sean para su uso personal, sin la documentación o sin el permiso previo de la autoridad federal competente a que se refiere la fracción anterior, o sin marbetes o precintos tratándose de envases o recipientes, según corresponda, que contengan bebidas alcohólicas.

"III. Ampare con documentación o factura auténtica, mercancía extranjera distinta de la que cubre la documentación expedida.

"IV. Tenga mercancías extranjeras de tráfico prohibido.

"V. En su carácter de funcionario o empleado público de la Federación, de los Estados, del Distrito Federal o de Municipios, autorice la internación de algún vehículo, proporcione documentos o placas para su circulación, otorgue matrícula o abanderamiento, cuando la importación del propio vehículo se haya efectuado sin el permiso previo de la autoridad federal competente.

"VI. Tenga en su poder algún vehículo de procedencia extranjera sin comprobar su legal importación o estancia en el país, o sin previa autorización legal, en el caso de automóviles y camiones, cuando se trate de modelos correspondientes a los últimos cinco años.

"VII. Enajene o adquiera por cualquier título sin autorización legal, vehículos importados temporalmente.

"VIII. Enajene o adquiera por cualquier título, vehículos importados definitivamente para transitar en zonas libres o franjas fronterizas, o provisionalmente para circular en las citadas franjas fronterizas, si el adquirente no reside en dichas zonas o franjas.

"IX. Retire de la aduana, almacén general de depósito o recinto fiscal o fiscalizado, envases o recipientes que contengan bebidas alcohólicas que no tengan adheridos los marbetes o, en su caso, los precintos a que obligan las disposiciones legales.

"X. Siendo el exportador o productor de mercancías certifique falsamente su origen, con el objeto de que se importen bajo trato arancelario preferencial a territorio de un país con el que México tenga suscrito un tratado o acuerdo internacional, siempre que el tratado o acuerdo respectivo, prevea la aplicación de sanciones y exista reciprocidad. No se considerará que se comete el delito establecido por esta fracción, cuando el exportador o productor notifique por escrito a la autoridad aduanera y a las personas a las que les hubiere entregado la certificación, de que se presentó un certificado de origen falso, de conformidad con lo dispuesto en los tratados y acuerdos de los que México sea parte.

"La Secretaría de Hacienda y Crédito Público formulará la querella correspondiente, siempre que la autoridad competente del país al que se hayan importado las mercancías, proporcione los elementos necesarios para demostrar que se ha cometido el delito previsto en esta fracción.

"XI. Introduzca mercancías a otro país desde el territorio nacional omitiendo el pago total o parcial de los impuestos al comercio exterior que en ese país correspondan. ..."

En este caso, el legislador ha seguido un orden lógico para establecer una serie de hipótesis en las cuales se ubica el contrabandista en su intento de evadir la acción de la ley.

El delito de contrabando sanciona la introducción o extracción de la mercancía, sin embargo, si éste ha podido pasar inadvertido al momento de realizar tal conducta y no existe prueba alguna de ello, se puede aplicar la fracción I del artículo 105; así, se sancionará por adquirirla no para su uso personal, sino para enajenarla o comerciar con ella.

Ahora bien, en caso de que no se pueda comprobar la propiedad de la misma, dado que ésta siempre trata de ocultarse, se puede aplicar la fracción II del artículo precitado, que se refiere al que la tenga en su poder por cualquier título; y así sucesivamente las restantes fracciones.

Como se desprende de la interpretación armónica del capítulo II del Código Fiscal de la Federación, que alude a los delitos fiscales, la creación del delito de contrabando equiparado obedece a que muchas veces es posible evadir la acción de la justicia al momento de introducir al país o extraer de éste las mercancías a que se refiere el artículo 102 de ese ordenamiento, sin la documentación o permiso correspondientes.

Lo importante aquí es evitar la impunidad del contrabandista cuando no se pueden probar todos los elementos del tipo penal de contrabando.

El legislador ha querido extender el brazo de la justicia para que el contrabandista que posee mercancía extranjera, sin haber sido descubierto al momento de introducirla o habiéndola adquirido de un tercero que la introdujo, no quede impune y pueda ser sancionado.

Sirve de apoyo a lo anterior la siguiente tesis, que a la letra dice:

"Séptima Época

"Instancia: Sala Auxiliar

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: 169-174, Séptima Parte

"Página:122

"CONTRABANDO EQUIPARADO. TENENCIA ILEGAL DE MERCANCÍA EXTRANJERA.-El artículo 51 del Código Fiscal de la Federación establece: ‘Será sancionado con las mismas penas del contrabando quien: I.A. mercancía extranjera cuando no sea para su uso personal, la enajene o comercie con ella, sin la documentación que compruebe su legal estancia en el país. II. Tenga en su poder por cualquier título mercancía extranjera que no sea para su uso personal sin la documentación a que se refiere la fracción anterior.’. Ahora bien, si está plenamente comprobado que el quejoso tenía en su poder mercancía de procedencia extranjera de la que no pudo acreditar su legal estancia en el país ni el pago de los impuestos respectivos, la cual por su naturaleza y cantidad no podía ser para uso personal del mismo, su conducta se encuentra equiparada al contrabando de que habla el artículo 46 en relación con el correlativo 47 del ordenamiento legal antes citado, aun cuando no se haya comprobado que la introdujo al interior del país por cualquier medio.

"Amparo directo 6638/79. F.M.S. y otro. 23 de marzo de 1983. Mayoría de cuatro votos. Disidente: G.G.O.. Ponente: S.M.R.."

Así, el delito de contrabando equiparado previsto en la fracción II del artículo 105 del Código Fiscal de la Federación, comprende la hipótesis en que alguien posee mercancía extranjera de contrabando sin haberla introducido al país, o habiéndola introducido, no le puede ser comprobada tal conducta.

Siguiendo este orden de ideas, como puede advertirse, la posesión a que se refiere el precepto no puede incluir al mero detentador o precarista, es decir, aquel que tiene en su poder una cosa en virtud de una situación de dependencia en que se encuentra respecto del propietario de esa cosa, y que la retiene en provecho de éste.

El legislador, en todos los casos mencionados, ha estado pensando en el mismo individuo: el que adquiere la mercancía y procura evadir la acción de la justicia.

De quedar comprendida también la mera detentación, sería fácil acreditar los elementos objetivos del tipo penal de contrabando equiparado, que se atribuye a una persona que detente tal mercancía, aun desconociendo el origen de la misma; porque si bien la responsabilidad quedaría excluida al demostrar la ausencia de dolo, esto sería al final del proceso penal, tiempo durante el cual el procesado estaría privado provisionalmente de su libertad.

Por el contrario, si para acreditar el presupuesto técnico jurídico del tipo penal que establece el delito de contrabando equiparado, se requiere tener una posesión originaria y derivada, se evitarían muchos casos de abuso y de injusticia contra aquellas personas que desconocen el origen de la mercancía y que únicamente la detentan.

Ahora bien, esta interpretación en ningún caso genera impunidad, como podría pensarse. Si alguna persona detenta la mercancía en cuestión, a sabiendas de la ilicitud de su procedencia y en complicidad con el contrabandista, no queda impune; otros artículos del mismo capítulo de delitos fiscales establecen, por ejemplo, el delito de encubrimiento para aquellos que adquieran, trasladen, reciban u oculten la mercancía; o bien algunas modalidades de autoría y participación, como lo señala el artículo 95 del mismo código.

En las relacionadas consideraciones, se concluye que solamente el poseedor originario y el derivado de la mercancía, son a los que se refiere la expresión "tenga en su poder por cualquier título" que prevé el artículo 105, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, y que pueden cometer dicho delito, toda vez que únicamente, con ese carácter, se ubican en la hipótesis que el legislador contempló como contrabando equiparado.

El mero detentador o precarista no queda comprendido dentro del tipo penal en cuestión; en caso de que participe dolosamente en estos delitos, puede ser sancionado por un delito distinto al comprendido en la fracción II del artículo 105 del ordenamiento legal invocado, como se expresó con anterioridad.

En tal virtud, el criterio que debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia, es el que sustenta esta Primera Sala, en los términos siguientes:

-El referido precepto que dispone que será sancionado con las mismas penas del contrabando quien tenga en su poder por cualquier título, mercancías extranjeras que no sean para su uso personal, sin la documentación o sin el permiso previo de la autoridad federal competente, debe ser interpretado en el sentido de que la tenencia que como presupuesto técnico jurídico exige para la acreditación del delito mencionado, está vinculada al aspecto de la posesión que con toda amplitud ejercen únicamente los poseedores originarios y los derivados, y no así, los detentadores o precaristas que tienen en su poder la cosa en virtud de una situación de dependencia en que se encuentran respecto del propietario de la misma, pues su tenencia está limitada por la circunstancia de que no pueden ejercer ningún acto de dominio sobre la cosa. Lo anterior se corrobora por el hecho de que con la expresión "por cualquier título", el propio numeral remite a los títulos previstos en la ley, por los cuales el sujeto activo puede tener la mercancía, esto es, cuando el propietario mediante un acto jurídico entrega a otro una cosa en calidad de usufructuario, arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario, u otro título análogo, quedando con ello comprendidos dentro de la hipótesis delictiva, los poseedores originarios que son los que entregan la mercancía y los derivados que son los que la reciben.

Por lo expuesto y fundado y con apoyo además en los artículos 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción entre las tesis sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, al fallar el amparo en revisión 440/98 y el Segundo Tribunal Colegiado del citado circuito, al fallar el amparo en revisión 434/98.

SEGUNDO.-Se declara que debe prevalecer la tesis sustentada por esta Primera Sala, que se especifica en el último considerando de este fallo.

TERCERO.-R. de inmediato la tesis que se sustenta en la presente resolución a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, a las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunales de Circuito y Jueces de Distrito, en acatamiento a lo previsto en el artículo 195 de la Ley de Amparo. R. asimismo a la propia Coordinación la parte considerativa de la resolución para su publicación íntegra en el propio Semanario.

N.; por oficio a los Tribunales Colegiados de que se trata, a los que deberán anexarse testimonios autorizados y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.V.C. y C., H.R.P., J.N.S.M. (ponente), O.S.C. de G.V. y presidente J. de J.G.P..