Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 39/99. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y SEGUNDO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

SEGUNDO.-Las consideraciones de las ejecutorias pronunciadas por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, son las que a continuación se transcriben en su parte conducente.

Ejecutoria del amparo en revisión 167/96, promovido por ... pronunciada el día veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y seis:

"TERCERO. ... De manera contraria, resulta fundado el alegato que el inconforme vincula con la negativa del amparo respecto del acto reclamado consistente en la negativa de la libertad bajo fianza.

"En efecto, para negar el amparo en este aspecto, el J. de Distrito indebidamente consideró que era aplicable, por analogía, el criterio de un Tribunal Colegiado, en el que se estableció que en la tentativa de un delito contra la salud era improcedente la libertad bajo caución.

"Se afirma lo anterior, ya que en primer lugar desatendió el principio previsto en el artículo 20 del Código Penal local, que prohíbe la aplicación analógica o por mayoría de razón de la ley penal en perjuicio de persona alguna y, además, que en tratándose de delitos contra la salud, en la época de la tesis de referencia, el artículo 197 del Código Penal Federal sancionaba como delito consumado aun los actos tendientes a realizar las diversas modalidades de dicho ilícito, lo cual no sucede en la ley penal del Estado respecto del delito de homicidio, y también fue indebido que haya considerado legal la negativa de libertad provisional bajo caución, bajo el argumento de que el auto de formal prisión se dictó por el delito de homicidio en grado de tentativa, y aduciendo que el delito de homicidio previsto y sancionado por el artículo 123 del Código Penal se ubica entre los delitos graves que señala el artículo 123 del Código de Procedimientos Penales.

"Ahora bien, aun cuando el artículo 123 del código adjetivo prevé las figuras del delito de homicidio que son consideradas como graves y que, por ende, resulta improcedente la libertad bajo caución; sin embargo, como lo apreció el a quo, el auto de formal procesamiento se emitió por el delito de homicidio en grado de tentativa, y no por homicidio, y si la primera figura delictiva no está prevista en el citado artículo 123, fue indebido que el J. de Distrito haya estimado legal la negativa del beneficio de libertad bajo caución del indiciado, pues se debe atender al texto expreso de la ley, ya que donde la ley no distingue no debemos distinguir.

"En consecuencia, procede revocar la resolución recurrida y otorgar el amparo y protección de la Justicia Federal solicitada, para el efecto de que el J. del proceso, a la solicitud del indiciado del beneficio de la libertad bajo caución, considere que el homicidio en grado de tentativa no está previsto como delito grave en el artículo 123 del Código de Procedimientos Penales del Estado."

Ejecutoria del amparo en revisión 140/99, de dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, promovido por ...

"CUARTO.-Los agravios expresados vinculados con la negativa del amparo respecto del acto reclamado consistente en la negativa de no conceder la libertad provisional bajo caución, son fundados y suficientes para modificar la sentencia recurrida.

"En efecto, fue incorrecto el proceder del J. Octavo de Distrito en el Estado, al negar la protección solicitada en contra de la negativa de otorgar la libertad provisional bajo caución a que dice tiene derecho el quejoso, bajo el argumento de que el delito que se le imputa es considerado por el artículo 123 del código procesal penal como grave, y del cual no se excluye el grado de tentativa porque tal dispositivo no hace distinción alguna sobre la tentativa y la consumación; criterio que este tribunal federal no comparte en atención a que en materia penal debe atenderse al contenido literal de los preceptos, debido a que no es aplicable la analogía, razón por la que si el artículo 123 del código en cita no establece el delito de violación genérica en grado de tentativa, como delito grave, fue indebido que el J. a quo haya estimado legal la negativa del beneficio de libertad bajo caución del indiciado, pues se insiste, debe atenderse al texto expreso de la ley, ya que donde la ley no distingue no debemos distinguir, pues ya que si la intención del legislador fue considerar el delito de violación y la tentativa del mismo, como delito grave, así lo habría dispuesto, ya que en tal dispositivo sólo se hace mención al delito genérico y a sus agravantes, mas no a la tentativa de los delitos.

"Cabe mencionar que este mismo criterio sostuvo este tribunal al resolver el amparo en revisión penal 167/96, resuelto en sesión del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y seis.

"En tales condiciones, resulta procedente modificar la sentencia recurrida concediendo el amparo para el efecto de que el J. de Distrito, tomando en cuenta la probable responsabilidad del acusado en el delito por el cual se le dictó auto de formal prisión, que lo es el de violación en grado de tentativa, no está contemplado como delito grave en el código de la materia, resuelva con plena jurisdicción sobre la libertad caucional solicitada, quedando firme la sentencia en cuanto al auto de formal procesamiento decretado en contra del quejoso por el delito de violación en grado de tentativa, ya que este tribunal en suplencia de queja estima que el mismo no es violatorio de garantías, toda vez que obran en autos suficientes pruebas que acreditan el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del indiciado, como son la declaración del padre de la ofendida y de esta última, quien ante la representación social señaló al indiciado como la persona que aprovechando la ausencia de los padres, la encerraba en un cuarto obligándola a quitarse la ropa, y que en ocasiones le puso su órgano sexual en su vagina, pero que no la penetró porque ella se movía; así como la propia aceptación del indiciado en cuanto a los hechos imputados por la ofendida, de ahí que la determinación del a quo de negar el amparo en contra del auto de formal prisión decretado en contra del recurrente en el aspecto precisado, ningún agravio le causa y por ello debe confirmarse la sentencia en cuanto a la acreditación del tipo penal del delito y la probable responsabilidad penal del peticionario de garantías."

Asimismo, al resolver el día dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve, el recurso de queja 13/99, interpuesto por ... el tribunal de mérito consideró:

"CUARTO.-Es fundado y suficiente para resolver el sentido del fallo, el agravio en el que el recurrente alega que el J. de Distrito indebidamente le negó la libertad provisional bajo caución al estimar que el delito de violación en grado de tentativa queda comprendido dentro de los que señala el artículo 123 del Código de Procedimientos Penales para el Estado.

"En efecto, del análisis del auto recurrido aparece que el J. de Distrito a quo, negó al quejoso la libertad provisional bajo caución al apreciar del auto de formal prisión reclamado, que éste se le decretó por el delito de violación en grado de tentativa, delito que indebidamente estimó se encontraba previsto por el artículo 123 del ordenamiento legal en cita, ya que si bien es verdad que en dicho precepto legal se contempla como delito grave la violación contemplada en el artículo 176, también lo es que el mismo prevé específicamente el delito de violación, mas no el de violación en grado de tentativa, que es muy distinto, ya que en el primero existe la consumación del delito, mientras que en el segundo existe un grado de ejecución abierta e inmediata de un delito que no llega a su total consumación; luego entonces, no puede jurídicamente establecerse la figura jurídica de violación que contempla el citado artículo 123 como delito grave.

"Consecuentemente, por los motivos asentados procede revocar el auto recurrido para que el J. de Distrito a quo, tomando en cuenta la probable responsabilidad del acusado en el delito por el cual se le dictó auto de formal prisión, que lo es el de violación en grado de tentativa, no está contemplado como delito grave en el código de la materia, resuelva con plena jurisdicción sobre la libertad caucional solicitada."

Por último, al resolver el amparo en revisión 147/99, en fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y nueve, interpuesto por ... el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito reiteró su criterio al señalar:

"SEXTO.-Son fundados los conceptos de violación vertidos por el quejoso, en los que alega que al negarle el beneficio de la libertad bajo caución, el J. natural violó las garantías individuales establecidas en el artículo 20, fracción I, constitucional, toda vez que, como aduce, el ilícito que le imputó el representante social no está considerado como grave en el artículo 123 del Código de Procedimientos Penales del Estado.

"En efecto, el artículo 20, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dice: ‘En todo proceso de orden penal, tendrá el inculpado las siguientes garantías: I. Inmediatamente que lo solicite, el J. deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En casos de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el J. podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al J. para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. ...’.

"El artículo 123 del Código de Procedimientos Penales del Estado, establece: ‘Delitos graves. Para todos los efectos legales, se clasifican como delitos graves los previstos en los siguientes artículos del Código Penal: Homicidio por culpa, previsto en el artículo 75 tercera parte del primer párrafo, cuando el conductor se encuentre en estado de ebriedad u otras sustancias que perturben su adecuada conducción; homicidio previsto en el artículo 123, en su forma simple contemplado en el artículo 124; en su forma atenuada a que se refiere el artículo 125; las formas calificadas previstas en los artículos 126 en relación con el 147, y sus formas agravadas previstas en los artículos 127 y 128; infanticidio descrito en el artículo 129; la instigación o ayuda al suicidio a que se refiere el segundo párrafo del artículo 131; secuestro previsto en los artículos 164 y 165; asalto agravado tipificado en el artículo 173; violación contemplada en el artículo 176, violación equiparada en el 177, violación impropia en el 178, así como las formas agravadas a que se refiere el artículo 179; robo calificado en las hipótesis previstas por los artículos 203 y 208 fracciones I, II y VIII; abigeato descrito en el artículo 209, pero sólo cuando se trate de ganado vacuno; despojo agravado a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 226 por lo que toca a los instigadores y autores mediatos; daños agravados contenidos en las fracciones I y II del artículo 229; tráfico de menores descrito por el artículo 238 primero y segundo párrafos; corrupción de menores e incapaces tipificado en el artículo 261 párrafo segundo; lenocinio agravado del artículo 267; terrorismo descrito en el artículo 279 excepto su encubrimiento; tortura previsto en el artículo 307-bis primer párrafo y 307-ter segundo párrafo; evasión de presos, en la forma agravada del artículo 328 y los delitos electorales previstos en los artículos 348 fracción IV y 355.’.

"Ahora bien, de las constancias que integran el sumario constitucional se aprecia que al quejoso se le sigue el proceso número 628/98 por su presunta responsabilidad en la comisión del delito de violación en grado de tentativa, ilícito previsto en los artículos 15, 80 en relación con el 176, todos del Código Penal del Estado, mismo que no se encuentra previsto en el artículo 123 del Código de Procedimientos Penales del Estado que establece los delitos que deben calificarse como graves, y por tanto, que están excluidos del beneficio de la libertad provisional bajo caución conforme al artículo 20 constitucional, sin que sea obstáculo para concluir lo anterior que el citado precepto incluya el delito de violación entre los que deben calificarse como graves para la exclusión del beneficio de referencia, en virtud de que para extender dicho supuesto a la tentativa del mismo es necesario que estuviera considerada como grave también en el Código de Procedimientos Penales del Estado, pues en materia penal no es posible imponer por analogía pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trate; tan es así, que en materia federal, a fin de considerar como grave también la tentativa punible de los ilícitos calificados como tales, se hizo necesario reformar el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, en los siguientes términos: ‘La tentativa punible de los ilícitos penales mencionados en el párrafo anterior, también se califica como delito grave.’, reforma publicada en el Diario Oficial de ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve.

"En consecuencia, ante lo fundado del concepto de violación que se analiza, procede conceder al quejoso el amparo y protección de la Justicia Federal para el efecto de que el J. de la causa deje insubsistente la resolución reclamada y resuelva de nueva cuenta sobre el otorgamiento del beneficio de la libertad caucional tomando en consideración, tanto que el ilícito por el que se le dictó formal prisión no está considerado como grave en el artículo 123 del Código de Procedimientos Penales del Estado, así como los demás presupuestos que para gozar de tal beneficio enmarca el artículo 20 constitucional."

Las anteriores ejecutorias dieron lugar a la siguiente tesis:

"TENTATIVA EN DELITOS GRAVES, PROCEDE EL BENEFICIO DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN TRATÁNDOSE DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA).-Si al quejoso se le sigue proceso por su presunta responsabilidad en la comisión del delito de violación en grado de tentativa, ilícito previsto en los artículos 15 y 80 en relación con el 176 todos del Código Penal del Estado, el mismo no se encuentra previsto en el artículo 123 del Código de Procedimientos Penales del Estado, que establece los delitos que se califican como graves y por lo tanto, que están excluidos del beneficio de la libertad provisional bajo caución conforme al artículo 20 constitucional, sin que sea obstáculo para concluir lo anterior, que el citado precepto incluya el delito de violación entre los que sí se consideran graves, en virtud de que para extender dicho supuesto a la tentativa del mismo sería necesario que estuviera considerado como grave también en el Código de Procedimientos Penales del Estado, pues en materia penal no es posible aplicar analogía en perjuicio del reo."

TERCERO.-Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, al resolver el incidente en revisión penal número 142/99, relativo al incidente de suspensión número 26/99, interpuesto por ... consideró:

"CUARTO.-Los motivos de inconformidad anteriormente transcritos resultan infundados, por lo que habrá de confirmarse en sus términos la resolución impugnada.

"Esto es así, pues el J.F. en la interlocutoria que se revisa negó la suspensión definitiva al quejoso ... al considerar que el acto reclamado consistente en el auto de formal prisión dictado en su contra por el J. Quinto del Ramo Penal de esta ciudad, dentro de los autos del proceso penal número 16/99, era un acto consumado y, por lo tanto, no era procedente conceder al quejoso el beneficio de la libertad provisional bajo caución, en virtud de que el auto de formal prisión reclamado se le decretó por el delito de violación en grado de tentativa, previsto y sancionado por el artículo 176, en relación con el 15, ambos del Código Penal del Estado, delito que se encuentra previsto como grave en el artículo 123 del código adjetivo penal del Estado, y por tal motivo, el a quo consideró negarle al recurrente la libertad bajo caución solicitada.

"Inconforme con la anterior determinación, el quejoso hace valer el presente recurso de revisión, señalando a guisa de agravios que fue incorrecto que el J. de Distrito le negara la suspensión, toda vez que conforme a lo dispuesto por el artículo 81 del Código Penal del Estado, la punibilidad de la tentativa la prevé dicho artículo y no el que refiere específicamente el delito de violación; por tal motivo, el delito de violación en grado de tentativa no encuadra dentro de los delitos graves a que se refiere el artículo 123 del Código de Procedimientos Penales vigente en el Estado, por lo cual alega el recurrente sí procede la suspensión del acto reclamado, y que por lo tanto procede revocar la sentencia que se reclama y señalar la garantía correspondiente.

"Ahora bien, lo infundado de los argumentos expresados consiste en que, en el caso que nos ocupa, la improcedencia de la suspensión no resulta de la naturaleza o gravedad del delito por el cual se dictó el auto de formal prisión, sino de las características propias del auto reclamado, el cual se trata de un acto consumado; entendiéndose para efectos de la suspensión que la consumación de un acto se surte cuando éste ha sido real y materialmente ejecutado por la autoridad responsable, por lo que es el caso que el acto reclamado por la vía de amparo quedó consumado al momento en que el J. de la causa penal decretó el auto de formal prisión en contra del quejoso; por lo tanto es improcedente conceder la suspensión, pues equivaldría a dar efectos restitutorios al acto reclamado, característica que no es propia de la suspensión, sino de la sentencia que en el juicio de amparo se pronuncie.

"Por otra parte, fue correcto que el J.F. determinara improcedente conceder la libertad bajo caución al quejoso, considerando que el delito por el cual se le dictó el auto de término constitucional es de los previstos como graves por el artículo 123 del Código de Procedimientos Penales; se afirma lo anterior en atención a que el delito de violación es de los considerados como graves por el precepto legal invocado, y si bien al quejoso se le dictó auto de formal prisión por el delito de violación en grado de tentativa, sin embargo, atendiendo a la intención del legislador al clasificar ciertas conductas ilícitas como graves, para el efecto de que los actores de tales conductas no gozaran del derecho a la libertad provisional bajo caución, lo fue para que cuando alguien, conociendo las circunstancias del hecho típico, quiera o acepte el resultado prohibido por la ley, ejecutando actos tendientes a su realización, provocando con su actuar un daño grave a la sociedad, evitar que éste obtenga algún beneficio que no se merece, por la gravedad de su conducta e incluso evitar que de concedérsele la libertad provisional, evada la acción de la justicia quedando impune su responsabilidad. Ahora bien, cabe decir que la tentativa de un delito se castiga porque se realizaron actos tendientes a ejecutar el delito que puso en peligro el bien jurídico tutelado por la norma jurídica, el cual no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente; y el numeral que clasifica a los delitos graves del código adjetivo penal del fuero común, no excluye en forma alguna el grado de tentativa a que se llegue en ejecución de los mismos; por tanto, si el legislador no distinguió entre la tentativa y la consumación de un delito grave, por no referirse a un grado de ejecución específico, no es válido el argumento que sostiene que la enumeración legal se refiera sólo a delitos consumados.

"En este orden de ideas, al resultar infundados los agravios hechos valer por el recurrente, deberá confirmarse la sentencia sometida a revisión y negarle la suspensión definitiva de los actos reclamados por el quejoso ..."

CUARTO.-Previamente al análisis de la cuestión de fondo, resulta pertinente mencionar que la presente denuncia de contradicción de criterios fue hecha valer por parte legítima, pues como ha quedado anotado, la formuló el Magistrado presidente del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, órgano jurisdiccional que intervino en dos de los juicios en los que las tesis fueron sustentadas, a saber, los amparos en revisión 167/96 y 140/99; circunstancia con la que se cumple el requisito que, en cuanto a la legitimación del denunciante, exigen los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución General de la República y 197-A de la Ley de Amparo.

QUINTO.-Es procedente que esta S. realice el estudio de la presente denuncia de contradicción de tesis y dicte la resolución correspondiente aun sin contar con la opinión del procurador general de la República, pues debe entenderse que dicho funcionario no estimó pertinente intervenir en el asunto, facultad que le confiere el artículo 197-A, párrafo primero, de la Ley de Amparo.

Al respecto resulta aplicable la siguiente jurisprudencia:

"Octava Época

"Instancia: Tercera S.

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: 56, agosto de 1992

"Tesis: 3a./J. 13/92

"Página: 24

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. LA ABSTENCIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA DE EXPONER SU PARECER DEBE INTERPRETARSE EN EL SENTIDO DE QUE NO ESTIMÓ PERTINENTE INTERVENIR EN ELLA.-En el artículo 197-A, primer párrafo, de la Ley de Amparo concede una facultad potestativa al procurador general de la República para que, por sí o por conducto del agente del Ministerio Público Federal que al efecto designe, emita su parecer dentro del plazo de treinta días en relación con las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito; en consecuencia, cuando el mencionado servidor público se abstiene de formular su parecer en el término de referencia debe interpretarse que no estimó pertinente intervenir en el asunto de que se trate, lo que por consiguiente vuelve procedente se dicte la resolución que corresponda sin la opinión de mérito.

"Contradicción de tesis 19/90. Entre las sustentadas por el Primer y Segundo Tribunales Colegiados en Materia Civil del Tercer Circuito. 5 de noviembre de 1990. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: J.A.L.D.. Ponente: M.A.G.. Secretaria: Ma. Estela F.M.G.P..

"Contradicción de tesis 35/90. Entre las sustentadas por el Segundo y el Cuarto Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 11 de febrero de 1991. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: S.H.C.G.. Secretario: M.M.V..

"Contradicción de tesis 30/90. Entre las sustentadas por el Segundo y el Quinto Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 13 de mayo de 1991. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: S.H.C.G.. Secretario: F.C.R..

"Contradicción de tesis 11/90. Entre las sustentadas por el Primer y el Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de agosto de 1992. Cinco votos. Ponente: M.A.G.. Secretaria: M.E.F.M.G.P..

"Contradicción de tesis 14/91. Entre las sustentadas por el Segundo y el Quinto Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de agosto de 1992. Mayoría de cuatro votos. Votó en contra el Ministro I.M.C. y M.G.. Ponente: M.A.G.. Secretaria: M.E.F.M.G.P..

"Tesis de jurisprudencia 13/92. Aprobada por la Tercera S. de este Alto Tribunal en sesión privada celebrada el diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y dos. Cinco votos de los señores Ministros: presidente J.T.L.C., M.A.G., S.H.C.G., I.M.C. y M.G. y M.M.G..

"Nota: Esta tesis también aparece en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI, Materia Común, Primera Parte, tesis 183, página 124."

SEXTO.-En primer lugar debe determinarse si en el caso existe contradicción de criterios, pues sólo en tal supuesto es dable determinar cuál es el que debe prevalecer.

Para que exista materia a dilucidar respecto de cuál criterio es el que debe prevalecer, debe existir, cuando menos formalmente, una oposición de criterios jurídicos en los que se analice la misma cuestión; es decir, para que se surta su procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas vertidos dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas.

En otras palabras, existe contradicción de criterios cuando concurren los siguientes supuestos:

a) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes;

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas, y

c) Que los diferentes criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Al respecto, es aplicable la siguiente jurisprudencia:

"Octava Época

"Instancia: Cuarta S.

"Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: 58, octubre de 1992

"Tesis: 4a./J. 22/92

"Página: 22

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.-De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o de la S. que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

"Contradicción de tesis 76/90. Sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero del Cuarto Circuito y Primero del Décimo Noveno Circuito. 12 de agosto de 1991. Cinco votos. Ponente: I.M.C.. Secretario: N.G.D..

"Contradicción de tesis 30/91. Sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto, ambos del Primer Circuito en Materia de Trabajo. 2 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: I.M.C.. Secretario: P.J.H.M..

"Contradicción de tesis 33/91. Sustentadas por los Tribunales Colegiados Sexto en Materia de Trabajo del Primer Circuito y actualmente Primer Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. 16 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: J.D.R.. Secretario: R.G.A..

"Contradicción de tesis 71/90. Sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito y el Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito. 30 de marzo de 1992. Cinco votos. Ponente: C.G.V.. Secretario: E.Á.T..

"Contradicción de tesis 15/91. Sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 17 de agosto de 1992. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: C.G.V.. Secretario: E.Á.T..

"Tesis de jurisprudencia 22/92. Aprobada por la Cuarta S. de este Alto Tribunal en sesión privada celebrada el cinco de octubre de mil novecientos noventa y dos. Unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: presidente C.G.V., J.D.R., I.M.C. y J.A.L.D.. Ausente: F.L.C., previo aviso.

"Nota: Esta tesis también aparece en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo VI, Materia Común, Primera Parte, tesis 178, página 120."

Establecido lo anterior, es procedente examinar si en la especie se da o no contradicción de criterios.

El Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito sostuvo que cuando se sigue un proceso penal, por la presunta responsabilidad del inculpado en la comisión en grado de tentativa, de un delito considerado como grave por la legislación adjetiva penal del Estado, es procedente conceder el beneficio de la libertad provisional bajo caución, en virtud de que dicho supuesto -la comisión del ilícito en grado de tentativa-, no está expresamente previsto como delito grave por el Código de Procedimientos Penales y en materia penal no es posible aplicar analogía en perjuicio del reo.

Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado del mismo circuito, sostuvo que si al inculpado se le dictó auto de término constitucional por la comisión en grado de tentativa de un delito previsto como grave por el Código de Procedimientos Penales del Estado, resulta improcedente concederle la libertad provisional bajo caución, pues si el legislador no distinguió entre la tentativa y la consumación de un delito grave, por no referirse a un grado de ejecución del ilícito, no es válido sostener que la enumeración legal sólo se refiera a los delitos consumados.

Así las cosas, esta Primera S. considera que sí existe la contradicción de tesis denunciada, por las siguientes razones:

a) Los dos Tribunales Colegiados mencionados examinaron si en un enjuiciamiento penal es procedente conceder al inculpado el beneficio de la libertad provisional bajo caución, cuando la causa se sigue por la comisión en grado de tentativa de un ilícito considerado como grave por la legislación procesal penal aplicable.

b) Los dos Tribunales Colegiados adoptaron posiciones o criterios jurídicos discrepantes: uno consideró que no es procedente, el otro que sí.

c) La diferencia de criterios se presenta en las consideraciones y razonamientos de las sentencias respectivas, y

d) Los diferentes criterios provienen del examen de los mismos elementos, dado que los dos Tribunales Colegiados sostuvieron su criterio atendiendo a lo dispuesto en la legislación penal sustantiva y adjetiva del Estado de Baja California.

SÉPTIMO.-Esta Primera S. considera que debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio que se sustenta en la presente resolución, en atención a los siguientes razonamientos.

Como quedó dicho, la materia de la presente contradicción se reduce a determinar si en un proceso penal es procedente o no conceder al inculpado el beneficio de la libertad provisional bajo caución, establecido en la fracción I del artículo 20 constitucional, cuando la causa se sigue por la comisión en grado de tentativa, de un delito considerado como grave por el Código de Procedimientos Penales del Estado.

Debe señalarse primeramente, que la Constitución General de la República, en su artículo 20, establece las garantías del inculpado en todo proceso penal, entre otras, la de que goce de la libertad provisional bajo caución (fracción I), en los siguientes términos:

"Artículo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:

"...

"I. Inmediatamente que lo solicite, el J. deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el J. podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al J. para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. ..."

Lo inserto lleva a considerar que si la sociedad tiene el derecho de perseguir a los responsables de un delito y de adoptar las medidas que juzgue convenientes para su propia conservación, el individuo (parte integrante de la misma sociedad), debe gozar de la protección de las leyes, principalmente en los actos que afecten a su libertad personal.

Entonces, existe un conflicto de intereses que la ley no puede soslayar, a saber, el de la sociedad que persigue al delincuente y busca se le sancione, y el del inculpado, que como sujeto procesal, merece disfrutar de las garantías que la propia ley le otorga, sobre todo, si se parte del hecho de que tal sujeto no ha sido declarado culpable de la comisión de ningún ilícito, y mientras ello no suceda, existe la presunción de inocencia en su favor.

Por ello, no debe perderse de vista que el aseguramiento de la persona en quien recaen fundadas sospechas de que ha cometido un delito, tiene lugar, por lo general, desde que el procedimiento inicia, como una medida de necesidad extrema para mantenerlo en prisión preventiva y conseguir la marcha regular del proceso.

Este aseguramiento precautorio se justifica, tratándose de delitos de suma gravedad, ante la evidencia de que toda persona que tiene conocimiento de que se sigue una averiguación criminal en su contra, propenda a ocultarse o a huir para que no se le detenga. Por tanto, con el fin de impedir las demoras y posibles contingencias en el curso del proceso, se le encarcela con carácter preventivo hasta el pronunciamiento del fallo.

Como contrapartida, para evitar al individuo las molestias que trae consigo la prisión preventiva, se ha establecido, en las hipótesis correspondientes, como garantía del inculpado que inmediatamente que lo solicite debe ser puesto en libertad provisional, sin más condiciones que la constitución de una caución pecuniaria, tomando en consideración sus circunstancias personales y la gravedad del delito que se le atribuya.

En este sentido debe concluirse que la propia norma constitucional, no obstante reconocer como garantía del inculpado el beneficio de la libertad provisional bajo caución, limita dicho beneficio, entre otras condiciones, a que "no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio".

Una vez establecido lo anterior, debe precisarse lo que respecto a los delitos graves preceptúa la legislación penal del Estado de Baja California, legislación de cuya interpretación se generó la denuncia de contradicción de tesis a que esta resolución se refiere.

El artículo 123 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California señala:

"Artículo 123. Delitos graves. Para todos los efectos legales, se clasifican como delitos graves los previstos en los siguientes artículos del Código Penal:

"Homicidio por culpa, previsto en el artículo 75 tercera parte del primer párrafo, cuando el conductor se encuentre en estado de ebriedad u otras sustancias que perturben su adecuada conducción; homicidio previsto en el artículo 123, en su forma simple contemplado en el artículo 124; en su forma atenuada a que se refiere el artículo 125; las formas calificadas previstas en los artículos 126 en relación con el 147, y sus formas agravadas previstas en los artículos 127 y 128; infanticidio descrito en el artículo 129; la instigación o ayuda al suicidio a que se refiere el segundo párrafo del artículo 131; secuestro previsto en los artículos 164 y 165; asalto agravado tipificado en el artículo 173; violación contemplada en el artículo 176, violación equiparada en el 177, violación impropia en el 178, así como las formas agravadas a que se refiere el artículo 179; robo calificado en las hipótesis previstas por los artículos 203 y 208 fracciones I, II y VIII; abigeato descrito en el artículo 209, pero sólo cuando se trate de ganado vacuno; despojo agravado a que se refiere el tercer párrafo de la fracción III del artículo 226 por lo que toca a los instigadores y autores mediatos; daños agravados contenidos en las fracciones I y II del artículo 229; tráfico de menores descrito por el artículo 238 primero y segundo párrafos; corrupción de menores e incapaces tipificado en el artículo 261 párrafo segundo; lenocinio agravado del artículo 267; terrorismo descrito en el artículo 279 excepto su encubrimiento; tortura previsto en el artículo 307-bis primer párrafo y 307-ter segundo párrafo; evasión de presos, en la forma agravada del artículo 328 y los delitos electorales previstos en los artículos 348 fracción IV y 355."

Este catálogo de delitos que el legislador local ha estimado calificarlos como graves para todos los efectos legales, se estableció en la legislación procesal penal del Estado, mediante reforma por Decreto No. 180, publicado en el Periódico Oficial No. 37, de fecha 4 de agosto de 1995.

En la exposición de motivos de la iniciativa de reformas, el gobernador del Estado señaló al respecto:

"Los delitos graves que no merecen libertad provisional y que legitiman la detención por urgencia administrativa, fueron previstos en el artículo 123 del proyecto, por considerarlos como manifestación de una grave peligrosidad social, además de la alarma y repudio que provocan, especificando los tipos penales y sus modalidades, además de los dispositivos penales que los contemplan, para evitar cualquier confusión, procurando ampliar el número de hipótesis merecedoras del beneficio, al ignorar las penalidades basadas en el beneficio o perjuicio patrimonial proveniente del delito, porque esta circunstancia, derivada de la mera casualidad, de ninguna manera refleja la verdadera peligrosidad del delincuente ..."

Por su parte, la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales del Congreso del Estado de Baja California, en sesión de 31 de agosto de 1994, emitió el dictamen No. 47, respecto a la iniciativa de referencia, concluyendo en la parte que aquí interesa:

"Séptimo. Que como consecuencia de la reforma constitucional que próximamente entrará en vigor, el requisito para el otorgamiento de la libertad provisional bajo caución, de la pena media aritmética no mayor de cinco años de prisión, quedará eliminado, ampliándose este beneficio a todos los delitos sin relación con su penalidad, con excepción de aquellos a los que por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder la libertad caucional, correspondiendo pues, al legislador ordinario, determinar el catálogo limitativo de los delitos cuya presunta comisión no permite obtener la libertad bajo caución.

"Octavo. Que en virtud de las reformas antes mencionadas, la legislación penal y de procedimientos penales del Estado de Baja California debe a su vez ser revisada, procurando, mediante las reformas consecuentes, que no quede a la zaga respecto al texto constitucional, revistiendo el carácter de necesidad inmediata su adecuación y el establecimiento del catálogo de conductas delictivas que, por la peligrosidad social que representan y la alarma y repudio colectivo que provocan, deben ser consideradas como delitos graves cuya presunta comisión no permita obtener la libertad bajo caución.

"Noveno. Que conforme al sistema anteriormente establecido en el artículo 20 de la Constitución Política, por el cual únicamente podía alcanzarse el beneficio de la libertad bajo caución cuando el delito no tuviere señalada una pena de prisión cuyo término medio aritmético excediera a los cinco años, nuestro Código Penal (sic) considera que no pueden alcanzar este beneficio los que realicen cualquiera de las siguientes conductas delictivas ...

"Décimo primero. Que en lo general la iniciativa objeto de este dictamen satisface los aspectos fundamentales de la reforma constitucional referida en el considerando tercero. En lo particular cabe resaltar que a través de la reforma del artículo 123 del Código de Procedimientos Penales del Estado, establece la relación de delitos graves que deberá estar vigente al entrar en vigor el párrafo primero de la fracción I del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ampliando el número de hipótesis merecedoras del beneficio de la libertad provisional, al ignorar las penalidades basadas en el beneficio o perjuicio patrimonial proveniente del delito, por tratarse de una circunstancia que no refleja la peligrosidad del delincuente."

De lo anteriormente transcrito, queda claro que en congruencia con la reforma a la fracción I del artículo 20 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación de 3 de septiembre de 1993, en la que se establece como requisito para otorgar al inculpado la libertad provisional bajo caución que "no se trate de delitos en que por su gravedad la ley expresamente prohíba conceder este beneficio", el legislador local estableció el catálogo de aquellas "conductas delictivas que, por la peligrosidad social que representan y la alarma y repudio colectivo que provocan, deben ser consideradas como delitos graves cuya presunta comisión no permita obtener la libertad bajo caución", es decir, el elemento básico que el legislador común tuvo en cuenta para elaborar el catálogo de delitos graves, fue el grado de peligro que para la sociedad representa la conducta delictiva del agente, peligrosidad que obviamente está vinculada con la importancia que tienen para el individuo y para el grupo social en su conjunto, los bienes jurídicamente tutelados por el ordenamiento.

En consecuencia, el propio legislador, en acatamiento a la norma constitucional, limita la concesión, por parte del juzgador, de la libertad provisional bajo caución, en relación con aquellos inculpados a los que se les siga un proceso penal por su probable responsabilidad en la comisión de un delito calificado como grave por la ley, expresamente en la fracción III del artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California, que textualmente dispone:

"Artículo 122. Derecho a la libertad provisional bajo caución. Todo inculpado tendrá derecho a ser puesto en libertad bajo caución, inmediatamente que lo solicite al Ministerio Público o a la autoridad judicial, si reúne los siguientes requisitos:

"...

"III. Que no se trate de alguno de los delitos calificados como graves por el artículo 123 de esta ley."

De lo dicho hasta aquí queda claro que, con independencia de otros requisitos que la ley exige para conceder el beneficio de la libertad provisional bajo caución -garantías, cauciones, antecedentes penales del inculpado, circunstancias del delito, etc.-, ésta no podrá concederse, si al probable responsable se le sigue proceso por la comisión de un delito calificado como grave por la legislación aplicable.

Ahora bien, el punto medular de la presente contradicción consiste en establecer si procede o no conceder la libertad caucional, cuando al inculpado se le sigue una causa penal por la comisión de un delito calificado como grave, pero ejecutado en grado de tentativa.

En este sentido, se hace necesario precisar primeramente, cuál es la naturaleza jurídica de la tentativa y, sobre todo, dilucidar si ésta constituye un delito autónomo, diverso al considerado como grave por la legislación procesal -tal como lo afirma el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito-, o bien, si la tentativa no es una entidad independiente, sino que corresponde a una fase externa del iter criminis y, por tanto, no representa sino un grado de ejecución específico del delito, como lo sostiene el Segundo Tribunal Colegiado del propio circuito.

El Diccionario de la Lengua Española en su tercera acepción, define el término tentativa como: "3. Der. Principio de ejecución de un delito por actos externos que no llegan a ser los suficientes para que se realice el hecho, sin que haya mediado desistimiento voluntario del culpable." (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima primera edición. Tomo II. Madrid. 1992).

Por su parte, tanto la doctrina como la legislación son acordes al considerar genéricamente, que el delito será tentado, cuando el autor dolosamente haya dado comienzo a la ejecución del mismo, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

J. de Asúa define la tentativa en los siguientes términos:

"Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito por causa o accidente que no sea propio y voluntario desistimiento." (L.J. de Asúa. Lecciones de Derecho Penal. Editorial Harla. México).

Por su parte, esta Primera S. en anteriores integraciones, se ha referido a esta figura en los términos de las siguientes tesis aisladas:

"Sexta Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: XLVII, Segunda Parte

"Página: 16

"TENTATIVA.-La tentativa es un delito inacabado que no se consuma por causas ajenas a la voluntad del sujeto infractor, en otros términos, existe un principio de ejecución de los elementos objetivos del delito perseguido, el cual no se consuma a pesar del propósito delictivo del acusado.

"Amparo directo 585/61. M.T.G.. 4 de mayo de 1961. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: J.J.G.B.."

"Sexta Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: LII, Segunda Parte

"Página: 81

"TENTATIVA.-La tentativa es delito inacabado y se caracteriza porque el delito perseguido no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.

"Amparo directo 2911/61. A.C.A.. 26 de octubre de 1961. Cinco votos. Ponente: A.M.A.."

"Séptima Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: 5, Segunda Parte

"Página: 53

"TENTATIVA, ELEMENTOS DEL DELITO DE.-La tentativa se integra con dos elementos, el subjetivo consistente en la intención dirigida a cometer un delito y el objetivo consistente en los actos realizados por el agente y que deben ser de naturaleza ejecutiva, y un resultado no verificado por causas ajenas a la voluntad del sujeto.

"Amparo directo 7529/68. A.M.L. y J.C.B.S.. 8 de mayo de 1969. Unanimidad de 5 votos. Ponente: E.B.F.."

En relación al caso concreto a que se refiere la presente contradicción de tesis, el artículo 15 del Código Penal para el Estado de Baja California, regula la tentativa en los siguientes términos:

"Artículo 15. Tentativa punible, delito imposible y desistimiento y arrepentimiento. Existe tentativa punible cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza ejecutando la conducta que debería producirlo u omitiendo, la que debería evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente.

"También es punible la tentativa cuando el delito no se pudiera consumar, por inidoneidad de los medios o por inexistencia del bien jurídico tutelado o del objeto material.

"Si la tentativa deriva de la notoria incultura, marginación social, o causas similares, a juicio del órgano jurisdiccional, la tentativa no es punible.

"Si el sujeto espontáneamente se desistiere de la ejecución o impidiere la consumación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna, a no ser que los actos ejecutados u omisiones constituyan por sí mismos delito, en cuyo caso se le impondrá la pena o medida señalada para éstos."

Es importante destacar que el contradictorio que se resuelve, se refiere exclusivamente a la figura que el precepto anteriormente transcrito denomina "tentativa punible", es decir, aquella que se da "cuando la resolución de cometer un delito se exterioriza ejecutando la conducta que debería producirlo u omitiendo, la que debería evitarlo, si aquél no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente", o bien "cuando el delito no se pudiera consumar, por inidoneidad de los medios o por inexistencia del bien jurídico tutelado o del objeto material". Es decir, quedan fuera de las presentes consideraciones, los demás grados del delito inconsumado a que refiere el citado artículo 15, a saber: el delito imposible y el desistimiento y arrepentimiento.

Una vez establecido lo anterior, debe decirse que en criterio de esta Primera S. es procedente negar al inculpado la libertad provisional bajo caución, cuando el proceso se le siga por la comisión en grado de tentativa de un delito considerado como grave por la ley.

En efecto, si bien el catálogo de delitos graves que contempla el artículo 123 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California, no califica expresamente como delitos graves los que se cometan en grado de tentativa, ello es así en razón de que la tentativa no es un ilícito en sí mismo, al que corresponda un específico y particular tipo penal, sino un grado de comisión de un delito, éste sí autónomo, cuya consumación no se realiza por causas ajenas a la voluntad del agente.

Por ello, es práctica legislativa generalizada evitar la regulación específica de la tentativa para cada uno de los diversos tipos penales que contemplan los códigos sustantivos y las leyes penales especiales y, por el contrario, hacer referencia a ella en disposiciones aplicables a la generalidad de los delitos, tal es el caso del antecitado artículo 15 del Código Penal para el Estado de Baja California.

La tentativa, en este sentido, constituye la ejecución de un delito que se detiene en un punto del iter criminis antes de alcanzar su plena consumación, es decir, antes de que se haya completado la acción típica. Por ello, debe insistirse, la tentativa no constituye un delito independiente o autónomo (no hay "delito de tentativa"), sino una extensión del tipo, que hace factible sancionar al agente por la comisión del delito tentado y no consumado.

Sirven de apoyo a lo anterior, las tesis aisladas de la anterior Primera S. cuyos rubro, texto y datos de identificación son los siguientes:

"Quinta Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: CXXVIII

"Página: 378

"TENTATIVA DE DELITO.-No existe en la legislación el delito de tentativa, supuesto que ésta no constituye delito por sí, sino en doctrina y legalmente es un grado del proceso externo del iter criminalis, como acto de ejecución; es cierto que en determinadas ocasiones, por excepción, la forma externa del ilícito integra delito autónomo (amenazas e hipótesis de traición a la patria, espionaje, rebelión, sedición, etc.), en que los actos de pura manifestación del propósito son punibles, pero en general, la ejecución de hechos encaminados a la realización de un delito, si éste no se consuma por causa ajena a la voluntad del agente, constituyen grados del mismo.

"Amparo directo 202/55. Por acuerdo de la Primera S., de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 2 de junio de 1956. Unanimidad de cinco votos. Ponente: J.J.G.B.."

"Séptima Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: 56, Segunda Parte

"Página: 65

"TENTATIVA. NO CONSTITUYE DELITO INDEPENDIENTE.-La tentativa no es una entidad delictiva independiente, sino que corresponde a una de las fases externas de la ejecución del ilícito, y por lo tanto técnicamente es factible sancionar a un sujeto por la modalidad del delito tentado y no consumado, sin que por ello se pueda afirmar que le sean conculcadas las garantías individuales, pretendiéndose que se trata de una nueva tipificación.

"Amparo directo 295/73. J.A.V.. 15 de agosto de 1973. 5 votos. Ponente: M.R.S..

"Amparo directo 304/73. J.A.V.. 15 de agosto de 1973. 5 votos. Ponente: M.R.S..

"Amparo directo 293/73. S.C.N.. 15 de agosto de 1973. 5 votos. Ponente: M.R.S.."

Ahora bien, para apoyar las consideraciones que sustentan la presente resolución, debe primeramente precisarse cuál es la razón jurídica para que la legislación considere punible al delito tentado.

Al respecto, debe decirse que la tentativa de delito es punible porque en su comisión se manifiesta la voluntaria puesta en peligro en forma típica de un bien jurídico protegido por la norma. Es decir, desde el punto de vista objetivo, la tentativa se pune por el peligro que corre el bien jurídico, como consecuencia de una conducta, que si bien no consuma el daño, va dirigida inequívocamente a conseguir la objetividad jurídica del ilícito, de manera tal que los actos de ejecución realizados por el agente, manifiestan el inminente peligro de que se concrete el daño inherente a la consumación del ilícito; y, desde el punto de vista subjetivo, se pune porque el autor actúa con dolo, mediante actos ejecutivos matizados de una evidente antijuridicidad, expresando con ello su voluntad contraria al derecho.

Esto es, las conductas de tentativa son punibles, en primer término, porque su antijuridicidad es clara, ya que giran en torno a la perpetración del delito y, en segundo lugar, porque juegan al respecto las mismas razones de política legislativa que determinan la creación de tipos penales, es decir, con la tentativa se ponen en riesgo los mismos bienes jurídicos protegidos en el tipo penal.

Por esta razón, el legislador ha juzgado pertinente extender la protección otorgada por la ley penal a determinados bienes, protegiéndolos no sólo del daño o menoscabo que puedan sufrir, sino también del peligro a que pudieran estar expuestos, estableciendo penas para conductas que si bien, estrictamente, quedan fuera del tipo penal al que se les vincula, están por su finalidad dirigidas en forma idónea e inequívoca a su realización.

Sirve de apoyo a lo anterior, en lo conducente, la tesis aislada de la Primera S. cuyos rubro y texto son:

"Séptima Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: 133-138, Segunda Parte

"Página: 199

"TENTATIVA. DESISTIMIENTO. CRITERIO DE PUNIBILIDAD.-El que no se produzca el daño, o dicho en forma más técnica, el que no se integre el tipo por causas ajenas a la voluntad del agente, es el criterio de la punibilidad de la tentativa, pero no su contenido como estadio inferior de la violación delictiva. Puede ponerse en peligro un bien jurídico, pero si no se integra el tipo a virtud del desistimiento, no hay punibilidad aun cuando sí haya habido peligro. La tónica de la figura de la tentativa la da la voluntaria puesta en peligro en forma típica. Puede haberse puesto en peligro, pero si no fue a virtud de un acto de voluntad encaminado precisamente a ello, no habrá tentativa: culposamente puede ponerse en peligro la vida de una persona, pero no por ello podrá decirse que hay tentativa de homicidio.

"Amparo directo 2381/79. M.L.M.. 20 de febrero de 1980. Cinco votos. Ponente: F.C.T.. Secretario: J.A.M.."

Así las cosas, si como ha quedado determinado, la tentativa no integra un tipo penal por sí misma, sino que constituye una figura accesoria amplificadora de los tipos penales autónomos y por tanto de su punibilidad; si además la conducta manifiesta del agente implica en el delito tentado, la ejecución dolosa de actos tendientes a la consumación del mismo, y si, finalmente, ésta no se logra por causas o accidentes ajenos a la voluntad del agente, es de concluirse, que tanto desde el punto de vista subjetivo caracterizado por el matiz claramente antijurídico de la conducta, como desde el punto de vista objetivo que supone la puesta en peligro del bien jurídico que la ley penal tutela, resulta inconcuso que en la comisión de un ilícito en grado de tentativa, queda manifiesto el peligro que para la sociedad representa la acción criminal del agente.

Al respecto afirma J.H.:

"El fundamento de este dispositivo amplificador del tipo es el mismo que explica y justifica la razón de ser del propio tipo penal: la antijuridicidad evidente que matiza la concreta conducta a que él se refiere. En todo grupo social es una necesidad sentida la de extender la protección otorgada por las figuras típicas a determinados bienes jurídicos, a aquellas conductas que en forma idónea e inequívoca representan un riesgo o peligro para los indicados bienes. La idea de riesgo o peligro para un determinado bien jurídico típicamente protegido, es la que norma el dispositivo de la tentativa." (J.H., M.. Derecho Penal Mexicano. Tomo I.E.P.. México).

En este sentido, debe concluirse que si la tentativa de delito como tal, al carecer de los caracteres autónomos de los tipos delictivos, no es por sí misma un ilícito que se corresponda con un específico tipo penal, sino una figura accesoria, que sólo tiene relevancia jurídica en tanto esté vinculada con un determinado tipo penal, resulta obvio que la norma adjetiva penal que establece el catálogo de delitos graves, no tiene por qué señalar expresamente como grave la tentativa de delito.

En consecuencia, si la "manifestación de una grave peligrosidad social" y la "peligrosidad del delincuente", fueron los elementos fundamentales que el legislador local tomó en cuenta al elaborar el catálogo de delitos graves (que se incluyó en el artículo 123 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California, por reforma de fecha cuatro de agosto de mil novecientos noventa y cinco), es claro que, al ser manifiesta la peligrosidad de la conducta en el delito tentado, resulta como consecuencia lógico-jurídica que si el tipo penal de que se trate es calificado como grave por la ley, dicha calificativa debe extenderse, por identidad de razón, a su tentativa, sin que ello implique la aplicación analógica de la ley en perjuicio del reo, sino una estricta interpretación teleológica de la norma, de la que se concluye que la acción de quien intenta, pero no consuma, es tan reprobable como la de la acción consumada.

Ahora bien, si el Constituyente en la fracción I del artículo 20 de la Carta Magna, ha establecido como presupuesto para la concesión de la libertad provisional bajo caución el que "no se trate de delitos que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio"; si, por otra parte, el legislador ordinario local ha establecido el catálogo de conductas delictivas que: "por la peligrosidad que representan y la alarma y repudio colectivo que provocan, deben ser consideradas como delitos graves cuya presunta comisión no permita obtener la libertad bajo caución", debe concluirse que la comisión en grado de tentativa de un delito considerado como grave, hace improcedente el otorgamiento del beneficio de la libertad provisional bajo caución.

Al respecto, es oportuno señalar que, al reformarse el Código Federal de Procedimientos Penales, por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, se adicionó al artículo 194 -dispositivo que establece el catálogo de delitos considerados como graves- un párrafo final en el que se dispone:

"La tentativa punible de los ilícitos penales mencionados en las fracciones anteriores, también se califica como delito grave."

En la exposición de motivos de la iniciativa que el Ejecutivo Federal envió a la Cámara de Senadores, se señaló, en lo conducente, lo siguiente:

"Asimismo, la iniciativa propone adicionar un párrafo último al artículo 193 del Código Federal de Procedimientos Penales, a fin de establecer que la tentativa punible de delito grave, también se calificará como delito grave, para los efectos de la negativa de la libertad provisional bajo caución.

"Cabe destacar que esta disposición tiene por objeto impedir que los delincuentes obtengan la libertad caucional cuando, habiendo estado resueltos a cometer un delito grave, no lo hayan consumado por circunstancias ajenas a su voluntad."

Por tanto, es de concluirse que si en términos del artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California, el derecho a gozar de la libertad provisional bajo caución está sujeto, entre otros requisitos, a que no se trate de delitos calificados como graves por el artículo 123 del propio ordenamiento, dicha calificativa y, por tanto, la imposibilidad de gozar del beneficio, se extienden, tanto a los delitos considerados graves, como a la tentativa de los mismos.

En consecuencia, debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los siguientes términos:

-Si bien es cierto que la Constitución General de la República en su artículo 20, fracción I, establece como garantía del inculpado en todo proceso del orden penal, el que el J. le otorgue la libertad provisional bajo caución, también lo es que la concesión de dicho beneficio queda supeditada a que se cumplan los requisitos que la propia norma constitucional prevé, entre otros, que no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente lo prohíba. Ahora bien, el artículo 123 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California, señala qué delitos se clasifican como graves para todos los efectos legales, mientras que el diverso numeral 122, fracción III, del propio código, dispone que para el otorgamiento de la libertad provisional bajo caución, es requisito que no se trate de delito calificado como grave por la ley. En estas condiciones, debe decirse que cuando la causa penal se sigue por la probable comisión, en grado de tentativa, de un delito calificado como grave por la legislación penal adjetiva del Estado, será procedente negar al inculpado la libertad provisional bajo caución. Esto es así, porque la tentativa no integra por sí misma un ilícito al que corresponda un específico tipo penal, sino que implica la ejecución de un delito que se detiene en un punto del iter criminis antes de alcanzar su plena consumación, la cual no se logra por causas ajenas a la voluntad del agente, y porque en el delito tentado es manifiesta la ejecución dolosa de los actos tendientes a su consumación. En efecto, la actuación típicamente antijurídica del activo y el inminente peligro en que se pone al bien jurídico protegido, aunque no se materialice el resultado típico, son manifestaciones inequívocas de la gravedad de la conducta del agente y de la peligrosidad que éste representa para la sociedad; por tanto, si el tipo penal de que se trate es calificado como grave por la ley, dicha calificativa debe extenderse, por igualdad de razón, a su tentativa, pues la acción de quien intenta pero no consuma es tan reprobable como la acción consumada.

Finalmente, en términos de lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, la tesis jurisprudencial que se sustenta en este fallo deberá identificarse con el número que le corresponda y remitirse a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, así como al Tribunal Pleno y a la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales de Circuito y a los Juzgados de Distrito para su conocimiento.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción entre las tesis sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo del Décimo Quinto Circuito.

SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S., conforme a la tesis que ha quedado redactada en la parte final del último considerando de esta resolución.

TERCERO.-Remítase de inmediato la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, así como al Tribunal Pleno y a la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales de Circuito y a los Juzgados de Distrito, para su conocimiento.

N.; con testimonio de la presente resolución y, en su oportunidad, archívese el toca.

Así lo resolvió la H. Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.V.C. y C., H.R.P., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente J. de J.G.P. (ponente).

Nota: La tesis de rubro: "TENTATIVA EN DELITOS GRAVES, PROCEDE EL BENEFICIO DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN TRATÁNDOSE DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA).", citada en esta ejecutoria, aparece publicada con el número XV.1o. J/6 en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XII, diciembre de 2000, página 1338, con el rubro: "TENTATIVA EN DELITOS GRAVES. PROCEDE OTORGAR EL BENEFICIO DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN TRATÁNDOSE DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA).".