Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 34/2002-SS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS QUINTO Y SEXTO, AMBOS EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO, Y QUINTO Y PRIMERO DEL DÉCIMO SEXTO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

TERCERO. El Primer Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito con sede en Guanajuato, Guanajuato, al resolver la revisión fiscal RF. 77/2001, en la parte conducente de dicha resolución, determinó:

"QUINTO. Los anteriores agravios son infundados. En el primero de sus agravios, la autoridad recurrente sostiene que la resolución impugnada viola en su perjuicio lo dispuesto por los artículos 237 y 44, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, por indebida interpretación del segundo dispositivo, pues para cumplir con los requisitos que debe llenar el citatorio a que alude este dispositivo, no impone a las autoridades fiscales la obligación de señalar concretamente en el citatorio que se deja a la persona que se encuentre en el lugar en que deba efectuarse la visita domiciliaria, para qué se entrega la orden de visita; que para satisfacer los extremos del citado precepto, basta y es suficiente que se deje el citatorio con la persona que se encuentre para que el visitado o su representante legal esperen a la autoridad fiscalizadora a una hora determinada del día siguiente para recibir la orden de visita, como sucedió en la especie, que en el citatorio de fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventa y nueve, se precisó que se dejaba citatorio al actor o al representante legal del contribuyente a visitar, se señaló el domicilio, se fijó día y hora determinada y se señaló el número del oficio a notificar, así como el apercibimiento de que se procedería de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44, fracción II, del Código Fiscal de la Federación; que con ello se dio oportunidad al contribuyente de que él o su representante legal estuviera presente para la recepción del oficio y para el desahogo de la visita; que basta que en el citatorio se indique que es para llevar a cabo una diligencia de orden administrativo; que se fije el día y hora para su desahogo, se cite al contribuyente en el domicilio precisado en la orden de visita y se exprese la autoridad que expide el documento contenido para que éste se considere legal, invocando en apoyo la tesis del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito titulada: 'ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA. REQUISITOS DEL CITATORIO SEGÚN EL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.'. Contrariamente a lo que manifiesta la autoridad recurrente, de lo establecido en la fracción II del artículo 44 del Código Fiscal de la Federación, que rigió para el caso, deriva que tratándose de la entrega del citatorio, para que el contribuyente o su representante esperaran al día siguiente, por no haberlos encontrado en el domicilio respectivo, era necesario que se señalara expresa mente que era para efecto de que recibieran la orden de visita domiciliaria, tal como lo estimó la Sala resolutora. Dicho dispositivo legal, en la parte que interesa para el caso, era del siguiente tenor: 'Artículo 44. En los casos de visita en el domicilio fiscal, las autoridades fiscales, los visitados, responsables solidarios y los terceros estarán a lo siguiente: ... II. Si al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia, no estuviere el visitado o su representante, dejarán citatorio con la persona que se encuentre en dicho lugar para que el mencionado visitado o su representante los esperen a hora determinada del día siguiente para recibir la orden de visita; si no lo hicieren, la visita se iniciará con quien se encuentre en el lugar visitado. ...'. Pues bien, por la sola circunstancia -como lo advirtió la Sala del conocimiento-, que del texto del propio precepto legal se sigue que establece como uno de los requisitos de los citatorios relativos a visitas en el domicilio fiscal, el que en los mismos debe quedar asentado que la presencia del contribuyente o de su representante es para el específico fin de que reciban la orden de visita, de suerte que por su claridad no requiere de otra interpretación y, por ello, lo infundado del agravio de que se trata; este Tribunal Colegiado considera necesario hacer otras precisiones que vendrán a vigorizar lo que se establece. La práctica de una visita domiciliaria, por su naturaleza, es un acto de molestia que por sujetarse a las formalidades prescritas para los cateos, entraña que el visitado debe gozar de la debida seguridad jurídica durante su desarrollo, pues se vincula con el principio de que el respeto al domicilio de las personas constituye un derecho subjetivo y tiene categoría de garantía individual, conforme lo establece el artículo 16 constitucional, de suerte que debe constar en mandamiento escrito de autoridad competente, que funde y motive su causa, que exprese el nombre del visitado, el domicilio en que debe practicarse, así como su objeto y, al concluirse, es imperativo el levantamiento de un acta circunstanciada. Así, como se tiene señalado, contrario a lo que argumenta la autoridad recurrente, este Tribunal Colegiado considera que está en lo correcto la resolutora al establecer que si el citatorio que se dejó para la entrega de la orden de visita en el domicilio del contribuyente actor, no contiene el señalamiento de que era precisamente para que él o su representante estuviera presente a fin de recibirla, se retoman pues, los principios expresados con anterioridad, acerca de la naturaleza de una visita domiciliaria, singularmente que se trata de un acto de molestia que debe cubrir las formalidades necesarias, a fin de que el visitado tenga amplia seguridad jurídica, lo cual debe reflejarse y ser observado por la autoridad desde que comienza a desplegar sus facultades de fiscalización; de ahí que no puede ser jurídicamente correcto que para un acto de suyo trascendental para el visitado, como es el de la entrega de la orden, en la cual debe precisarse el objeto que se vincula con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, quede al margen, mediante el citatorio que se le deje, la mención, al menos, que es precisamente para efectuarle una auditoría, ya que de aceptarse de tal forma entraña que no obstante la ambigüedad sobre tal aspecto de un citatorio, por no hacerse la precisión del objeto para la espera, se permitiera la consecuencia consistente en la disminución del derecho del visitado de enfrentar con plena seguridad jurídica la visita domiciliaria, ya que, además, se corre el riesgo ostensible de que los actos de visita se entiendan con quien se encuentre en el lugar visitado, antecediéndole la circunstancia objetiva de que el contribuyente no tuvo conocimiento de que el citatorio fue para la práctica de la revisión. Incluso es de precisarse que lo establecido en la fracción II del artículo 44 mencionado, no debe observarse de manera aislada sino, en todo caso, en congruencia con otras disposiciones que son relativas. Así, el artículo 45 del Código Fiscal de la Federación dispone: 'Los visitados, sus representantes, o la persona con quien se entienda la visita en el domicilio fiscal, están obligados a permitir a los visitadores designados por las autoridades fiscales el acceso al lugar o lugares objeto de la misma, así como mantener a su disposición la contabilidad y demás papeles que acrediten el cumplimiento de las disposiciones fiscales de los que los visitadores podrán sacar copias para que previo cotejo con sus originales se certifiquen por éstos y sean anexados a las actas finales o parciales que levanten con motivo de la visita. También deberán permitir la verificación de bienes y mercancías, así como de los documentos, discos, cintas o cualquier otro medio procesable de almacenamiento de datos que tenga el contribuyente en los lugares visitados. Cuando los visitados lleven su contabilidad o parte de ella con el sistema de registro electrónico, o microfilmen o graben en discos ópticos o en cualquier otro medio que autorice la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, mediante reglas de carácter general, deberán poner a disposición de los visitadores el equipo de cómputo y sus operadores, para que los auxilien en el desarrollo de la visita. ...'. De modo que si el acto de molestia en cita entraña la injerencia de los visitadores al lugar o lugares objeto de la propia visita y que el visitado, sus representantes o la persona con quien se entiende tienen la obligación de permitir ese acceso, así como mantener a disposición de aquéllos la contabilidad y, en general, todo lo inherente al cumplimiento de las disposiciones fiscales, es así que estos factores implican que al menos el visitado tenga desde las primeras actuaciones la debida oportunidad de enfrentar con plena seguridad jurídica la visita domiciliaria, ya que por lo demás, lo acontecido en la misma, es lo que ulteriormente le permitirá la preparación de la defensa de sus derechos frente a la autoridad fiscal. Es pues, jurídicamente inexacto, por tanto infundado, lo que aduce la autoridad ahora inconforme, respecto a que la Sala aplicó incorrectamente el referido artículo 44, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, lo cual, dice, se debió a que en dicho precepto no se contiene la obligación de la autoridad de precisar en el citatorio que es con la finalidad de que el contribuyente reciba la orden de visita, pues como se tiene señalado, tanto de la letra del mismo deriva tal requisito, como de la naturaleza propia del acto de la entrega del citatorio, que es inmanente al acto de molestia constituido por una visita al domicilio fiscal, emerge, sin duda, que se trata de un requisito que debe ser observado para que el contribuyente goce de la debida seguridad jurídica en su desarrollo. Además, que el objeto de dejar el citatorio no es únicamente para que el contribuyente reciba la orden de visita, sino también para efectuarla personalmente con él o con su representante; antes que ser factor que dé respaldo a sus pretensiones impugnatorias, tiende a robustecer lo que se está considerando, porque al margen de que por la sola circunstancia de la naturaleza trascendental del referido acto de molestia, es menester que el sujeto pasivo del tributo conozca de la finalidad para la cual se le recomienda que espere a los visitadores; se precisa que, como sea, aquello otro tiene relación con cuestiones que pueden acontecer en la visita domiciliaria, tal como deriva del contenido de los artículos 45 y 46 del Código Fiscal de la Federación, y por eso la trascendencia jurídica de que en el citatorio se haga mención expresa del objeto del mismo. Por semejantes razones, no obstante que en el citatorio de mérito se hizo el apercibimiento de que para el caso de no estar presente la visitada o su representante se procedería de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, de cualquier manera con ello no se podía considerar satisfecha la premisa en mención, ya que como se encuentra señalado, es menester que conste textualmente en aquel documento, para que así el sujeto pasivo del tributo goce de la debida seguridad jurídica ante la visita que se le practicará. Para agotar el tema de la trascendencia de que los visitadores precisen en el citatorio, que es para la entrega de la orden de visita, este Tribunal Colegiado establece que resulta inaplicable la tesis de rubro: 'ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA. REQUISITOS DEL CITATORIO SEGÚN EL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.', sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, que la autoridad recurrente invoca en el capítulo de agravios de mérito; ya que al haber formado parte de la contradicción de tesis 46/2000-SS, del conocimiento de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se originó la jurisprudencia 92/2000, consultable en la página 326 del T.X., de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, correspondiente al mes de octubre de 2000, la cual, por su contenido, viene a dar respaldo a lo hasta ahora establecido en la presente ejecutoria, misma que es del tenor literal siguiente: 'VISITA DOMICILIARIA. CONFORME AL ARTÍCULO 44, FRACCIÓN II, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN ES REQUISITO DE LEGALIDAD DEL CITATORIO QUE SE ESPECIFIQUE QUE ES PARA RECIBIR LA ORDEN DE VISITA. El artículo 44, fracción II, primer párrafo, del Código Fiscal Federal establece que en los casos de visita en el domicilio fiscal si al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia, no estuviese el visitado o su representante, dejarán citatorio con la persona que se encuentre en dicho lugar para que el mencionado visitado o su representante los esperen a hora determinada del día siguiente para recibir la orden de visita y, si no lo hicieren, la visita se iniciará con quien se encuentre en el lugar visitado. Lo anterior permite concluir que la intención del legislador fue la de que el contribuyente visitado tenga conocimiento cierto de que se realizará una visita en su domicilio fiscal, finalidad que sólo se logra mediante la especificación en el citatorio del tipo de diligencia administrativa para la cual se le cita, es decir, para recibir la orden de visita y, si lo estima conveniente, esté presente para su práctica, lo que se corrobora, por una parte, con las consecuencias que en el propio precepto se estable cen de la falta de atención al citatorio y que darán lugar a que la visita se inicie con quien se encuentre en el lugar visitado, pues al implicar la visita una intromisión al domicilio del particular que sólo puede realizarse mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 16 constitucional al encontrarse consignado como derecho subjetivo elevado a la categoría de garantía individual la inviolabilidad domiciliaria, es claro que no es lo mismo una diligencia en la que sólo se notifique al particular una resolución determinada y en la que pueda estimarse irrelevante su presencia para recibirla, que la recepción de una orden de visita que implica su realización inmediata y la intromisión a su domicilio para revisar sus papeles, bienes y sistemas de registro contables y, por la otra, con las consecuencias de la recepción del citatorio, pues conforme al segundo párrafo de la fracción II del precepto en análisis si con posterioridad al citatorio el contribuyente presenta aviso de cambio de domicilio, la visita podrá llevarse a cabo en el nuevo domicilio y en el anterior, sin que para ello se requiera nueva orden o ampliación de la orden de visita, lo que significa una excepción al requisito que tanto el artículo 16 de la Carta Magna como el artículo 43, fracción I, del Código Fiscal establecen para las órdenes de visita domiciliaria, lo que lleva a la necesidad de que el contribuyente a quien se va a visitar tenga conocimiento indudable de la clase de diligencia administrativa para la que se le cita, porque sólo así podrá establecerse la consecuencia a la que se encuentra sujeto si presenta aviso de cambio de domicilio con posterioridad al citatorio. En consecuencia, conforme al artículo 44, fracción II, primer párrafo, del Código Fiscal Federal, es requisito de legalidad del citatorio que se especifique que la cita es para la recepción de una orden de visita, siendo insuficiente que tan sólo se haga alusión a la práctica de una diligencia administrativa.'. En el segundo agravio, la recurrente aduce que la Sala resolutora viola lo dispuesto por los artículos 237, 238, fracción IV, 239, fracción II y último párrafo, del Código Fiscal Federal, por indebida interpretación, en relación con el artículo 192 de la Ley de Amparo, por indebida aplicación, porque declaró la nulidad lisa y llana de la resolución impugnada, cuando debió declarar la nulidad para el efecto de que se subsanara la violación formal que no impide iniciar de nueva cuenta el procedimiento fiscalizador; que no acata lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación con motivo de la contradicción de tesis 83/95, en la cual se sustentó que debía prevalecer el criterio en el sentido de que la nulidad por vicios de carácter formal, provoca la nulidad para efectos y no lisa y llana como se sostuvo en el fallo recurrido. Carece de razón jurídica la autoridad recurrente. La orden de visita a que se refiere el artículo 16 de la Constitución Federal, que tiene por objeto que las autoridades puedan comprobar el cumplimiento de las disposiciones fiscales, surte efectos jurídicos para dar inicio al procedimiento de fiscalización a partir de que se notifica el mandamiento al particular visitado. Así lo ha sostenido la Segunda Sala de la Suprema Corte, en la tesis de jurisprudencia 88/99, derivada de la contradicción 6/98, que aparece publicada en la página 132, Tomo X, agosto de 1999, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: 'ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA, LA FALTA DE ALGÚN REQUISITO FORMAL EN LA EMISIÓN DE LA, ENCUADRA EN LA VIOLACIÓN PREVISTA EN LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 238 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.'. El incumplimiento a las formalidades a que se contraen los artículos 38 y 42 del Código Fiscal de la Federación, como lo son las relativas a la notificación respectiva de la orden de visita, como las formalidades a las que ésta deba colmar para su eficacia jurídica, traen como resultado, en virtud de la nulidad que se decrete por tal incumplimiento, el que se mantengan las facultades discrecionales de la autoridad de ejercer o no un nuevo acto comprobatorio. Lo anterior es así, porque tanto el no cumplimiento de la orden de visita domiciliaria con alguno de los requisitos que prevé la ley fiscal, como la no satisfacción en el citatorio de la exigencia relativa a la precisión del objeto de la notificación, ambos son defectos de forma, que podrá satisfacer la autoridad fiscal sólo en el caso de que en ejercicio de su facultad discrecional determine revisar nuevamente al contribuyente, de ahí que la Sala esté impedida para imprimir un determinado efecto a la nulidad. En efecto, partiendo de la base de que la notificación de la orden de visita, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 46 del Código Fiscal de la Federación, es el acto administrativo que da inicio al procedimiento de fiscalización, debe estimarse entonces, que en casos como el de la especie, si ese acto es ilegal, no existen bases para el citado procedimiento y por ello no tiene que ordenarse la reposición del mismo, máxime que no puede obligarse a la autoridad fiscal a ejercer sus facultades de comprobación, por tratarse de una potestad discrecional que sólo a ella le corresponde decidir. En efecto, la irregularidad por defecto en la notificación de la orden de visita es evidentemente de tipo formal, sin embargo, la nulidad no puede decretarse para efectos, en términos de la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, porque ello sólo tiene como base cuando el procedimiento de fiscalización se ha iniciado válidamente y cuando además el acto que deba regularizar la autoridad dentro del mismo, sea forzoso para ella y no discrecional, pues conforme a lo antes expuesto, no puede resolverse que la nulidad sea para un efecto determinado, cuando no existe jurídicamente el procedimiento en que deba realizarse la regularización en virtud de la declaratoria de nulidad, pero sobre todo, porque no puede obligarse a la autoridad fiscal a ejercer facultades que sólo ella deba decidir si las realiza. Por tanto, la nulidad no puede tener ningún efecto. Para fortalecer el punto de vista anterior, tómese en cuenta que recurriendo a la visualización retrospectiva de la irregularidad consistente en la falta de precisión del objeto de la notificación de una orden de visita, se puede advertir que antes de ese acto no existe ningún otro que haya tenido por efecto el inicio del procedimiento de fiscalización y, por tanto, noexiste ninguna razón jurídica para sostener que la nulidad decretada por la anotada irregularidad pueda imprimírsele un determinado efecto, pues éste no puede dársele cuando la autoridad no está obligada a realizar ningún acto, so pena de invadir el terreno con el que la autoridad fiscal cuenta para actuar discrecionalmente. Tiene aplicación al respecto la jurisprudencia 89/99, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 330, T.I., Materia Administrativa del A. al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, que dice: 'ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA. LA NULIDAD DECRETADA POR VICIOS FORMALES EN SU EMISIÓN, DEBE SER DECLARADA CON FUNDAMENTO EN LA PARTE FINAL DE LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 239 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. Si bien las violaciones de tipo formal existentes en un acto administrativo, encuadran en el supuesto previsto en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, lo que trae aparejada la declaratoria de nulidad para efectos, en términos de lo establecido en la fracción III del artículo 239 del mencionado ordenamiento legal, ello no ocurre, en el caso de las órdenes de visita domiciliaria. En efecto, no debe perderse de vista que debido a la naturaleza de las resoluciones impugnadas, las que derivaron de la emisión de órdenes de visita domiciliaria, expedidas con base en la facultad discrecional que a las autoridades fiscalizadoras les otorga el artículo 16 constitucional, surte el caso de excepción previsto en la parte final del precepto citado en último término y, por tanto, aunque originariamente deba ser declarada la nulidad para efectos, lo cierto es que la nulidad decretada en este supuesto excepcional no puede tener efecto alguno que no sea el que la autoridad anule el acto impugnado y, actuando dentro del límite de sus facultades discrecionales, si así lo estima conveniente y se encuentra en posibilidad de hacerlo, emita un nuevo acto administrativo.'. En efecto, las consideraciones medulares en que se apoyó la ejecutoria que dio origen al invocado criterio jurisprudencial son: a) Que si bien en principio, por disposición legal, la declaratoria de nulidad emitida en un juicio fiscal en que se haya controvertido la omisión de algún requisito formal en la expedición del acto administrativo, debería ser para determinados efectos, lo cierto es que tratándose de una orden de visita domiciliaria, cuya emisión se da como resultado del ejercicio de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa, esa nulidad no puede contener ningún efecto, por más que haya sido declarada con fundamento en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal, debido a que, en el caso de imprimir determinados efectos a la autoridad que emitió el acto con base en su facultad discrecional, se le estaría coartando su poder de elección y se suprimiría su potestad discrecional. b) Que con esta interpretación legal no se violenta, en perjuicio del particular que obtuvo fallo favorable, el artículo 16 constitucional, sino que resuelve el problema jurídico en su exacta dimensión, ya que el control que en la vía jurisdiccional ejerce el Tribunal Fiscal de la Federación, en esta hipótesis, protege plenamente al particular del acto concreto, sin que con ello tampoco se pueda impedir u obligar a la autoridad a que ejerza la facultad discrecional que en términos del artículo constitucional citado tiene. c) Que de no estarse a esa conclusión, se vería burlado el propósito que subyace en el artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, ya que en lugar de favorecer al particular, en cuyo beneficio se establezca la nulidad declarada para efectos, aun tratándose de facultades discrecionales, se convertiría en un medio merced al cual la autoridad emitiera resoluciones en perjuicio del gobernado, en una especie de reformatio in peius o de absolución de la instancia, aun sin estar dentro del término legal para ello. Luego, resulta exactamente aplicable al caso la jurisprudencia de la Segunda Sala de nuestro Máximo Tribunal antes referida y, por consiguiente, la nulidad en el caso concreto no puede tener efecto determinado, sin que ello implique que se limite a la autoridad en el ejercicio de sus facultades discrecionales si es que desea realizarlas nuevamente. Cierto es, que los juicios que dieron origen a la contradicción de tesis, de la cual emanó la jurisprudencia que se invoca, versaron sobre irregularidades en la orden de visita, aspectos controvertidos que tuvieron como denominador común violaciones a requisitos formales establecidos en el ordinal 38, fracción II, del Código Fiscal de la Federación. No obstante ello, las consideraciones que se plasman en dicho criterio obligatorio se estiman también aplicables al caso particular que se examina, por las razones que a continuación se exponen. De conformidad con el artículo 239, fracción III, del Código Fiscal de la Federación, cuando la nulidad sea decretada para efectos, deberá precisarse con claridad la forma y términos en que la autoridad deba cumplir con el fallo anulatorio, y enseguida, el indicado precepto establece de manera clara la excepción a esa regla, que lo es, cuando con motivo de la nulidad quede a la libre elección de la autoridad demandada si ejerce sus facultades discrecionales. Luego, solamente en aquellos supuestos en los que para la autoridad demandada no deban realizarse tales facultades discrecionales, es posible imprimir determinados efectos a la resolución respectiva, pero invariablemente habrá que precisarlos. En consecuencia, al resultar infundados los agravios propuestos por la autoridad inconforme, procede confirmar en sus términos la sentencia impugnada."

El M.A.H.T. votó en contra de la anterior resolución, fundando su voto en las siguientes consideraciones:

"Disiento de la decisión mayoritaria que declara procedente pero infundado el recurso de revisión fiscal, en la parte que considera infundado el segundo agravio, pues al contrario, considero que es fundado ese aspecto porque tal como lo sostiene la autoridad recurrente, si la nulidad de la resolución fiscal impugnada se suscitó con base en la omisión contenida en el citatorio correspondiente, al no expresar con precisión el objeto o propósito que perseguía la diligencia de mérito, que tenía como finalidad entregar la orden de visita, ello se traduce en la carencia de requisitos formales; entonces, tal violación debe quedar ubicada en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, y no en la diversa fracción IV del mismo numeral, como se señaló en la resolución recurrida, ya que en el caso se trata de una omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, que afectó las defensas del particular y trascendió al sentido de la resolución impugnada, lo que conduce a declarar una nulidad para efectos. Esto es así, porque la atribución conferida a la autoridad para practicar visitas domiciliarias deviene del contenido del artículo 16 de la Constitución Federal, ya que el mismo faculta a la autoridad administrativa para practicar ese tipo de diligencias con la finalidad de cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía, y de exigir la exhibición de libros y documentos para verificar que se han acatado las disposiciones fiscales. Así, dicho acto administrativo, a diferencia de otros que puede realizar la autoridad fiscal, se emite con apoyo en la facultad discrecional que para hacerlo se le confiere en el propio artículo 16 constitucional, en relación con el artículo 42, fracción V, del Código Fiscal de la Federación, entendiéndose por 'discrecionalidad', la facultad que tienen los órganos del Estado para determinar su actuación o su abstención y, si deciden actuar, qué límite le darán a su actuación y cuál será el contenido de la misma. Con base en lo anterior, es de señalarse que la orden de visita, así como el citatorio correspondiente, deben reunir determinados requisitos formales, tanto de índole constitucional como legal que le proporcionen eficacia jurídica, conforme al numeral 16 de la Constitución Federal, y 38 y 44 del Código Fiscal de la Federación. En caso de que los requisitos forma les exigidos para la orden de visita y para el citatorio respectivo sean omitidos por la autoridad fiscalizadora y esto haya sido declarado así por el tribunal correspondiente, la diligencia de visita deja de tener existencia jurídica y ello crea la ficción legal de que no se ha iniciado el procedimiento mediante el cual las autoridades fiscales han ejercido sus facultades de comprobación, y en esa secuencia, al no existir el acto que da inicio al procedimiento fiscalizador, es evidente que menos puede decirse que existe un procedimiento, por lo que la omisión de los requisitos formales en la emisión de una orden de visita domiciliaria o del citatorio, no puede ser considerada como una violación del procedimiento y, por tanto, dicha violación no encuadra en la fracción III del artículo 238 del código tributario. En relación con la fracción IV del propio artículo 238, debe señalarse que la actualización de la hipótesis contenida en dicha fracción implica, en principio, que la Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa realizó el examen de fondo del asunto, porque para resolver que no existen los motivos del acto, que no resultan aplicables los preceptos legales seña lados por la autoridad o que no se aplicaron las disposiciones debidas, resulta necesario partir de la base de que la Sala resolvió, aun de manera implícita, que la resolución impugnada cumple con los requisitos formales suficientes para poder realizar el examen de la litis que decida el derecho controvertido y emitir un pronunciamiento al respecto, de ahí que tal supuesto es igualmente inaplicable al caso, en el cual no se emprendió el estudio del fondo de la controversia. En precisión de lo que se está considerando, es de señalarse que la referida violación debe catalogarse como una omisión de los requisitos formales exigidos por la ley que afectó las defensas del contribuyente actor y trascendió al sentido de la resolución impugnada en el juicio de nulidad, en términos de la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, lo cual es así porque tiene que fijarse la atención en una cuestión primordial, como es la consistente en que si precisamente, en atención a las anteriores consideraciones, se tiene definido que se constituye como una formalidad el que en el citatorio a propósito de una visita domiciliaria, debe especificarse que es para recibir la orden relativa, porque así lo dispone el artículo 44, fracción II, del mencionado ordenamiento tributario, entonces, en los casos en que se vea insatisfecho ese requisito formal, se genera la hipótesis de ilegalidad anteriormente mencionada. Cabe hacer la siguiente delimitación, contrario a lo determinado en la decisión mayoritaria de la que me aparto: La orden de visita se constituye como el acto que origina el procedimiento de auditoría, porque en éste la autoridad que la emite realiza la expresión de su voluntad de sujetar al contribuyente a las facultades de comprobación a que aluden las fracciones III y V del artículo 42 del referido ordenamiento fiscal; en tanto que el procedimiento mismo de verificación encuentra su inicio cuando se entrega o se notifica al visitado la orden de auditoría, ya que es éste el momento en que comienzan a desarrollarse todos los actos encaminados a la revisión originada por la orden misma, pues se suscita la directa relación entre el contribuyente y el personal visitador, y de ahí lo establecido en la parte final del párrafo último del artículo 42 del código impositivo en consulta. En suma, mientras que la orden de visita origina el procedimiento para el ejercicio de las facultades de comprobación, la entrega o notificación de tal orden establece el inicio de tal procedimiento y, sobresale de todo esto, entonces, que entre las fracciones II y III del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación existe un punto diversificante, como es que en la primera de esas hipótesis la materia de examen está al margen de cuestiones de procedimiento, mientras que en la segunda, es esto precisamente lo que viene a ser la materia de eventual ilegalidad. Entonces, el procedimiento de fiscalización encuentra su inicio en la entrega o notificación al contribuyente o a su representante de la orden de visita. Luego, como en el caso, es manifiesto que la circunstancia de ilegalidad apreciada por la Sala no fue propiamente esa entrega o notificación de la orden de auditoría, sino más bien un acto previo, que fue el de la simple entrega del citatorio a un tercero, quiere decir que en realidad consistió en una cuestión fuera del procedimiento fiscalizador, atento que el mismo no había iniciado en los términos del párrafo último del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación pues, se insiste, no se había notificado al contribuyente dicha orden de visita. En tal virtud, descartada que ha sido en el caso la hipótesis de la fracción III del artículo 238 de dicho código, es de insistirse entonces en que las cuestiones en tratamiento se comprendieron en el supuesto de ilegalidad que señala la fracción II de ese dispositivo legal, porque hubo omisión del requisito formal de mérito, con afectación de las defensas del particular y tuvo trascendencia al sentido de la resolución impugnada. Tampoco es correcto que la Sala del conocimiento considerara que las referidas situaciones se ubican en el caso de la fracción IV de ese artículo 238, pues las premisas de esta causa de ilegalidad son de que los hechos que motivaron la resolución administrativa no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien, si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o se dejaron de aplicar las debidas; y así preceptuado, es manifiesto que la omisión del requisito formal de mérito no podía significar la falta de realización de los hechos que motivaron la orden de visita, que fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o que la resolución impugnada se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o que se dejaron de aplicar las debidas, ya que todo esto definitivamente encierra la circunstancia de que la Sala resolutora ingresó a la estimación de los aspectos de fondo en controversia, porque sólo en razón de esto es factible jurídicamente la determinación de ilegalidad, ya no por omisión de requisitos formales o por vicios del procedimiento, sino por lo sustantivo de la resolución; de manera que estimo únicamente que si la Sala hubiera ingresado al examen de esto último, habría dependido la posibilidad de que se tratara de un vicio de ilegalidad de fondo del acto impugnado en el juicio contencioso administrativo. Así, mientras se mantenga intocado el fondo de la controversia, no puede ser jurídica una declaración de nulidad lisa y llana en términos del artículo 239, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, como incorrectamente lo estimó la Sala del conocimiento, pues es regla general que cualquier violación de carácter formal no puede propiciar la destrucción jurídica de fondo de un acto de autoridad; antes bien, esa regla general impone la nulificación del acto con salvaguarda de las facultades de la propia autoridad, con posibilidad de que en su caso pueda marcársele determinado fincamiento en vía de corrección de la irregularidad formal en que incurrió. Entonces, singularizadas esas cuestiones a los temas de este voto particular, es concluyente que por haberse surtido el motivo de ilegalidad de la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, y teniéndose presente que en materia de visitas domiciliarias la autoridad cuenta con facultades discrecionales, la nulidad a decretar por la Sala debió ser para que la autoridad anulara el acto impugnado, dejando sin efecto todo el procedimiento de fiscalización, y con base en sus facultades discrecionales decidiera sobre la práctica o no de la visita, pues sobre todo debe destacarse que por la omisión del requisito formal en cuestión, realmente la orden misma no fue objeto de afectación a través de las apreciaciones de la Sala. Por tanto, la falta de algún requisito formal en la emisión del citatorio para la práctica de una visita domiciliaria se actualiza en una violación a lo previsto en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, como así lo ha determinado, por analogía, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia identificada con el número 310, publicada en la página 329 del T.I., Materia Administrativa del A. al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, cuyo tenor es el siguiente: 'ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA, LA FALTA DE ALGÚN REQUISITO FORMAL EN LA EMISIÓN DE LA, ENCUADRA EN LA VIOLACIÓN PREVISTA EN LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 238 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. El procedimiento de auditoría encuentra su origen en la orden de visita que, con fundamento en el artículo 16 constitucional, tiene por objeto verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales. Dicho procedimiento se inicia, de conformidad con el artículo 42, último párrafo del Código Fiscal de la Federación, con la notificación de dicha orden y culmina con la decisión de la autoridad fiscal en la que se determinan las consecuencias legales de los hechos u omisiones que se advirtieron en la auditoría, por tanto, si la nulidad de la resolución impugnada se suscitó a consecuencia de que la referida orden de visita contiene vicios formales, tal violación debe quedar encuadrada en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, ya que se trata de una omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, que afectó la defensa de los particulares y trascendió al sentido de la resolución impugnada, porque fue emitida sin fundamentación y motivación.'. En estas condiciones, estimo es inconcuso que no resultó apegada a derecho la determinación de la Sala resolutora de declarar la nulidad del acto impugnado, en términos de lo dispuesto en la fracción IV del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, cuando debió hacerlo con sustento en la fracción II del citado artículo, en que se previene la nulidad de una resolución por falta de algún requisito formal en su emisión, como sucede en el caso, ante la omisión señalada en el citatorio respectivo. Aún más, la jurisprudencia que se invoca por la mayoría, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte, publicada en la página 330 del T.I., Materia Administrativa del A. al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, de rubro: 'ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA. LA NULIDAD DECRETADA POR VICIOS FORMALES EN SU EMISIÓN, DEBE SER DECLARADA CON FUNDAMENTO EN LA PARTE FINAL DE LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 239 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.', conduce a establecer que válidamente puede declararse una nulidad para efectos, sin que ello necesariamente conduzca a limitar la facultad discrecional de la autoridad demandada en el juicio de nulidad. En las establecidas circunstancias, como la S.F. partió del estudio del primero de los conceptos de anulación expresados por la parte actora, en cuya virtud, estimo declaró incorrectamente la nulidad lisa y llana de la resolución ante ella impugnada, porque como se ha establecido, la violación que se analizó propendía a una nulidad para efectos, en términos de la fracción III del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación; por tanto, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 237 del propio ordenamiento legal, es preponderante el estudio de las causas de ilegalidad que puedan llevar a decretar una nulidad lisa y llana, pero esta premisa en que implícitamente se sustentó la Sala debió desaparecer, de acuerdo a lo que se tiene considerado en este votoparticular; en consecuencia, debió declararse procedente y fundado el recurso de revisión interpuesto por la autoridad fiscal recurrente, para el efecto de que se modificara el fallo recurrido y como tratándose de este recurso a la potestad federal, como órgano de alzada, no le es propio ingresar de primera intención al análisis de cuestiones que en principio son propias de las S. del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, la Sala del conocimiento debió quedar con plena jurisdicción para retomar el estudio del asunto sometido a su decisión, porque si con base en aquellos aspectos que consideró, se estima, debe modificarse su fallo, por eso, en la nueva sentencia que pronuncie quedaría con plena potestad para resolver lo que estime conducente en derecho respecto de los restantes conceptos de nulidad, ya que sobre esto debe acentuarse que si la parte actora resultó favorecida con los términos de aquella sentencia por haberse declarado la nulidad lisa y llana, y por lo mismo objetivamente no tenía razón jurídica para imponerse en su contra, en cambio, a raíz de lo que se encuentra determinado en este voto particular, recobraría la necesidad de que la Sala se sujete a los extremos del referido artículo 237 del Código Fiscal de la Federación. Quedando hecha la salvedad de que, por un lado, si la resolutora estimara que es primordial el estudio de alguna otra causa de ilegalidad que pueda llevar a declarar una nulidad lisa y llana, pudiera atender de manera preferencial a esa eventual cuestión, y por el otro lado, que si llegara a persistir como único motivo de ilegalidad el que se ha mencionado en este voto particular, situándola en la hipótesis de nulidad establecida en la fracción II del artículo 238 del citado código impositivo, determinará lo que legalmente proceda en términos del último párrafo de la fracción III del artículo 239 del mismo ordenamiento legal. Magistrado. L.. A.H.T.. Rúbrica."

CUARTO. Por su parte, el Quinto Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito, al fallar la revisión fiscal RF. 57/2001, sostuvo el siguiente criterio:

"NOVENO. Los agravios resultan infundados por una parte y funda dos por otra. En efecto, en el caso sujeto a estudio, la autoridad administrativa fincó un crédito fiscal contra la contribuyente con base en la omisión de pago de los impuestos al valor agregado y sobre la renta, por el ejercicio comprendido del primero de enero al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, y dicha omisión se detectó con motivo de la visita domiciliaria que se practicó a Operadora de Restaurantes Cardona, S.A., la cual inició el siete de octubre de mil novecientos noventa y ocho, y la cual no se entendió con el representante legal de dicha persona moral, sino con un tercero, en virtud de que dicho representante no aguardó para tal efecto a los visitadores el día y la hora señalados en el citatorio previo que se le dejó el seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, a fin de que los esperara para notificarle la orden de visita y efectuar la misma. Los artículos 43 y 44 del Código Fiscal de la Federación disponen: 'Artículo 43. En la orden de visita, además de los requisitos a que se refiere el artículo 38 de este código, se deberá indicar: I. El lugar o lugares donde debe efectuarse la visita. El aumento de lugares a visitar deberá notificarse al visitado. II. El nombre de la persona o personas que deban efectuar la visita las cuales podrán ser sustituidas, aumentadas o reducidas en su número, en cualquier tiempo por la autoridad competente. La sustitución o aumento de las personas que deban efectuar la visita se notificará al visitado. Las personas designadas para efectuar la visita la podrán hacer conjunta o separa da mente.'. 'Artículo 44. En los casos de visita en el domicilio fiscal, las autoridades fiscales, los visitados, responsables solidarios y los terceros estarán a lo siguiente: I. La visita se realizará en el lugar o lugares señala dos en la orden de visita. II. Si al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia, no estuviere el visitado o su representante, dejarán citatorio con la persona que se encuentre en dicho lugar para que el mencionado visitado o su representante los esperen a hora determinada del día siguiente para recibir la orden de visita; si no lo hicieren, la visita se iniciará con quien se encuentre en el lugar visitado. En este caso, los visitadores al citar al visitado o su representante, podrán hacer una relación de los sistemas, libros, registros y demás documentación que integren la contabilidad. Si el contribuyente presenta aviso de cambio de domicilio, después de recibido el citatorio, la visita podrá llevarse a cabo en el nuevo domicilio y en el anterior, cuando el visitado conserve el local de éste, sin que para ello se requiera nueva orden o ampliación de la orden de visita, haciendo constar tales hechos en el acta que levanten. Cuando exista peligro de que el visitado se ausente o pueda realizar maniobras para impedir el inicio o desarrollo de la diligencia, los visitadores podrán proceder al aseguramiento de la contabilidad. En los casos en que al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia, descubran bienes o mercancías cuya importación, tenencia, producción, explotación, captura o transporte deba ser manifestada a las autoridades fiscales o autorizada por ellas, sin que se hubiera cumplido con la obligación respectiva, los visitadores procederán al aseguramiento de dichos bienes o mercancías. III. Al iniciar se la visita en el domicilio fiscal, los visitadores que en ella intervengan se deberán identificar ante la persona con quien se entienda la diligencia, requiriéndola para que designe dos testigos; si éstos no son designados o los designados no aceptan servir como tales, los visitadores los designarán, haciendo constar esta situación en el acta que levanten, sin que esta circunstancia invalide los resultados de la visita. Los testigos pueden ser sustituidos en cualquier tiempo por no comparecer al lugar donde se esté llevando a cabo la visita, por ausentarse de él antes de que concluya la diligencia o por manifestar su voluntad de dejar de ser testigo, en tales circunstancias la persona con la que se entienda la visita deberá designar de inmediato otros y ante su negativa o impedimento de los designados, los visitadores podrán designar a quienes deban sustituirlos. La sustitución de los testigos no invalida los resultados de la visita. IV. Las autoridades fiscales podrán solicitar el auxilio de otras autoridades fiscales que sean competentes, para que continúen una visita iniciada por aquéllas notificando al visitado la sustitución de autoridad y de visitadores. Podrán también solicitarles practiquen otras visitas para comprobar hechos relacionados con la que estén practicando.'. Por otra parte, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis número 46/2000, en sesión pública de veintidós de septiembre de dos mil, sostuvo lo siguiente: 'VISITA DOMICILIARIA. CONFORME AL ARTÍCULO 44, FRACCIÓN II, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN ES REQUISITO DE LEGALIDAD DEL CITATORIO QUE SE ESPECIFIQUE QUE ES PARA RECIBIR LA ORDEN DE VISITA.' (se omite su transcripción en virtud de que ello se realizó a fojas 21 a 23 de esta ejecutoria). Sentado lo anterior, contrario a lo argumentado por la parte recurrente, del texto de los numerales transcritos, específicamente del artículo 44, fracción II, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación, se advierte que es requisito de legalidad que en el citatorio previo que se deje con motivo de la práctica de una visita domiciliaria, se especifique que es para recibir la orden de visita. Además, conforme al criterio sostenido en la tesis de jurisprudencia por contradicción transcrita, dichos requisitos se exigen con la finalidad de salvaguardar las garantías de seguridad jurídica e inviolabilidad del domicilio del contribuyente, en razón de que la consecuencia de que la persona buscada no aguarde a los visitadores, es que se entienda la visita con la persona que se encuentre en el domicilio fiscal e introducirse en éste, a efecto de que, en uso de las facultades de comprobación fiscal que tienen las autoridades administrativas, revisen la documentación necesaria para verificar el cumplimiento de las obligaciones del contribuyente; de ahí la importancia de que se precise en el citatorio el motivo por el que se requiere la presencia personal del contribuyente o su representante legal, para que éstos decidan si estarán o no presentes en la diligencia administrativa, puesto que su falta de presencia conlleva automáticamente la intromisión de los visitadores en su domicilio y la realización de la visita con la persona que se encuentre en el mismo, para lo cual es necesario inspeccionar la documentación respectiva. En el citatorio cuestionado se asentó, en lo que interesa, lo siguiente: 'Comunico a usted que el suscrito, con esta fecha se constituyó legalmente en su domicilio ubicado en Av. del C. y R. de las Comadres s/n, a las 11:00 horas del día 6 de octubre de 1998, con el objeto de notificar el oficio número P/501/98 de fecha 29 de septiembre de 1998, girado por el director de Auditoría y Revisión Fiscal, dependiente de la Tesorería General del Estado de Michoacán, L.. J.M.L.V., requerida su presencia, se me indicó que no se encontraba en el domicilio antes seña lado, por lo que se le entregó este citatorio al C.S.C.V. en su carácter de tercero, quien se identificó con licencia para conducir tipo chofer número 132433 para que lo hiciera de su conocimiento, a efecto de que esté usted presente para desahogar la diligencia del día 7 de octubre de 1998, a las 11:30 horas, apercibiéndole que de no estar presente se procederá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44, fracción II, del Código Fiscal de la Federación.'. Ahora bien, de la simple lectura del citatorio que se dejó en poder de un tercero, a efecto de practicar visita domiciliaria a la persona moral denominada Operadora de Restaurantes Cardona, S.A., se advierte que en el aludido citatorio no se especificó que se requería la presencia del representante legal de dicha sociedad, a efecto de recibir la orden de visita domiciliaria y practicar la misma; sin embargo, ante la ausencia de dicho representante legal se practicó la referida visita, la cual se entendió con un tercero, y como resultado de la multireferida visita, se insiste, se fincó contra la contribuyente un crédito fiscal; ciertamente, en dicho citatorio solamente se asentó que la finalidad de requerir la presencia del aludido representante legal, era para el efecto de notificar el oficio número P/501/98 de veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, y que de no aguardar a dicho representante legal el día y la hora precisados en el supracitado citatorio, se procedería en términos de lo dispuesto por el artículo 44, fracción II, del Código Fiscal de la Federación; por tanto, es evidente que el representante legal de la contribuyente no tuvo oportunidad de conocer específicamente cuál sería el objeto de la diligencia administrativa, ni su importancia y trascendencia y, así, tampoco estuvo en aptitud de decidir si estaría o no presente al momento de la visita domiciliaria, no obstante la importancia de la misma y que implicaría la intromisión en su domicilio; en tal virtud, y toda vez que el crédito fiscal fincado contra la contribuyente derivó del resultado de la visita domiciliaria practicada a ésta sin la presencia de su representante legal, no obstante que en el citatorio previo no se especificó que el objeto de la diligencia era entregar la orden y efectuar la aludida visita, es evidente que la autoridad demandada en el juicio de nulidad inobservó lo dispuesto por el citado precepto y, con ello, violó en perjuicio de la empresa contribuyente la garantía de legalidad tutelada por los artículos 14 y 16 constitucionales. En cambio, resulta fundado lo alegado por la parte recurrente, en cuanto a que la sentencia de nulidad pronunciada por la Sala debió ser para efectos y no lisa y llana, en cumplimiento a lo ordenado por los artículos 238, fracción II y 239, fracción III, del Código Fiscal de la Federación. En efecto, los artículos 238 y 239 del Código Fiscal de la Federación establecen: 'Artículo 238. Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales: I. Incompetencia del funcionario que la haya dictado u ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución. II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso. III. Vicios del procedimiento que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada. IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejó de aplicar las debidas. V. Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa podrá hacer valer de oficio, por ser de orden público, la incompetencia de la autoridad para dictar la resolución impugnada y la ausencia total de fundamentación o motivación en dicha resolución. Los órganos arbitrales o paneles binacionales, derivados de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia de prácticas desleales, contenidos en tratados y convenios internacionales de los que México sea parte, no podrán revisar de oficio las causa les a que se refiere este artículo.'. 'Artículo 239. La sentencia definitiva podrá: I. Reconocer la validez de la resolución impugnada. II. Declarar la nulidad de la resolución impugnada. III. Declarar la nulidad de la resolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla, salvo que se trate de facultades discrecionales. IV. Declarar la existencia de un derecho subjetivo y condenar al cumplimiento de una obligación, así como declarar la nulidad de la resolución impugnada. Si la sentencia obliga a la autoridad a realizar un determinado acto o iniciar un procedimiento, deberá cumplirse en un plazo de cuatro meses contados a partir de que la sentencia quede firme. Dentro del mismo término deberá emitir la resolución definitiva, aun cuando hayan transcurrido los plazos señalados en los artículos 46-A y 67 de este código. En el caso de que se interponga recurso, se suspenderá el efecto de la sentencia hasta que se dicte la resolución que ponga fin a la controversia. Siempre que se esté en alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III, del artículo 238 de este código, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa declarará la nulidad para el efecto de que se reponga el procedimiento o se emita nueva resolución; en los demás casos, también podrá indicar los términos conforme a los cuales debe dictar su resolución la autoridad administrativa, salvo que se trate de facultades discrecionales.'. De los numerales transcritos se advierte que al existir una violación formal en los actos administrativos, la Sala debe declarar la nulidad de los actos para el efecto de que se reponga el procedimiento o se emita nueva resolución, subsanando las irregularidades formales en que se incurrió. Ahora bien, en el caso se incumplió con una de las formalidades legales que debe contener el citatorio previo a la visita domiciliaria; de ahí que la Sala debió declarar la nulidad de la resolución con la que culminó el procedimiento fiscal, para el efecto de dejar insubsistente la resolución cuya nulidad se demandó, y reponer el procedimiento a partir de la violación procesal actualizada, esto es, para que se notificara de nueva cuenta la orden de visita domiciliaria y se practicara ésta, y hecho lo anterior, en el momento procesal oportuno se dictara la resolución que legalmente correspondiera; sin embargo, en la especie, la Sala declaró indebidamente la nulidad lisa y llana de la resolución combatida, en virtud de que la razón en que se fincó la declaración de nulidad fue la omisión de requisitos formales y no el indebido ejercicio de las facultades de comprobación de las autoridades fiscales, por ello, es manifiesto que no se analizó el fondo del asunto; de ahí que, se insiste, la Sala debió declarar la nulidad para efectos en los términos apuntados. Sirve de apoyo a lo antes considerado la tesis de jurisprudencia por contradicción número 492, publicada en la página quinientos sesenta y siete del A. al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo I, que literalmente dice: 'SENTENCIAS DE NULIDAD FISCAL PARA EFECTOS. LA FACULTAD QUE EL ARTÍCULO 239, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, OTORGA AL TRIBUNAL FISCAL PARA DICTARLAS, PRESERVA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL. Lo dispuesto en la fracción III, del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, en cuanto a que el Tribunal Fiscal de la Federación puede emitir una sentencia de nulidad para efectos, es decir, indicándole a la autoridad administrativa los lineamientos que debe seguir, resulta, en términos generales, congruente con la especial y heterogénea jurisdicción de que está dotado legalmente ese tribunal, que se matiza, en relación con ciertos actos, como de mera anulación y, en cuanto a otros, de plena jurisdicción, por lo cual debe contar con facultades no sólo para anular las resoluciones definitivas impugnadas, cuando esto sea procedente, sino también para determinar, en ciertos casos, la forma de reparación de la violación cometida por la autoridad administrativa. Además, se identifica que esa disposición legal tiene como propósito fundamental preservar la seguridad jurídica que garantiza el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, brindando certeza a los fallos dictados en ese procedimiento contencioso al informar a la autoridad, cuando tenga que emitir un acto en sustitución del impugnado, el sentido en que debe respetar los derechos del demandante, lo que también evita la promoción interminable de juicios de nulidad respecto de una misma materia pues, estando vinculada la autoridad a proceder en determinada forma, no podrá seguir otro camino que le lleve a una nueva violación a los derechos del gobernado.'. También sirve de apoyo a lo anterior, por las razones que la informan, la tesis de juris prudencia por contradicción número 308, publicada en las páginas trescientos veintiséis y siguiente del A. al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, T.I., que literalmente dice: 'NULIDAD. EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN, CUANDO EXISTA INDEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LOS VISITADORES DENTRO DEL PROCEDIMIENTO FISCALIZADOR. La nulidad de la resolución por vicios de carácter formal, que se configura al actualizarse una omisión dentro del procedimiento fiscalizador, como lo es la indebida identificación de los visitadores o que no se haga constar en el acta respectiva de manera circunstanciada todos los datos relativos al documento de su identificación, encuadra dentro de la fracción III del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, pues constituye un vicio del procedimiento que afecta las defensas del particular y trasciende al sentido de la resolución impugnada, por lo que en términos del último párrafo del artículo 239 del mencionado código, el Tribunal Fiscal de la Federación declarará la nulidad para el efecto de que laautoridad demandada deje insubsistente la resolución reclamada y emita una nueva en la que declare nulo el procedimiento de la visita desde el momento en que se cometió la violación formal, sin que con ello se obligue ni se impida a la autoridad iniciar un nuevo procedimiento a partir de ese momento y de acuerdo con lo establecido por la ley, porque el ejercicio de esta última atribución queda dentro del campo de las facultades discrecionales de la autoridad. La garantía de seguridad jurídica queda resguardada desde el momento en que se deja insubsistente el procedimiento viciado, pero el alcance de esa garantía no se extiende al grado de que no pueda ser objeto de una nueva visita domiciliaria, porque el ejercicio de las facultades fiscalizadoras que son propias de la autoridad derivan de la ley y no de lo señalado en una sentencia de nulidad.'. En estas condiciones, procede revocar la resolución recurrida para el efecto de que la Primera Sala Regional del Centro del Tribunal Fiscal de la Federación deje insubsistente el fallo combatido y dicte otro en su lugar por el que declare la nulidad para efectos de la resolución cuya nulidad se demandó y precise éstos."

QUINTO. El Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al fallar la revisión fiscal RF. 1165/96, en la parte que informa el asunto dijo:

"En cambio, resulta fundado el segundo de los agravios hechos valer, de conformidad con lo siguiente. En efecto, alega la recurrente en dicho agravio, que la S.F. en forma indebida 'interpretó' lo dispuesto en los artículos 237, 238, fracción III y 239, fracción III y último párrafo, del Código Fiscal de la Federación, al haber declarado la nulidad de la resolución impugnada, sin precisar que era para el efecto de que se subsanara la violación formal decretada (consistente en que en la orden de visita no se señalaron los nombres de los impuestos y derechos que los visitadores procederían a su revisión) y se iniciara de nueva cuenta el procedimiento fiscalizador. Los artículos 238, fracción II y 239, fracción III y su último párrafo, del Código Fiscal de la Federación, vigentes a partir del primero de enero de mil novecientos noventa y seis, establecen lo siguiente: 'Artículo 238. Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales: ... II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso.' y 'Artículo 239. La sentencia definitiva podrá: ... III. Declarar la nulidad de la resolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla, salvo que se trate de facultades discrecionales. ... Siempre que se esté en alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III, del artículo 238 de este código, el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa declarará la nulidad para el efecto de que se reponga el procedimiento o se emita nueva resolución; en los demás casos, también podrá indicar los términos conforme a los cuales debe dictar su resolución la autoridad administrativa, salvo que se trate de facultades discrecionales.'. Por su parte, la Sala una vez que declaró fundado el vicio formal hecho valer en el concepto de nulidad antes citado, sostuvo lo siguiente: 'En consecuencia, se declara la nulidad de la resolución administrativa impugnada, para el efecto de que las autoridades dicten otra dejando insubsistente la resolución liquidatoria de impuestos identificada en el resultando primero de este fallo. Sirve de apoyo la jurisprudencia del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, publicada en la Gaceta Número 75, marzo de 1994, que señala: «TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN, CUANDO ESTIME QUE LA AUTORIDAD DEMANDADA VIOLÓ LA LEY, EN PERJUICIO DEL CONTRIBUYENTE, AL EMITIR LA ORDEN DE VISITA DE AUDITORÍA, DEBE DECLARAR LA NULIDAD LISA Y LLANA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y NO PARA EFECTOS.» (se transcribe). Por todo lo antes expuesto y razonado, con fundamento en lo previsto por los artículos 238, fracción II y 239, fracción III, del Código Fiscal de la Federación, se resuelve: De lo anterior, se desprende que le asiste la razón a la recurrente, porque de acuerdo con la causa de ilegalidad decretada, y conforme a lo previsto en las disposiciones legales antes transcritas, la Sala sí estaba obligada a declarar la nulidad de la resolución impugnada, para los efectos señalados por la recurrente, esto es, para el efecto de que las demandadas repusieran el procedimiento iniciado con motivo de la orden de visita, cuyo objeto no se precisó al no especificarse el nombre de los impuestos y derechos materia de revisión, reposición que incluye el que se subsane la violación formal e inicie el procedimiento fiscalizador tal como sostuvo dicha recurrente. En las relacionadas condiciones, al resultar fundado el último de los agravios analizados, procede revocar la sentencia recurrida para el único efecto de que la segunda sección de la Sala Superior del conocimiento, dejando subsistente su declaratoria de nulidad, precise en términos de los artículos 238, fracción II y 239, fracción III, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación en vigor, y lo determinado en esta resolución, los efectos de dicha declaratoria.'."

SEXTO. Finalmente, el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver la revisión fiscal RF. 916/96, sostuvo textualmente, y en la parte que interesa, lo siguiente:

"CUARTO. Los agravios que se hacen valer son fundados. En efecto, le asiste la razón a la recurrente cuando sostiene que las consideraciones vertidas en la sentencia cuestionada debieron llevar a la S.F. a declarar la nulidad para efectos y no en forma lisa y llana. Ciertamente, dicha nulidad fue declarada, como lo destaca quien recurre, por considerarse que la orden de visita que dio origen a la liquidación de impuestos confirmada en la resolución administrativa, omite precisar su objeto, es decir, no señala las contribuciones que se revisarían, lo que encuadra dentro de la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación y no en la fracción IV del citado precepto como lo estimó la S.F., ya que la falta de precisión del objeto en la visita es un vicio formal, por lo que debió declarar la nulidad de la resolución impugnada en los términos expresamente previstos en el artículo 239, último párrafo, del código invocado, lo que lleva a declarar fundados los agravios que se formulan y, por consecuencia, el recurso interpuesto, sin que corresponda a este tribunal señalar tales efectos, pues ello implicaría sustituirse indebidamente en la jurisdicción de la S.F.."

SÉPTIMO. Con el fin de determinar si existe algún punto de contradicción entre los criterios contenidos en las ejecutorias transcritas en los considerandos precedentes, a continuación se precisan las características de los asuntos que les dieron origen.

Así, tenemos que:

A) En el asunto que dio origen al criterio sustentado en la sentencia dictada por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito el uno de febrero del año dos mil dos, al resolver la revisión fiscal 77/2001, inter puesta por el administrador local jurídico de Celaya de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por no estar conforme con la declaratoria de nulidad lisa y llana de la resolución determinante de un crédito fiscal, emitida por la Sala respectiva del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, aquélla señaló lo siguiente:

La diligencia de notificación y ejecución de una orden de visita domiciliaria en la que el citatorio no cumplió con precisar que su objeto es para que el representante legal reciba aquella orden, incumple con lo dispuesto por la fracción II del artículo 44 del Código Fiscal de la Federación, en términos de lo dispuesto por la tesis de jurisprudencia 92/2000, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a fojas 326 y 327, T.X., octubre de 2000, Novena Época, cuyo rubro es: "VISITA DOMICILIARIA. CONFORME AL ARTÍCULO 44, FRACCIÓN II, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN ES REQUISITO DE LEGALIDAD DEL CITATORIO QUE SE ESPECIFIQUE QUE ES PARA RECIBIR LA ORDEN DE VISITA." (el texto de esta tesis aparece transcrito a foja 21 de esta resolución).

En estas condiciones, si el inicio de las facultades de fiscalización de las autoridades ocurre en el momento de la notificación de la orden en los términos del último párrafo del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, y resulta que aquella notificación está viciada, no puede considerarse iniciado procedimiento alguno; consecuentemente, al encontrarse viciado el inicio de la visita domiciliaria efectuada por las autoridades fiscales, por inobservancia del citado precepto, se configura la causal de nulidad prevista en la fracción IV del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, lo que da lugar a la declaratoria de nulidad lisa y llana, de acuerdo con lo establecido por el artículo 239, fracción II, del mismo ordenamiento legal.

B) En el asunto génesis de la ejecutoria dictada por el Quinto Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito el nueve de agosto del año dos mil uno, en la revisión fiscal 57/2001, interpuesta por el administrador local jurídico de Celaya del Servicio de Administración Tributaria de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Sala respectiva del Tribunal Fiscal de la Federación declaró la nulidad lisa y llana de la resolución determinante de un crédito fiscal, por las siguientes razones:

Al encontrarse viciado el inicio de la visita domiciliaria efectuada por las autoridades fiscales, por inobservancia del artículo 44, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, se configura la causal de nulidad prevista en la fracción IV del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, en relación con el artículo 239, fracción II, del mismo ordenamiento, puesto que, en el caso, no se puede considerar iniciado el procedimiento de fiscalización cuando, precisamente, en el citatorio para que el representante legal del visitado esperara la notificación, no se especificó que era para recibir una orden de visita domiciliaria. En consecuencia, al encontrarse la notificación viciada, el procedimiento de que se trata no existe legalmente, así como tampoco la resolución impugnada.

C) En el asunto que originó el criterio sustentado en la ejecutoria dictada por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y seis, en la revisión fiscal 916/96, interpuesta por el administrador de lo Contencioso "2" de la Administración General Jurídica de Ingresos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Sala respectiva del Tribunal Fiscal de la Federación declaró la nulidad lisa y llana de la resolución determinante de un crédito fiscal, por lo siguiente:

Al existir infracción a los artículos 16 constitucional y 38, fracción III, del Código Fiscal de la Federación, porque en la orden de visita domiciliaria de la que deriva la resolución impugnada no se precisó su objeto, se actualiza el supuesto del artículo 238, fracción IV, del citado código, porque al ser nula la orden de visita es nulo todo el procedimiento de fiscalización desde su origen; consecuentemente, no puede decirse que la autoridad fiscal hubiera iniciado sus facultades de comprobación, actualizándose la causa de nulidad prevista en la fracción IV del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación.

D) Por último, en el asunto que dio origen al criterio sustentado en la ejecutoria dictada por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito el once de octubre de mil novecientos noventa y seis, en el toca relativo a la revisión fiscal 1165/96, interpuesta por el administrador de lo Contencioso "2" de la Administración General Jurídica de Ingresos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Sala respectiva del Tribunal Fiscal de la Federación declaró la nulidad lisa y llana de una resolución determinante de un crédito fiscal, por estimar que:

La resolución impugnada deriva de una orden de visita domiciliaria genérica, lo cual contraviene lo dispuesto por el artículo 38 del Código Fiscal de la Federación, así como la tesis de jurisprudencia 40/90, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyo rubro es: "ÓRDENES DE VISITA. DEBEN PRECISAR CLARAMENTE SU OBJETO.", pues omite asentar el nombre de los impuestos y derechos materia de la revisión.

Precisado lo anterior, también cabe señalar que para que exista contradicción de tesis, es necesario que el criterio sostenido por uno de los Tribunales Colegiados al abordar una cuestión jurídica, sea opuesto al sustentado por otro tribunal en el examen de la misma situación, por lo que debe existir un punto en común respecto del cual, lo que uno de ellos afirme, el otro lo niegue en su sentencia.

Al respecto, debe señalarse que los asuntos de los cuales conocieron los Tribunales Colegiados Primero y Quinto del Décimo Sexto Circuito, tienen su origen en juicios de nulidad, en donde, al hacerse valer violaciones de tipo formal en el citatorio para la notificación de una orden de visita que dio origen a una resolución definitiva, la Sala del Tribunal Fiscal en uno de ellos, y el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en el otro, estimaron fundado dicho argumento y declararon la nulidad de la resolución impugnada, y las dos consideraron que la nulidad así declarada debía ser lisa y llana, con fundamento en la fracción IV del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación.

En cada uno de los casos, los Tribunales Colegiados en cita, cuyos criterios son materia de esta contradicción, se pronunciaron respecto de si las sentencias del Tribunal Fiscal debían declarar la nulidad lisa y llana o la nulidad para efectos cuando hubiere resultado fundado el argumento relacionado con violaciones de carácter formal en el citatorio relativo a la notificación de una orden de visita domiciliaria.

En efecto, las posturas contrarias respecto del tema examinado por los mencionados Tribunales Colegiados se basaron en los mismos supuestos, a saber:

1. Un recurso de revisión en el que se reclamó la sentencia definitiva dictada por una Sala del Tribunal Fiscal de la Federación en uno de ellos, y por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en el otro.

2. La expresión de agravios tendentes a demostrar que el artículo 44, fracción II, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación, no impone a las autoridades fiscales la obligación de señalar concretamente en el citatorio que se deja a la persona que se encuentre en el lugar en que se deba efectuar la visita domiciliaria, la leyenda: "para que se entregue la orden de visita", pues además de que dicho precepto no lo exige, éste es referido en el texto del citatorio y de su lectura integral deriva que ante la ausencia del visitado o de su representante legal, el citatorio debe dejarse para que aquéllos conozcan las características del acto administrativo que les incumbe, por ello, basta que en el texto del propio citatorio se indique que es para llevar a cabo una diligencia de orden administrativo para cumplimentar en sus términos el precepto en mención.

3. En los propios agravios, la refutación de la declaratoria de nulidad lisa y llana por parte de la Sala en cuanto al vicio formal en que incurrió el citatorio en los términos apuntados, pues ello actualizaba el supuesto de nulidad para efectos previsto en los artículos 238, fracción II y 239, fracción III, del Código Fiscal de la Federación.

A pesar de basarse en similares hechos y de concluir que el diverso artículo 44, fracción II, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación, sí establece la obligación de la autoridad fiscal de precisar en el citatorio que es con la finalidad de que el contribuyente o su representante legal reciban la orden de visita, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito sostuvo que el acto que origina el procedimiento de fiscalización es la notificación de la orden de visita domiciliaria, por lo que si ese acto está viciado, el procedimiento no existe; en consecuencia, no puede obligarse a la autoridad a ejercer sus facultades de comprobación, puesto que previo a ese acto no concurre ningún otro que origine el mencionado procedimiento de fiscalización; por consiguiente, la nulidad no puede tener efectos por más que haya sido declarada con fundamento en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, porque este dispositivo tiene como principio un acto de ejecución forzosa para la autoridad y no discrecional, como lo es el inicio del mencionado procedimiento; por tanto, se actualizó el supuesto de excepción previsto en el artículo 239, fracción III, del ordenamiento citado; mientras que el Quinto Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito sostuvo lo contrario, es decir, que el acto administrativo con esas características produce la nulidad de la resolución impugnada para efectos, en términos de la fracción II del artículo 238, en relación con el diverso 239, fracción III, del mencionado ordenamiento, puesto que se trata de un vicio formal del acto, ello tomando en consideración que la nulidad afecta al acto por la omisión de los requisitos formales y no por el debido o indebido ejercicio de las facultades de comprobación de las autoridades.

La síntesis anterior deriva de la transcripción de las consideraciones sustentadas por dichos órganos jurisdiccionales, ya que el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito, al fallar el recurso de revisión fiscal 77/2001, el uno de febrero del año dos mil dos, transcrita en el considerando tercero de la presente resolución, dijo que el agravio planteado por la autoridad era infundado, porque el acto que origina el procedimiento de fiscalización es la notificación de la orden de visita domiciliaria; por tanto, si ese acto está viciado, el procedimiento no existe, luego entonces, no puede obligarse a la autoridad a ejercer sus facultades de comprobación, pues no existe ningún otro acto que origine el procedimiento de fiscalización; de esta forma, la nulidad de la resolución impugnada no puede ser para efectos, en términos de lo dispuesto por la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, porque este dispositivo tiene como base un procedimiento de fiscalización cuyo inicio es válido y cuando el acto que deba regularizarse sea de ejecución forzosa para la autoridad y no discrecional, como lo es el inicio del mencionado procedimiento. En consecuencia, se actualizó la excepción prevista en el artículo 239, fracción III, del código citado, que se refiere a los actos que no cumplan las formalidades previstas en la ley y deriven de facultades discrecionales de la autoridad, como en la especie. Para llegar a la anterior conclusión, el Tribunal Colegiado hizo suyos los razonamientos contenidos en la tesis de jurisprudencia 89/99, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a fojas 330, T.I., compilada en el A. al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, que aplicó exactamente al caso y que a continuación sólo se reproduce su rubro porque el texto ya fue transcrito a fojas 27 a 28 de este fallo: "ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA. LA NULIDAD DECRETADA POR VICIOS FORMALES EN SU EMISIÓN, DEBE SER DECLARADA CON FUNDAMENTO EN LA PARTE FINAL DE LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 239 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.".

Por su parte, el Quinto Tribunal Colegiado del mismo circuito al resolver la revisión fiscal 57/2001 el nueve de agosto del año dos mil unodeterminó, como se observa en la transcripción de dicha sentencia realizada en el considerando cuarto de la presente resolución, que al ser requisito legal el que la autoridad fiscal especifique en el citatorio el motivo del oficio que se pretende notificar, la nulidad debe ser para efectos cuando dicho requisito se omita, en términos de lo previsto en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, en relación con el diverso 239, fracción III, del mencionado ordenamiento, ello tomando en consideración que la nulidad por omisión de los requisitos formales afecta al acto de citación y no el debido o indebido ejercicio de las facultades de comprobación de las autoridades; por tanto, es manifiesto que no se analizó el fondo del asunto. Para apoyar las consideraciones apuntadas, el Tribunal Colegiado citó las tesis de jurisprudencia visibles a fojas 567 y 326, Tomos I y III, respectivamente, compiladas en el A. al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, de las que sólo se reproducen los rubros porque su texto ya fue transcrito a fojas 54 a 57 de esta ejecutoria: "SENTENCIAS DE NULIDAD FISCAL PARA EFECTOS. LA FACULTAD QUE EL ARTÍCULO 239, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, OTORGA AL TRIBUNAL FISCAL PARA DICTARLAS, PRESERVA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL." y "NULIDAD. EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN, CUANDO EXISTA INDEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LOS VISITADORES DENTRO DEL PROCEDIMIENTO FISCALIZADOR.".

Como se aprecia, aun cuando las condiciones genéricas de los asuntos son similares, los tribunales llegaron a conclusiones diferentes en cuanto al punto jurídico relativo a si se debe declarar la nulidad lisa y llana o para efectos cuando el citatorio correspondiente a la notificación de una orden de visita domiciliaria contiene vicios formales; por tanto, se debe estimar que sí existe contradicción de tesis, cuyo tema se reduce a delimitar si la omisión del requisito legal del citatorio, consistente en la fijación clara de que la cita al contribuyente o representante legal es para la recepción de una orden de visita domiciliaria, cuyo vicio formal actualizó el supuesto previsto en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, deriva de una facultad discrecional o no, pues de resultar cierto confirmaría, en su caso, la excepción a la regla relativa a la declaratoria para efectos prevista en la fracción III y en el último párrafo del artículo 239 del ordenamiento en cita.

Importa destacar que en el tema propuesto no está el definir si el vicio legal que contiene el citatorio actualiza el supuesto de nulidad previsto en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, pues en esta parte no existe contradicción de criterios, ya que los Tribunales Colegiados coinciden en que en este evento la violación formal descrita encuadra en aquella hipótesis normativa, aun cuando el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito no lo mencionó textualmente, pues del tenor de las consideraciones expuestas en la ejecutoria relativa así se desprende, puesto que en ellas, además, se indica que la tesis de jurisprudencia 89/99 sostenida por la Segunda Sala del Alto Tribunal, cuyos rubro y texto aparecen transcritos a fojas 27 a 28 de esta ejecutoria, resultó exactamente aplicable al caso estableciendo los puntos coincidentes, por lo que si en aquella tesis se precisa que las violaciones de tipo formal existentes en un acto administrativo encuadran en el supuesto previsto en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, consecuentemente, cabe concluir que tal hipótesis normativa fue actualizada por el órgano colegiado en su sentencia; de lo que resulta que es común denominador en todos los casos que la violación formal alegada estriba en que los dos Tribunales Colegiados la encuadraron en el precepto últimamente citado, resultando la inexistencia, en este punto, de contradicción de criterios.

Con la salvedad anterior, debe reiterarse que sí existe la contradicción de tesis denunciada entre lo sustentado por el Primero y Quinto Tribunales Colegiados del Décimo Sexto Circuito, en relación con el tipo de nulidad que debe declarar el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, tratándose del vicio formal del citatorio antes precisado.

Como apoyo, se cita el contenido de las tesis sustentadas por las anteriores Tercera y Cuarta S. de este Alto Tribunal, publicadas en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XI, febrero de 1993, página 7 y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Número 58, octubre de 1992, página 22, que respectivamente dicen:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA. Los artículos 107 fracción XIII constitucional y 197-A de la Ley de Amparo, previenen la contradicción de tesis como una forma o sistema de integración de jurisprudencia. Así, siendo la tesis el criterio jurídico de carácter general que sustenta el órgano jurisdiccional al examinar un punto de derecho controvertido en el asunto que se resuelve, para que exista dicha contradicción es indispensable que se presente una oposición de criterios en torno a un mismo problema jurídico, de tal suerte que, interpretando y fundándose los tribunales en iguales o coincidentes disposiciones legales, uno afirme lo que otro niega o viceversa. De no darse estos supuestos es manifiesta la improcedencia de la contradicción que al respecto se plantee."

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o de la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

OCTAVO. Por otra parte, del análisis integral tanto de los antecedentes como de las ejecutorias pronunciadas, respectivamente, en las revisiones fiscales 1165/96 y 916/96 por los Tribunales Colegiados Quinto y Sexto, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito, deriva que el tema examinado no se encuentra en igual situación jurídica respecto al analizado por los otros dos Tribunales Colegiados, pues si bien el criterio de los tribunales anteriormente citados fue emitido con motivo de una revisión fiscal interpuesta por una autoridad de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, al estar inconforme con la nulidad declarada en una sentencia definitiva emitida por una Sala del Tribunal Fiscal de la Federación, respecto de una resolución determinante de un crédito fiscal, lo cierto es que no se trata de la misma materia que los asuntos antecedentes de los criterios en oposición detallados en el considerando que antecede, toda vez que la resolución cuya nulidad fue demandada ante aquel tribunal consistió en que la orden de visita domiciliaria, origen de aquella resolución, era genérica al no especificar los nombres de los impuestos materia de la visita y en la sentencia dictada por dicho Tribunal Fiscal se consideró que en ese caso la nulidad de la resolución impugnada era lisa y llana.

Al respecto, el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito estimó, según se desprende de la ejecutoria transcrita en el considerando quinto de este fallo, que contrario a lo afirmado por la S.F., la nulidad de la resolución impugnada debió ser para efectos, en términos de lo dispuesto por los artículos 238, fracción II y 239, fracción III, ambos del Código Fiscal de la Federación, los que consistieron en que se subsanara la mencionada violación formal y se iniciara el procedimiento de fiscalización nuevamente.

Por su parte, el Sexto Tribunal Colegiado de la misma materia y circuito señaló, según se advierte de la ejecutoria relativa reproducida en el considerando sexto de este fallo, que el vicio formal antes precisado contenido en la orden de visita domiciliaria, actualizaba los supuestos previstos en los artículos 238, fracción II, en relación con el diverso 239, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación, por ello, la nulidad de la resolución impugnada fue para efectos que correspondió determinar a la S.F..

Las anteriores precisiones hacen evidente que en la solución de los recursos de revisión fiscal referidos se abordaron hipótesis diversas a las pro puestas ante los Tribunales Colegiados Primero y Quinto, ambos del Décimo Sexto Circuito pues, según se expuso, en sus fallos el pronunciamiento versó sobre si la omisión del requisito legal del citatorio consistente en la fijación clara de que la citación al visitado o su representante es para la recepción de una orden de visita domiciliaria, vicio que actualizó la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, deriva de una facultad discrecional o no, ello con el fin de delimitar si la nulidad de la resolución impugnada debe o no precisar efectos, en términos de lo dispuesto por la fracción III del artículo 239 del ordenamiento en cita; en cambio, en el asunto resuelto por los Tribunales Colegiados Quinto y Sexto, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito, la litis consistió en delimitar si la nulidad de la resolución impugnada debía o no precisar efectos al derivar de una orden de visita genérica. Por tanto, es evidente que no se analizaron los mismos elementos de la cuestión jurídica y, en consecuencia, los Tribunales Colegiados últimamente citados no sostuvieron criterios discrepantes respecto de los sustentados por los Tribunales Colegiados Primero y Quinto del Décimo Sexto Circuito en las ejecutorias antes examinadas, por lo cual debe declararse que en la especie no existe contradicción de tesis.

NOVENO. Habiéndose determinado que sí existe contradicción de tesis sobre la cuestión jurídica examinada por los Tribunales Colegiados Primero y Quinto, ambos del Décimo Sexto Circuito, conforme a lo precisado en el considerando séptimo de esta ejecutoria, este órgano jurisdiccional considera que debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia el criterio que a continuación se precisa, con base en las consideraciones que enseguida se exponen.

Delimitado el estudio de la contradicción de tesis a definir, si la omisión del requisito legal del citatorio consistente en la fijación clara y precisa de su objeto, esto es, para recibir una orden de visita domiciliaria, vicio formal que actualizó el supuesto de la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, deriva de una facultad discrecional o no, pues de resultar cierto confirmará, en su caso, la excepción a la regla relativa a la declaratoria para efectos prevista en la segunda parte de la fracción III y último párrafo del artículo 239 del ordenamiento en cita.

Como se ha señalado, los juicios de nulidad que dieron origen a la presente contradicción tuvieron como punto de partida la emisión de una resolución definitiva determinatoria de un crédito fiscal, donde el citatorio al contribuyente o a su representante legal dejado a la persona que se encontraba en el domicilio del visitado, no precisaba que el acto administrativo, objeto del citatorio, era para la recepción de una orden de visita domiciliaria, por lo que, en los dos casos, se alegó que se actualizó una violación de carácter formal, violación que al resultar fundada, trajo como consecuencia la declaratoria de nulidad por parte de las S. del Tribunal Fiscal de aquella resolución y la adopción, por parte de los Tribunales Colegiados, de las posturas que hoy se confrontan.

Resulta necesario entonces, como primer paso, conocer cuál es la base legal que impone la obligación a las autoridades fiscales de precisar el objeto del citatorio que se deje al contribuyente o a su representante legal tratándose de visitas domiciliarias, para después examinar el precepto que fija los lineamientos a que debe sujetarse la autoridad para tener por iniciadas las facultades de comprobación, pues el examen de esta cuestión sustentará el criterio adoptado por este órgano colegiado en cuanto a la nulidad que el tribunal contencioso en comento deberá declarar.

Así, se tiene que el artículo 44, fracción II, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación, es del tenor literal siguiente:

"Artículo 44. En los casos de visita en el domicilio fiscal, las autoridades fiscales, los visitados, responsables solidarios y los terceros estarán a lo siguiente:

"...

(Reformada, D.O.F. 31 de diciembre de 1982)

"II. Si al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia, no estuviere el visitado o su representante, dejarán citatorio con la persona que se encuentre en dicho lugar para que el mencionado visitado o su representante los esperen a hora determinada del día siguiente para recibir la orden de visita; si no lo hicieren, la visita se iniciará con quien se encuentre en el lugar visitado."

En relación con el precepto antes transcrito, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 46/2000 en sesión de veintidós de septiembre del año dos mil, por unanimidad de cinco votos, precisó que en él se regula el proceder de la autoridad visitadora cuando no se encuentre el visitado o su representante legal al presentarse los visitadores al lugar donde debe practicarse la diligencia, caso en el cual deberán dejarles citatorio para hora determinada del día siguiente para que reciban la orden de visita, diligencia que se iniciará aun cuando no acudan a la cita relativa. Dicho precepto, al referirse a las visitas domiciliarias que la autoridad puede practicar a los particulares para verificar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, se encuentra sujeto a lo dispuesto por el diverso 16 constitucional que establece el derecho subjetivo elevado a la categoría de garantía individual de inviolabilidad domiciliaria. Al respecto, en la mencionada ejecutoria se señaló que una visita domiciliaria se constituye como un acto de molestia que para llevarse a cabo debe satisfacer ciertos requisitos, tales como que la orden respectiva debe ser por escrito, emitida por autoridad competente, fundada y motivada; acto de molestia que aplicado a la materia fiscal, adicionalmente, debe contener los requisitos que la ley de la materia dispone, esto es, los previstos en los artículos 38 y 43 del Código Fiscal de la Federación consistentes en: expresar el nombre del visitado, el lugar a inspeccionar y el objeto de la visita, requisitos que de no cumplirse hacen ilegal la orden de visita de que se trata.

Por lo demás, los requisitos que deben contener las órdenes de visita domiciliaria han sido precisados por la propia Segunda Sala de este Alto Tribunal, cuya transcripción se estima necesaria para el examen de la materia propuesta.

"VISITA DOMICILIARIA, ORDEN DE. REQUISITOS QUE DEBE SATISFACER. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 constitucional la orden de visita domiciliaria expedida por autoridad administrativa debe satisfacer los siguientes requisitos: 1. Constar en mandamiento escrito; 2. Ser emitida por autoridad competente; 3. Expresar el nombre de la persona respecto de la cual se ordena la visita y el lugar que debe inspeccionarse; 4. El objeto que persiga la visita; y 5. Llenar los demás requisitos que fijan las leyes de la materia. No es óbice a lo anterior lo manifestado en el sentido de que las formalidades que el precepto constitucional de mérito establece se refieren únicamente a las órdenes de visita expedidas para verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales pero no para las emitidas por autoridad administrativa, ya que en la parte final del párrafo segundo de dicho artículo se establece, en plural '... sujetándose en estos casos a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos" y evidente mente se está refiriendo tanto a las órdenes de visitas administrativas en lo general como a las específicamente fiscales, pues, de no ser así, la expresión se habría producido en singular." (Séptima Época, Segunda Sala, A. al Semanario Judicial de la Federación de 1995, T.I., Parte SCJN, página 126).

"ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA, REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LAS. De conformidad con lo establecido por la fracción II del artículo 16 constitucional y por la fracción III del artículo 38 del Código Fiscal de la Federación, tratándose de las órdenes de visita que tengan por objeto verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, por un principio lógico y de seguridad jurídica, deben estar fundadas y motivadas y expresar el objeto o propósito de que se trate; requisitos para cuya completa satisfacción es necesario que se precisen en dichas órdenes, expresando por su nombre los impuestos de cuyo cumplimiento las autoridades fiscales pretenden verificar, pues ello permitirá que la persona visitada conozca cabalmente las obligaciones a su cargo que se van a revisar y que los visitadores se ajusten estrictamente a los renglones establecidos en la orden. Sólo mediante tal señalamiento, por tratarse de un acto de molestia para el gobernado, se cumple con el requerimiento del artículo 16 constitucional, consistente en que las visitas deben sujetarse a las formalidades previstas para los cateos, como es el señalar los objetos que se buscan, lo que, en tratándose de órdenes de visita se satisface al precisar por su nombre los impuestos de cuyo cumplimiento se trate. Adoptar el criterio contrario impediría, además, al gobernado cumplir con las obligaciones previstas en el artículo 45 del Código Fiscal de la Federación." (Octava Época, Segunda Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 68, agosto de 1993, página 13).

"ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA, SU OBJETO. Acorde con lo previsto en el artículo 16 constitucional, así como con su interpretación realizada por esta Suprema Corte en las tesis jurisprudenciales cuyos rubros son: 'VISITA DOMICILIARIA, ORDEN DE. REQUISITOS QUE DEBE SATISFACER.' (tesis 183, página 126, T.I., Segunda Sala, compilación de 1995) y 'ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA, REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LAS.' (tesis 509, página 367, T.I., Segunda Sala, compilación de 1995), que toman en consideración la tutela de la inviolabilidad del domicilio y la similitud establecida por el Constituyente, entre una orden de cateo y una de visita domiciliaria, cabe concluir que el objeto no sólo debe concebirse como propósito, intención, fin o designio, que dé lugar a la facultad comprobatoria que tienen las autoridades correspondientes, sino también debe entenderse como cosa, elemento, tema o materia, esto es, lo que produce certidumbre en lo que se revisa; con base en esto último, el objeto de la orden de que se trata no debe ser general, sino determinado, para así dar seguridad al gobernado y, por ende, no dejarlo en estado de indefensión. Por tanto, la orden que realiza un listado de contribuciones o cualquier otro tipo de deberes fiscales que nada tenga que ver con la situación del contribuyente a quien va dirigida, la torna genérica, puesto que deja al arbitrio de los visitadores las facultades de comprobación, situación que puede dar pauta a abusos de autoridad, sin que obste a lo anterior la circunstancia de que el visitador únicamenterevise las contribuciones a cargo del contribuyente como obligado tributario directo, porque en ese momento ya no se trata del contenido de la orden, sino del desarrollo de la visita, en la inteligencia de que la práctica de ésta debe sujetarse únicamente a lo señalado en la orden y no a la inversa. Esta conclusión, sin embargo, no debe llevarse al extremo de exigir a la autoridad que pormenorice o detalle el capitulado o las disposiciones de las leyes tributarias correspondientes, porque tal exageración provocaría que con una sola circunstancia que faltara, el objeto de la visita se considerara impreciso, lo cual restringiría ilegalmente el uso de la facultad comprobatoria, situación que tampoco es la pretendida por esta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Es necesario precisar que las anteriores consideraciones única mente son válidas tratándose de órdenes de visita para contribuyentes registrados, pues sólo de ellos la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con su registro de alta, sabe qué contribuciones están a su cargo, situación que es distinta de los casos de contribuyentes clandestinos, es decir, aquellos que no están inscritos en el Registro Federal de Contribuyentes porque, en estos casos, la orden necesariamente debe ser general, pues no se sabe qué contribuciones están a cargo del destinatario de la orden. También debe señalarse que las contribuciones a cargo del sujeto pasivo, no sólo conciernen a las materiales o de pago, sino igualmente a las formales o cualquier otro tipo de deber tributario y, por tanto, debe entenderse por obligado tributario, no solamente al causante o contribuyente propiamente dicho, sino también a los retenedores, responsables solidarios y cualquier otro sujeto que a virtud de las normas tributarias tenga que rendir cuentas al fisco." (Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.V., diciembre de 1997, página 333).

De los anteriores criterios deriva la importancia que la orden de visita domiciliaria y su conocimiento tiene para el gobernado visitado, pues su ejecución afectará la esfera jurídica de aquél en todo lo inherente al cumplimiento de las disposiciones fiscales, por tal motivo, el legislador, en el artículo 44, fracción II, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación estableció que ante la ausencia del visitado o su representante cuando los visitadores se presenten al lugar donde deba practicarse la visita, deberá dejarse citatorio para que los esperen a hora determinada del día siguiente para recibir la orden de visita, pues tal citatorio persigue el conocimiento cierto de dicha orden por el interesado para que, si lo estima pertinente, esté presente en la práctica de la visita, de lo que se desprende la necesidad de que en el citatorio se especifique que es para la notificación de una orden de visita y no sólo para llevar a cabo una diligencia administrativa.

Es fundatoria de lo anterior la tesis de jurisprudencia 2a./J. 92/2000, visible a fojas 326, T.X., octubre de 2000, Novena Época, compilada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo rubro es: "VISITA DOMICILIARIA. CONFORME AL ARTÍCULO 44, FRACCIÓN II, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN ES REQUISITO DE LEGALIDAD DEL CITATORIO QUE SE ESPECIFIQUE QUE ES PARA RECIBIR LA ORDEN DE VISITA." (el texto aparece reproducido a fojas 21 a 23 de esta ejecutoria).

Ahora bien, precisado el dispositivo legal que obliga a la autoridad fiscal a señalar en el citatorio el tipo de diligencia administrativa para la cual se cita al contribuyente o representante legal, es decir, para recibir la orden de visita domiciliaria, así como las consecuencias que ésta produce en la esfera jurídica del gobernado, conforme a lo señalado en las tesis transcritas, y debido a que el estudio del tema propuesto amerita del examen de los efectos que en ciertos casos las S. del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa deben imprimir a las sentencias que dictan, a continuación se transcriben los artículos 238, fracción II y 239, fracción III, así como su último párrafo, del Código Fiscal de la Federación, cuyos supuestos determinan algunos de los casos en los cuales las sentencias del tribunal en comento deben precisar los efectos y disponen su excepción.

"Artículo 238. Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales: ... II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, que afecten las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación y motivación, en su caso."

"Artículo 239. La sentencia definitiva podrá: ... III. Declarar la nulidad de la resolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla, salvo que se trate de facultades discrecionales. ... Siempre que se esté en alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III, del artículo 238 de este código, el Tribunal Fiscal de la Federación declarará la nulidad para el efecto de que se reponga el procedimiento o se emita nueva resolución; en los demás casos, también podrá indicar los términos conforme a los cuales debe dictar su resolución la autoridad administrativa, salvo que se trate de facultades discrecionales."

En relación con este tema, resulta conveniente destacar la importancia que tiene el hecho de que en una sentencia dictada en el procedimiento contencioso, se declare la nulidad "para efectos" o "lisa y llana" de la resolución combatida.

La razón principal por la que resulta importante esta declaratoria, radica en la oportunidad o posibilidad de que, con base en esa determinación, se le conceda a la autoridad emisora del acto para reiterar éste, o bien, la imposibilidad que surja de la declaratoria para hacerlo, es decir, tiene que ver con el ejercicio de las facultades de las autoridades fiscales para realizar, dentro del marco constitucional y legal correspondientes, conductas tendentes a irrumpir en la esfera jurídica del gobernado que puedan producir consecuencias de derecho con cargo a éste.

En este aspecto y para mejor comprensión de la posición adoptada, se estima preciso conocer la génesis y evolución del procedimiento contencioso administrativo encargado al hoy Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contra dicción de tesis 2/97 en sesión de veintinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, por unanimidad de once votos, analizó la naturaleza de las sentencias dictadas por el entonces Tribunal Fiscal de la Federación, así como el modelo adoptado por el Código Fiscal de la Federación de jurisdicción contencioso administrativo, de acuerdo con la competencia de que se ha dotado al referido tribunal, hoy con la denominación apuntada, y que lo constituye, en algunos casos, como tribunal de mera anulación y, en otros, como de plena jurisdicción, a fin de restaurar el orden jurídico y preservar la seguridad jurídica de los gobernados, ello teniendo presente que, si bien la denominación actual del Tribunal Fiscal de la Federación es la mencionada, ello no incide en el modelo de jurisdicción contencioso administrativo que enseguida se expondrá, debido a que en ese aspecto la legislación vigente en el momento en que sucedieron los hechos de los asuntos que rigen los criterios en oposición (mil novecientos noventa y nueve y dos mil) no ha variado.

"SÉPTIMO. ... Para lograr tal propósito es menester destacar que el texto fundamental del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, aun con sus recientes reformas, establece en sus tres fracciones el sentido en que deberán pronunciarse las sentencias dictadas por el Tribunal Fiscal de la Federación, el cual podrá ser reconociendo la validez de la resolución impugnada, declarando su nulidad absoluta (lisa y llana), o bien, declarando la nulidad para efectos. Con relación a esos diversos sentidos, es preciso señalar, en primer lugar, que la sentencia de validez de la resolución impugnada implica el reconocimiento jurisdiccional de que dicha validez siempre existió, inclusive mientras se decidía la impugnación de nulidad en el juicio contencioso administrativo. En cambio, la nulidad absoluta prevista en la fracción II, implica dejar sin efectos jurídicos la resolución impugnada y, como consecuencia, que la autoridad emisora se abstenga de realizar cualquier acto de aplicación o ejecución de dicha resolución, debiéndose abstener, también, de reiterarla dentro del mismo contexto específico del que provino. Tratándose de la nulidad prevista en la fracción III, la autoridad administrativa, ya habiendo dejado sin efecto el acto impugnado, puede verse obligada a realizar determinados actos, según las peculiaridades del asunto resuelto. Los principales antecedentes legislativos de esta nulidad para efectos, son los siguientes: En la Ley de Justicia Fiscal publicada en el Diario Oficial de la Federación del treinta y uno de agosto de mil novecientos treinta y seis, que entró en vigor el primero de enero de mil novecientos treinta y siete, sobre el sentido de las sentencias del juicio contencioso administrativo, se estableció en el artículo 58, lo siguiente: 'Artículo 58. Cuando la sentencia declare la nulidad y salvo que se limite a mandar reponer el procedimiento o a reconocer la ineficacia del acto en los casos de la fracción VII del artículo 14 (nulificación por la Secretaría de Hacienda de una decisión administrativa favorable al particular), indicará de manera concreta en qué sentido debe dictar su nueva resolución la autoridad fiscal. Entretanto que ésta no se pronuncie, continuará en vigor la suspensión del procedimiento administrativo que haya sido decretado dentro del juicio.'. El Código Fiscal de mil novecientos treinta y ocho, sobre los fallos en comento, expresaba en su artículo 204: 'Artículo 204. Cuando la sentencia declare la nulidad y salvo que se limite a mandar reponer el procedimiento o a reconocer la ineficacia del acto en los casos de la fracción VII del artículo 160 (resolución favorable a un particular), indicará las bases conforme a las cuales debe dictar su nueva resolución la autoridad fiscal. Entretanto que ésta no se pronuncie, continuará en vigor la suspensión del procedimiento administrativo que haya sido decretada dentro del juicio.'. Bajo la misma línea, el Código Fiscal de mil novecientos sesenta y siete señalaba en su artículo 230 lo siguiente: 'Artículo 230. Cuando la sentencia declare la nulidad y salvo que se limite a mandar reponer el procedimiento o a reconocer la ineficacia del acto en los casos en que la autoridad haya demandado la anulación de una resolución favorable a un particular, indicará los términos conforme a los cuales debe dictar su nueva resolución la autoridad fiscal.'. A su vez, en el Código Fiscal de la Federación de mil novecientos ochenta y uno, en el artículo 239 establecía: 'Artículo 239. La sentencia definitiva podrá: I. Reconocer la validez de la resolución impugnada. II. Declarar la nulidad de la resolución impugnada. III. Declarar la nulidad de la resolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla, salvo que se trate de facultades discrecionales. Si la sentencia obliga a la autoridad a realizar un determinado acto, o iniciar un procedimiento, deberá cumplirse en un plazo de cuatro meses. En caso de que se interponga recurso, se suspenderá el efecto de la sentencia hasta que se dicte la resolución que ponga fin a la controversia.'. De los antecedentes precisados se infiere que la disposición de declarar la nulidad para efectos de la resolución impugnada en el juicio contencioso administrativo, nació con el juicio mismo, al establecerse en el citado artículo 58 de la Ley de Justicia Fiscal, la obligación del tribunal de que al declarar la nulidad de la resolución impugnada, indicara de manera concreta en qué sentido debería dictar la autoridad fiscal su nueva resolución; para corroborar este aserto, debe tenerse en cuenta que en la exposición de motivos de esa legislación que entró en vigor el primero de enero de mil novecientos treinta y siete, se manifestó lo siguiente: 'El contencioso que se regula será lo que la doctrina conoce con el nombre de contencioso de anulación. Será el acto y a lo sumo el órgano, el sometido a la jurisdicción del tribunal, no el Estado como persona jurídica. El tribunal no tendrá otra función que la de reconocer la legalidad o la de declarar la nulidad de actos o procedimiento. Fuera de esa órbita, la administración pública conserva sus facultades propias y los tribunales federales, y concreta mente la Suprema Corte de Justicia, su competencia para intervenir en todos los juicios en que la Federación sea parte. Derivada del carácter del juicio son las causas que la ley fija para esa anulación. En la generalidad de los casos dichas causas suponen violación de la ley, ya en cuanto a la competencia o en cuanto a la forma o en cuanto a la norma aplicada o que debió aplicarse en el fondo. Sólo para las sanciones se autoriza la anulación por desvío de poder, esto es, por abandono de las reglas que, aunque no expresamente fijadas en la ley, van implícitas cuando la ley concede una facultad discrecional. Se ha circunscrito la anulación por desvío de poder a las sanciones, porque es ahí en donde la necesidad del acatamiento a las reglas implícitas antes dichas aparece con claridad en el derecho tributario mexicano, puesto que en la materia de impuestos las autoridades normalmente no obran ejerciendo facultades discrecionales, sino cumpliendo preceptos expresos de las leyes.'. Esta parte de la exposición de motivos de la Ley de Justicia Fiscal podría arrojar, como primera impresión, que el legislador adoptó el modelo de jurisdicción contencioso administrativo de mera anulación (conocido en Francia como recurso por exceso de poder o contencioso objetivo), cuya finalidad no es tutelar el derecho subjetivo del accionante sino restablecer el orden jurídico violado, es decir, su propósito es controlar la legalidad del acto y tutelar el derecho objetivo, limitándose la sentencia a anular el acto impugnado ante el tribunal por vicios de legalidad tales como la incompetencia del funcionario emisor, la inobservancia de formas y procedimientos para la emisión del acto, la violación de la ley o el desvío de poder. Esa impresión no es exacta, pues el dato apuntado requiere de ser complementado con el análisis de la competencia originalmente atribuida al Tribunal Fiscal, en la que se incluye ron materias reservadas en lo general al modelo contencioso de plena jurisdicción (por el cual se obliga al tribunal a conocer y decidir en toda su extensión la reparación del derecho subjetivo del actor lesionado por el acto impugnado, teniendo el alcance no sólo de anular el acto, sino también de fijar los derechos del recurrente y condenar a la administración a restablecer y hacer efectivos tales derechos), según se observa del siguiente apartado de la exposición de motivos en comento: '... El tribunal pronunciará tan sólo fallos de nulidad de las resoluciones impugnadas; pero con el fin de evitar los inconvenientes que presenta ahora la ejecución de las sentencias de amparo, que también son fallos de nulidad, y que frecuentemente se prolongan a través de una o varias quejas en las que en forma escalonada el tribunal judicial va controlando la ejecución de sus sentencias, en la ley se establece que el fallo del Tribunal Fiscal que declare una nulidad, indicará de manera concreta en qué sentido debe dictar una nueva resolución la autoridad fiscal ... Los juicios serán en todo caso de nulidad normalmente simples juicios declarativos (casos de oposición y de instancia de la Secretaría de Hacienda). En otros, llevarán implícita la posibilidad de una condena (negativas de devolución).'. A lo anterior se suman las reformas del treinta de diciembre de mil novecientos cincuenta y uno y veintinueve de diciembre de mil novecientos sesenta y uno, por virtud de las cuales se adicionó el artículo 160 del Código Fiscal relativo a la competencia del tribunal, incluyendo en ella el conocimiento de las resoluciones que redujeran o negaran las pensiones y las prestaciones sociales concedidas por las leyes de la materia en favor de los miembros del Ejército y la Armada Nacional y de sus familiares o derechohabientes, con cargo a la Dirección de Pensiones Militares o el erario federal. Al tenor de lo precisado, debe concluirse que la Ley de Justicia Fiscal no trasplantó en sus exactos términos el modelo del contencioso de mera anulación, ni tampoco el de plena jurisdicción, sino que dio nacimiento más bien a una jurisdicción híbrida. Entonces, dada la diversidad de materias de las cuales conoce el Tribunal Fiscal de la Federación dependerá de cada caso en particular, que se pueda establecer si la actuación de dicho tribunal se ajusta al modelo contencioso de anulación (en donde la labor del Juez consiste únicamente en determinar la regularidad del acto administrativo) o al contencioso de plena jurisdicción (en donde se precisa la existencia y medida de un derecho subjetivo del particular), repercutiendo ello en el pronunciamiento de sentencia de nulidad para efectos. La diversa competencia del Tribunal Fiscal de la Federación aparecía establecida en el artículo 23 de la abrogada Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación, y ahora en el artículo 11 de la ley vigente a partir del primero de enero de mil novecientos noventa y seis ... Congruente con esa jurisdicción híbrida, por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y dos, se adicionó el cuestionado último párrafo de la fracción III del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, vigente del primero de enero de mil novecientos ochenta y tres al primero de enero de mil novecientos noventa y seis, que establece: 'El Tribunal Fiscal de la Federación declarará la nulidad para el efecto de que se emita una nueva resolución cuando se esté en alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III y en su caso V, del artículo 238 de este código.'. Dicha reforma obedeció a razones de política legislativa relacionadas a la suspensión o interrupción del cómputo para la extinción de facultades del fisco vía caducidad, según se observa de la exposición de motivos de la iniciativa presidencial que dice: 'Se precisa que el plazo de extinción de las facultades de comprobación de las autoridades fiscales no está sujeto a interrupción ni a suspensión, salvo cuando se interponga el recurso de nulidad de notificaciones y en correlación con la propuesta de reforma que se hace del artículo que fija los efectos de las sentencias del Tribunal Fiscal de la Federación, se elimina la posibilidad de que el plazo de extinción de facultades, en los casos en que una resolución fuera anulada por vicios formales en su expedición, se comenzara a computar nuevamente a partir de la fecha en que se notificara la resolución que dio fin a la controversia. Esta modificación atiende a las recomendaciones de diversos sectores ... Se precisa que el Tribunal Fiscal de la Federación en la sentencia definitiva deberá ordenar que la autoridad emita una nueva resolución siempre que se declare nula la que se impugnó por haberse demostrado incompetencia, omisión de las formalidades legales o vicios en el procedimiento que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada, o por falta de fundamentación, o motivación. Esta modificación es consecuencia de la que se efectúa al artículo que regula la caducidad y responde a las sugerencias hechas por diversos sectores.'. En la discusión y aprobación del proyecto, la Cámara de Diputados sustituyó lamención de la fracción I del artículo 238, por la V, señalando: 'Cabe hacer notar que esta comisión, modificando la iniciativa ha considerado conveniente eliminar la fracción I relativa a la incompetencia e incluir la fracción V, relativa al desvío de poder, respecto del artículo 239 del código. Además, en el texto definitivo se sustituyó la expresión siempre que, por la de cuando se esté en alguno de los supuestos ...'. Conforme a tal reforma, a partir del primero de enero de mil novecientos ochenta y tres, la interpretación aislada del multicitado último párrafo podría llevar a la conclusión de que las S. del Tribunal Fiscal de la Federación deben, indefectiblemente, declarar la nulidad para efectos de la resolución impugnada en el juicio contencioso administrativo, cuando se actualice alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, lo cual sólo es correcto en determinadas hipótesis, como se pondrá de manifiesto más adelante. Como ya se indicó, a pesar de que la finalidad del modelo de jurisdicción contencioso administrativo de mera anulación es controlar la legalidad del acto restableciendo el orden jurídico violado, teniendo como propósito tutelar el derecho objetivo, en el sistema mexicano, el legislador, con la intención de evitar los inconvenientes que se presentan en las sentencias de nulidad, estableció en la fracción III del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, la obligación para el Tribunal Fiscal de indicar de manera concreta en qué casos la autoridad administrativa debe dictar una nueva resolución, y en ciertos supuestos, además, bajo qué lineamientos, por lo que la sentencia no sólo se limita a declarar la nulidad del acto, sino a ordenar a la autoridad a que, en uso de sus atribuciones legales y en virtud de que únicamente fueron objeto de estudio violaciones de carácter formal, emita una nueva resolución, cumpliendo con las formalidades de que ha de estar revestido el acto, o reponer el procedimiento para que la nueva resolución se dicte después de reunirse todos los requisitos que deben existir previamente al pronunciamiento de la decisión, todo ello con la importante salvedad de las facultades discrecionales. Es relevante en este punto tener en consideración que el artículo 237 del código citado establece: 'Artículo 237. Las sentencias del Tribunal Fiscal se fundarán en derecho y examinarán todos y cada uno de los puntos controvertidos del acto impugnado, teniendo la facultad de invocar hechos notorios. Cuando se hagan valer diversas causales de ilegalidad, la sentencia o resolución de la Sala deberá examinar primero aquellas que puedan llevar a declarar la nulidad lisa y llana. En el caso de que la sentencia declare la nulidad de una resolución por la omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, o por vicios de procedimiento, la misma deberá señalar en qué forma afectaron las defensas del particular y trascendieron al sentido de la resolución. Las S. podrán corregir los errores que adviertan en la cita de los preceptos que se consideren violados y examinar en su conjunto los agravios y causales de ilegalidad, así como los demás razonamientos de las partes, a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada, pero sin cambiar los hechos expuestos en la demanda y en la contestación. Tratándose de las sentencias que resuelvan sobre la legalidad de la resolución dictada en un recurso administrativo, si se cuenta con elementos suficientes para ello, el tribunal se pronunciará sobre la legalidad de la resolución recurrida, en la parte que no satisfizo el interés jurídico del demandante. No se podrán anular o modificar los actos de las autoridades administrativas no impugnados de manera expresa en la demanda.'. Esta norma permite aclarar que no toda omisión de formalidades o vicios del procedimiento tendrá como consecuencia la nulidad de la resolución, sino que en términos del artículo 237, párrafo segundo, del Código Fiscal de la Federación, es necesario que tales omisiones o vicios afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada, es decir, que le ocasionen un perjuicio, porque de lo contrario el concepto de anulación esgrimido sería insuficiente para declarar la nulidad de la resolución administrativa impugnada. De lo hasta aquí expuesto puede resumirse que lo dispuesto en el último párrafo de la fracción III del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, en cuanto a que el Tribunal Fiscal de la Federación debe emitir una sentencia de nulidad para efectos, cuando se actualice uno de los supuestos previstos en las fracciones II y III del artículo 238 del mismo ordenamiento legal, resulta congruente con la especial y diversa jurisdicción de que está dotado legalmente ese tribunal, que se matiza, en relación con ciertos actos, de mera anulación y, en cuanto a otros, de plena jurisdicción, casos estos últimos en los cuales debe contar con facultades no sólo para anular las resoluciones definitivas impugna das, cuando esto sea procedente, sino también para determinar, como regla general, la forma de reparación de la violación cometida por la autoridad administrativa. Además, es patente que la comentada disposición legal tiene como propósito fundamental el de preservar la seguridad jurídica que garantiza el artículo 16 de la Constitución General de la República, pues brinda certeza a los fallos dictados en ese procedimiento contencioso al informar a la autoridad, cuando tenga que emitir un acto en sustitución del impugnado, el sentido en que debe respetar los derechos del demandante, lo que de paso evita la promoción interminable de juicios de nulidad respecto de una misma materia, pues estando vinculada la autoridad a proceder en determinado sentido, no podrá reiterar, en los mismos términos, el acto impugnado ni estará en posibilidades de seguir otro camino que le lleve a una nueva violación a los derechos del gobernado. ... Ahora bien, de las ejecutorias dictadas en los respectivos juicios de amparo directo de las que emana la divergencia de criterios, destaca que el coincidente concepto de violación que dio lugar a los diferentes pronunciamientos de los Tribunales Colegiados de Circuito, se hizo consistir en que el artículo 16 constitucional no establece la posibilidad de subsanar un acto de molestia que no reúna los requisitos de fundamentación y motivación, como lo autoriza el último párrafo de la fracción III del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, por lo que un acto en esas condiciones debe ser declarado nulo totalmente y no obligar a la autoridad a subsanar las deficiencias de su resolución. La precisión que antecede revela la inconformidad con la declaración de nulidad para efectos de la resolución impugnada, que autoriza el último párrafo de la fracción III del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, ante la actualización de una causal de anulación en particular, como lo es la ausencia de fundamentación y motivación de la resolución, prevista en la fracción II del artículo 238 del citado código tributario. ... Ahora bien, de ese artículo 238 del Código Fiscal de la Federación se desprenden las siguientes notas: 1. El acto impugnado en el juicio de nulidad lo constituirá una resolución administrativa definitiva (artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación abrogada y el artículo 11 de la que se encuentra en vigor) y, por tanto, será precisamente dicha resolución la que por virtud de la sentencia dictada será reconocida válida o declarada nula. Cabe destacar que tanto el Código Fiscal de mil novecientos treinta y ocho, como el Código Fiscal de mil novecientos sesenta y siete, aludían a la nulidad de la resolución y a la nulidad del procedimiento administrativo, en los términos siguientes: 'Serán causas de anulación de una resolución o de un procedimiento administrativo: b) Omisión o incumplimiento de las formalidades que legalmente deba revestir la resolución o el procedimiento impugnado.', aspectos que fueron íntegramente retomados en la reforma al último párrafo de la fracción III del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, que entró en vigor el primero de enero de mil novecientos noventa y seis. 2. La interpretación en sentido contrario del artículo 238 arroja que cuando no se esté en presencia de ninguna de las causales de nulidad establecidas por el artículo, la sentencia deberá reconocer la validez de la resolución impugnada en términos de la fracción I del artículo 239. Ahora bien, en relación con el análisis particular de las fracciones II y III del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, que en la especie merecen mayor atención por su vinculación con el último párrafo de la fracción III del artículo 239, se precisa citar que ya estaban establecidas en el artículo 202 del Código Fiscal de mil novecientos treinta y ocho, y en el artículo 228 del Código Fiscal de mil novecientos sesenta y siete, de la siguiente manera: 'Serán causales de anulación de una resolución o de un procedimiento administrativo: b) Omisión o incumplimiento de las formalidades que legalmente debe revestir la resolución o el procedimiento impugnado.'. Como ha quedado señalado con anterioridad, el acto impugnado en el juicio contencioso administrativo debe ser una resolución administrativa definitiva (artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación abrogada y el artículo 11 de la legislación orgánica que se encuentra en vigor). Dicha resolución puede ser impugnada legalmente por considerar que reviste vicios de ilegalidad en sí misma considerada, o bien, que es el procedimiento del que en su caso derivó, el que está afectado de nulidad. Las dos causales en estudio establecen vicios formales, pero mientras que la fracción II se refiere a la omisión de formalidades en la resolución administrativa impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación en su caso, la fracción III contempla los vicios en el procedimiento del cual derivó dicha resolución, vicios que bien pueden implicar también la omisión de formalidades establecidas en las leyes, pero que se actualiza ron en el procedimiento, es decir, en los antecedentes o presupuestos de la resolución impugnada. La configuración de cualquiera de estas dos causa les puede implicar la nulidad de la resolución administrativa combatida, según sea la naturaleza y contenido de la resolución impugnada en el juicio contencioso administrativo, y es aquí en donde se aprecia con mayor claridad la actuación del Tribunal Fiscal de la Federación como un tribunal contencioso de anulación. Ya se dijo en párrafos precedentes, que la interpretación aislada del mencionado último párrafo de la fracción III del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación vigente hasta el 31 de diciembre de 1995, puede llevar a conclusiones erróneas. Su sentido debe desentrañarse relacionándolo armónicamente con el primer párrafo de dicha fracción, que dice: 'Artículo 239. La sentencia definitiva podrá: ... III. Declarar la nulidad de la resolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla, salvo que se trate de facultades discrecionales.'. Este primer párrafo es muy importante en el tema que se analiza porque hace una distinción que es fundamental: en primer lugar establece la regla de que la sentencia puede declarar la nulidad de la resolución para determinados efectos, teniendo obligación la Sala, en tal supuesto, de precisar claramente la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla; y en segundo lugar, establece una excepción o salvedad, a saber, que los efectos consistentes en obligar a la autoridad administrativa a que cumpla con los efectos señalados, no se dan cuando se trata de facultades discrecionales. La distinción observada se ha conservado en los mismos términos en ese párrafo primero de la fracción I del artículo 239, desde mil novecientos ochenta y uno, y viene a permear el último párrafo, que en el tiempo en que se dictaron las sentencias contradictorias, decía: 'El Tribunal Fiscal de la Federación declarará la nulidad para el efecto de que se emita una nueva resolución cuando se esté en alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III y, en su caso, V del artículo 238 de este código.'. Basta la comparación o confrontación de ambos párrafos -el primero y el último-, para comprender que la distinción referida a las facultades discrecionales está presente en el párrafo final, puesto que está regido por aquél. Tanto es así, que en la reforma posterior que entró en vigor el primero de enero de mil novecientos noventa y seis, se introdujo ya, en forma expresa, lo que hasta entonces existía implícitamente. En efecto, la disposición de mérito, dice ahora: 'Siempre que se esté en alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III, del artículo 238 de este código, el Tribunal Fiscal de la Federación declarará la nulidad para el efecto de que se reponga el procedimiento o se emita nueva resolución; en los demás casos, también podrá indicar los términos conforme a los cuales debe dictar su resolución la autoridad administrativa, salvo que se trate de facultades discrecionales.'. Ahora bien, trasladando la distinción consignada en los dos párrafos mencionados a las hipótesis en que la resolución administrativa carece de fundamentación y motivación (artículo 238, fracción II) y teniendo en consideración, asimismo, la variada competencia que el artículo 23 de la entonces vigente ley orgánica otorgaba a las S. del Tribunal Fiscal de la Federación, reiterada en la actual ley, debe indicarse que para poder determinar cuándo debe obligar la sentencia de nulidad a la autoridad administrativa a dictar una nueva resolución, y cuándo no debe tener tales efectos, es necesario acudir a la génesis de la resolución impugnada, para saber si se originó con motivo de un trámite o procedimiento de pronunciamiento forzoso, o con motivo del ejercicio de una facultad discrecional. Cuando la resolución administrativa impugnada se dictó como culminación de un procedimiento donde el orden jurídico exige de la autoridad demandada un pronunciamiento, la reparación de la violación dictada no se colma con la simple declaración de nulidad de dicha resolución, sino que es preciso que se obligue a la autoridad a dictar otra, para no dejar incierta la situación jurídica del administrado, como sucede cuando la materia del asunto versa sobre la petición de reconocimiento de un derecho subjetivo tutelado, como cuando se impugne la negativa de devolución de lo pagado indebidamente, la negativa a reconocer el derecho a una pensión de retiro, las resoluciones sobre cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos de obra pública y, entre otros muchos casos, cuando la resolución impugnada fue pronunciada como culminación de un recurso administrativo; en todos estos supuestos ejemplificativos, resulta lógico considerar que la reparación de la violación cometida no se satisface dejando insubsistente la resolución carente de fundamentación y motivación, sino que es necesario que se conmine a la autoridad administrativa a dictar la resolución correspondiente, en el sentido que sea, pero fundada y motivadamente. Consideración y conclusión diversa amerita el supuesto en que la resolución administrativa impugnada, que carece de fundamentación y motivación, nace del ejercicio de una facultad discrecional de la autoridad, como en aquellas hipótesis que con tal característica le autoriza el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, para comprobar que los contribuyentes han cumplido con las disposiciones fiscales. Aquí opera la excepción o salvedad señalada, pues conforme a la interpretación de los párrafos primero y último de la multicitada fracción III, la S.F., si declara la nulidad de la resolución no puede, válidamente, obligar a la autoridad administrativa a que dicte nueva resolución, pero tampoco puede impedírselo. Las dos conclusiones alcanzadas responden a la lógica que rige la naturaleza jurídica del nacimiento y trámite de cada tipo de resoluciones, según la distinción que tuvo en cuenta la disposición en estudio, de tal modo que en ninguna de las dos hipótesis se viola el artículo 16 constitucional. En efecto, es verdad que este precepto de la Carta Magna no establece la posibilidad de que ante la anulación de una resolución administrativa por falta de fundamentación y motivación, se obligue a la autoridad que la emitió a que reitere el acto de molestia, pero también es verdad que cuando dicha autoridad, en virtud de las leyes que rigen su competencia, o con motivo de una instancia o recurso del demandante, debe pronunciarse al respecto la sentencia anulatoria de su acto infundado e inmotivado que la obligue a dictar otra resolución y hasta a indicarle los términos en que debe hacerlo, como establece la regla general de la disposición examinada, además de que tiene por objeto acatar el derecho de petición que garantiza el artículo 8o. constitucional, viene a colmar la pretensión del particular, pues le asegura una resolución depurada conforme a derecho. Tratándose de facultades discrecionales, el desarrollo lógico conduce a solución distinta, como ya se apuntó. Si se toma en consideración que existe discrecionalidad cuando la ley otorga a la autoridad un amplio campo de apreciación para decidir si debe obrar o debe abstenerse, para resolver cuándo y cómo debe obrar, o aun para determinar libremente el contenido de su posible actuación, ha de entenderse que la base toral de este tipo de atribuciones es la libertad de apreciación que la ley otorga a las autoridades para actuar o abstenerse, con el propósito de lograr la finalidad que la propia ley le señala. Su ejercicio implica, necesariamente, la posibilidad de optar, de elegir, entre dos o más decisiones, sin que ello signifique arbitrariedad, ya que la autoridad sigue sujeta a los requisitos de fundamentación y motivación exigidos por el artículo 16 constitucional, lo cual permite que los actos discrecionales sean controlados por la autoridad jurisdiccional, como cabe inferir del criterio plasmado en la jurisprudencia de la Segunda Sala de la anterior integración de esta Suprema Corte de Justicia, visible en el A. al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, T.I., página 70, que, aunque referida al juicio de amparo, es aplicable, por analogía, a los juicios de nulidad, siendo del tenor siguiente: 'FACULTADES DISCRECIONALES. APRECIACIÓN DEL USO INDEBIDO DE ELLAS EN EL JUICIO DE AMPARO. El uso del arbitrio o de la facultad discrecional que se concede a la autoridad administrativa puede censurarse en el juicio de amparo cuando se ejercita en forma arbitraria o caprichosa, cuando la decisión no invoca las circunstancias que concretamente se refieren al caso discutido, cuando éstas resultan inexactas o son inexactos los hechos en que se pretende apoyar la resolución, o cuando el razonamiento en que la misma se apoya es contrario a las reglas de la lógica.'. Consecuentemente, acorde con la salvedad de la disposición en análisis, la sentencia anulatoria de una resolución administrativa discrecional carente de fundamentación y motivación, no debe obligar a la autoridad administrativa a dictar otra resolución, porque tanto equivaldría a que el Tribunal Fiscal sustituyera a la demandada en la libre apreciación de las circunstancias y oportunidad para actuar que le otorgan las leyes, independientemente de que también perjudicaría al administrado actor en vez de beneficiarlo, pues al darle ese efecto a la nulidad, estaría obligando a la autoridad administrativa a actuar, cuando ésta, por no encontrar elementos para fundar y motivar una nueva resolución, pudiera abstenerse. Pero de la misma manera y, fundamentalmente, por la misma causa, la sentencia que declara nula una resolución infundada e inmotivada emitida enejercicio de facultades discrecionales, no puede, válidamente, impedir que la autoridad administrativa pronuncie una nueva resolución, pues con tal efecto le estaría coartando su poder de elección. Además, resulta lógico entender que la sentencia anule en forma absoluta la resolución, de modo tal que la autoridad quede impedida para dictar otra resolución, cuando la Sala se apoya en vicios de fondo, pero no cuando el acto discrecional sólo es censurado por falta de fundamentación y motivación, que es vicio de forma. Con ello no se viola el artículo 16 constitucional en perjuicio del particular administrado, sino que la norma examinada resuelve el problema en su justa dimensión, en virtud de que el control que en la vía jurisdiccional ejerce el Tribunal Fiscal de la Federación, en esta hipótesis, protege plena mente al particular del acto concreto, sin llegar a suprimir el poder discrecional de la autoridad administrativa. Atento todo lo manifestado, este Tribunal Pleno considera que deben de prevalecer los criterios que a continuación se precisan, que coinciden en lo esencial con el sustentado por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, criterios que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 195 de la Ley de Amparo, deben regir con carácter de jurisprudencia, quedando redactados con los siguientes rubros y textos: 'SENTENCIAS DE NULIDAD FISCAL PARA EFECTOS. LA FACULTAD QUE EL ARTÍCULO 239, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, OTORGA AL TRIBUNAL FISCAL PARA DICTARLAS, PRESERVA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL. Lo dispuesto en la fracción III, del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, en cuanto a que el Tribunal Fiscal de la Federación puede emitir una sentencia de nulidad para efectos, es decir, indicándole a la autoridad administrativa los lineamientos que debe seguir, resulta, en términos generales, congruente con la especial y heterogénea jurisdicción de que está dotado legalmente ese tribunal, que se matiza, en relación con ciertos actos, como de mera anulación y, en cuanto a otros, de plena jurisdicción, por lo cual debe contar con facultades no sólo para anular las resoluciones definitivas impugnadas, cuando esto sea procedente, sino también para determinar, en ciertos casos, la forma de reparación de la violación cometida por la autoridad administrativa. Además, se identifica que esa disposición legal tiene como propósito fundamental preservar la seguridad jurídica que garantiza el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, brindando certeza a los fallos dictados en ese procedimiento contencioso al informar a la autoridad, cuando tenga que emitir un acto en sustitución del impugnado, el sentido en que debe respetar los derechos del demandante, lo que también evita la promoción interminable de juicios de nulidad respecto de una misma materia pues, estando vinculada la autoridad a proceder en determinada forma, no podrá seguir otro camino que le lleve a una nueva violación a los derechos del gobernado.'. 'SENTENCIAS DE NULIDAD FISCAL PARA EFECTOS. EL ARTÍCULO 239, FRACCIÓN III, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, QUE ESTABLECE ESE SENTIDO ANTE LA ACTUALIZACIÓN DE LA AUSENCIA DE FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, NO VIOLA LA GARANTÍA DE LEGALIDAD CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL. El sentido de lo dispuesto en el último párrafo de la fracción III, del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, en cuanto a que el Tribunal Fiscal de la Federación debe emitir una sentencia de nulidad para efectos cuando se actualice la causal prevista en la fracción II, del artículo 238 del mismo ordenamiento legal, referente a la ausencia de fundamentación y motivación de la resolución impugnada, se desentraña relacionándolo armónicamente con el párrafo primero de esa misma fracción, dado que así se distingue la regla de que la sentencia puede declarar la nulidad de la resolución para determinados efectos y una excepción, cuando la resolución involucra las facultades discrecionales de la autoridad administrativa. Reconocida esa distinción en la hipótesis en que la resolución carece de fundamentación y motivación (artículo 238, fracción II), y la variada competencia que la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación otorga al mismo tribunal, descuella, que para poder determinar cuándo la sentencia de nulidad debe obligar a la autoridad administrativa a dictar una nueva resolución, y cuándo no debe tener tales efectos, es necesario acudir a la génesis de la resolución impugnada, a efecto de saber si se originó con motivo de un trámite o procedimiento de pronunciamiento forzoso, o con motivo del ejercicio de una facultad discrecional. Cuando la resolución se dictó como culminación de un procedimiento o en relación con una petición, donde el orden jurídico exige de la autoridad un pronunciamiento, la reparación de la violación detectada no se colma con la simple declaración de nulidad, sino que es preciso que se obligue a la autoridad a dictar otra, para no dejar incierta la situación jurídica del administrado, en el sentido que sea, pero fundada y motivada. Consideración y conclusión diversa amerita el supuesto en que la resolución nace del ejercicio de una facultad discrecional de la autoridad, en la que opera la excepción señalada, dado que el tribunal, al declarar la nulidad de la resolución, no puede obligar a la autoridad administrativa a que dicte nueva resolución, porque equivaldría a que se sustituyera a la autoridad administrativa en la libre apreciación de las circunstancias y oportunidad para actuar que le otorgan las leyes, independientemente de que también perjudicaría al administrado actor en vez de beneficiarlo, ya que al darle ese efecto a la nulidad, se estaría obligando a la autoridad a actuar, cuando ésta podría no encontrar elementos para fundar y motivar una nueva resolución, debiendo abstenerse de emitirla. Por la misma causa, la sentencia que declara nula una resolución infundada e inmotivada, emitida en ejercicio de facultades discrecionales, no puede impedir que la autoridad administrativa pronuncie una nueva resolución, en virtud de que con tal efecto le estaría coartando su poder de decisión, sin haber examinado el fondo de la controversia. Las conclusiones alcanzadas responden a la lógica que rige la naturaleza jurídica del nacimiento y trámite de cada tipo de resoluciones, según la distinción que tuvo en cuenta la disposición en estudio, de tal modo que en ninguna de las dos hipótesis viola la garantía de legalidad consagrada en el artículo 16 constitucional, ya que si bien este dispositivo fundamental no establece la posibilidad de que ante la anulación de una resolución administrativa por falta de fundamentación y motivación, se obligue a la autoridad que la emitió, a que reitere el acto de molestia, es inconcuso que cuando dicha autoridad, en virtud de las leyes que rigen su competencia, o con motivo de una instancia o recurso del demandante, debe pronunciarse al respecto, la sentencia anulatoria de su acto infundado e inmotivado que la obligue a dictar otra resolución y hasta a indicarle los términos en que debe hacerlo, como establece la regla general de la disposición examinada, además de que tiene por objeto acatar el derecho de petición que garantiza el artículo 8o. constitucional, viene a colmar la pretensión del particular, pues le asegura una resolución depurada conforme a derecho.'."

De la anterior resolución del Pleno de esta Suprema Corte de Justicia deriva lo siguiente:

1) El modelo de jurisdicción contencioso administrativo de mera anulación tiene como finalidad restablecer el orden jurídico violado, es decir, controlar la legalidad del acto y tutelar el derecho objetivo, limitándose la sentencia a anular el acto impugnado ante el tribunal.

2) El modelo de jurisdicción contencioso administrativo de plena jurisdicción tiene como finalidad tutelar el derecho subjetivo del accionante, por lo que se obliga al tribunal a conocer y decidir en toda su extensión la reparación del derecho subjetivo del actor lesionado por el acto impugnado, por lo que su alcance no sólo es el de anular el acto, sino también el de fijar los derechos del recurrente y condenar a la administración a restablecer y hacer efectivos tales derechos.

3) Nuestro modelo de jurisdicción contencioso administrativo es mixto, pues en virtud de la diversidad de materias de las que conoce el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa dependerá de cada caso en particular el establecer si su actuación debe ajustarse al modelo contencioso de anulación (en donde su actuación consiste únicamente en determinar la legalidad del acto administrativo) o al contencioso de plena jurisdicción (en donde se precisa la existencia y medida de un derecho subjetivo del particular).

4) El artículo 239, fracción III, del Código Fiscal de la Federación, en su primera parte, establece la regla de que la sentencia puede declarar la nulidad para determinados efectos, teniendo obligación el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa en tal supuesto, de precisar claramente la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla.

Por tanto, tratándose de la actualización de los supuestos establecidos en las fracciones II (ausencia de formalidades) o III (vicios de procedimiento) del artículo 238, el tribunal en cita debe ordenar a la autoridad administrativa que, en uso de sus atribuciones y en virtud de que únicamente fueron objeto de estudio violaciones de carácter formal, emita una nueva resolución, cumpliendo con las formalidades de que ha de estar revestido el acto, o bien, que reponga el procedimiento para que la nueva resolución se dicte después de reunirse todos los requisitos que deben existir previamente al pronunciamiento de la decisión correspondiente, debiendo, desde luego, advertirse que no toda omisión de formalidades o vicios del procedimiento tendrá como consecuencia la nulidad de la resolución, sino que, en términos del artículo 237, párrafo segundo, del Código Fiscal de la Federación, es necesario que tales omisiones o vicios afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada, es decir, que le ocasionen un perjuicio. Ahora bien, la segunda parte de la fracción III y el último párrafo del artículo 239 establecen una excepción o salvedad a la regla, a saber: cuando se trate de facultades discrecionales de la autoridad administrativa.

En consecuencia, para poder determinar cuándo debe obligar la sentencia de nulidad a la autoridad administrativa a dictar una nueva resolución y cuándo no debe tener tales efectos, aun cuando se trate de violaciones formales, debe acudirse a la génesis de la resolución impugnada para saber si se originó con motivo de un trámite o procedimiento de pronunciamiento forzoso o con motivo del ejercicio de una facultad discrecional.

En el primer caso, es decir, cuando la resolución administrativa se dictó como culminación de un procedimiento donde el orden jurídico exige de la autoridad demandada un pronunciamiento, la reparación de la violación dictada no se colma con la simple declaración de nulidad de dicha resolución, sino que es preciso que se obligue a la autoridad a dictar otra para no dejar incierta la situación jurídica del administrado (como ejemplos se citan en la ejecutoria transcrita los casos en que la materia del asunto versa sobre la petición de reconocimiento de un derecho subjetivo tutelado, como cuando se impugne la negativa de devolución de lo pagado indebidamente, la negativa a reconocer el derecho a una pensión de retiro, las resoluciones sobre cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos de obra pública y cuando la resolución impugnada fue pronunciada como culminación de un recurso administrativo). En el segundo caso, es decir, cuando la resolución administrativa impugnada nace del ejercicio de una facultad discrecional de la autoridad, se citan como ejemplo los casos en que el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación autoriza a la autoridad para verificar el cumplimiento a las disposiciones fiscales, pues en este evento, si el Tribunal Fiscal declara la nulidad de la resolución no puede, válida mente, obligar a la autoridad administrativa a que dicte nueva resolución ante la discrecionalidad que la ley le otorga para decidir si debe obrar o debe abstenerse y para determinar cuándo y cómo debe obrar, ya que el tribunal no puede sustituir a la autoridad demandada en la apreciación de las circunstancias y en la oportunidad para actuar que le otorgan las leyes, además de que ello perjudicaría al administrado en vez de beneficiarlo al obligar a la autoridad a actuar cuando ésta pudiera abstenerse de hacerlo; pero tampoco puede el tribunal impedir que la autoridad administrativa pronuncie nueva resolución, porque con tal efecto le estaría coartando su poder de elección.

Las anteriores conclusiones que se desprenden de la resolución dictada por el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia al resolver la contradicción de tesis 2/97, cuyas consideraciones relativas han quedado transcritas, permiten arribar a la determinación, por una parte, de que la obligación de emitir el citatorio materia de estudio con el requisito formal previsto por el artículo 44, fracción II, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación, también transcrito, consistente en la expresión clara y precisa en el texto de aquél del objeto de la diligencia administrativa que se realizará, esto es, para la práctica de una visita domiciliaria, no es una facultad discrecional de la autoridad fiscal porque la exigencia formal en comento deriva de la norma, entonces, no es una aptitud de la autoridad el decidir si incluye o no tal requisito en el texto del citatorio y, por otra parte, es necesario tener presente que las resoluciones impugnadas en los juicios de nulidad tuvieron su origen en la emisión de una orden de visita domiciliaria que con el citatorio en cuestión se pretendió notificar y ejecutar, por lo que en la especie el inicio de las facultades discrecionales de la autoridad no se verificó legal mente, pues ello acontece precisamente con la notificación de la orden de visita en términos del artículo 42, fracción III y último párrafo, del Código Fiscal de la Federación que, en la parte que interesa, dice:

(Reformado primer párrafo, D.O. 15 de diciembre de 1995)

"Artículo 42. Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para: ... III. Practicar visitas a los contribuyentes, los responsables solidarios o terceros relacionados con ellos y revisar su contabilidad, bienes y mercancías. ... Las autoridades fiscales podrán ejercer estas facultades conjunta, indistinta o sucesivamente, entendiéndose que se inician con el primer acto que se notifique al contribuyente."

Por tal motivo, debe establecerse que la presente contradicción se refiere a la omisión en el cumplimiento de un requisito formal del acto administrativo, cuyo vicio trascendió al sentido de la resolución impugnada, esto es, el acto ilegal tuvo su origen en el incumplimiento por parte de la autoridad de una obligación impuesta por la ley, en el acto por medio del cual la autoridad fiscal daba inicio a sus facultades discrecionales, esto es, debe precisarse que la obligación de emitir el citatorio con los requisitos legales deriva de una facultad reglada de la autoridad, pero debido al instante en que ello aconteció, legalmente las autoridades no las han iniciado, por lo que en dicho evento la actuación del tribunal contencioso administrativo en comento se ajusta al modelo contencioso de plena jurisdicción que tiene como finalidad restablecer el orden jurídico y tutelar la correlativa garantía de seguridad jurídica del gobernado.

Lo anterior se advierte claramente en los diversos ejemplos que se citan en la resolución del Pleno transcrita, como son cuando se impugne la negativa de devolución de lo pagado indebidamente, la negativa a reconocer el derecho a una pensión de retiro, las resoluciones sobre cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos de obra pública y resoluciones que culminen un procedimiento o un recurso administrativo. En todos estos casos carecería de finalidad el obligar a la autoridad a dictar otra resolución al declararse la nulidad de la resolución impugnada, si se considerara que el cumplimiento por parte de la autoridad de la emisión del citatorio, previo a la notificación y ejecución de una orden de visita domiciliaria, conteniendo el requisito formal en examen, fuera potestativo para ella. Esto es, si la finalidad de la nulidad para efectos es la de que el tribunal determine la forma de reparación de la violación cometida por la autoridad administrativa; considerar que la emisión del citatorio con los requisitos formales exigidos es discrecional para la autoridad, implicaría no una sanción para aquélla, sino un menoscabo para el particular al impedir la reparación de la violación que fue cometida en su perjuicio.

Por ello, adquieren especial relevancia para la decisión de la presente contradicción de tesis las determinaciones sustentadas por el Tribunal Pleno, al resolver la contradicción de tesis 2/97 en torno a la finalidad del sistema mixto de jurisdicción contencioso administrativo y a la improcedencia de que tratándose de facultades discrecionales de la autoridad la sentencia que declare la nulidad del acto administrativo afecte tales facultades, obligando o impidiendo a la autoridad su ejercicio, al ser la base toral de este tipo de atribuciones la libertad de apreciación que la ley otorgue a las autoridades para actuar o abstenerse, pues esto permite concluir que el perseguir una sentencia que declare la nulidad para efectos, la reparación de la violación al visitado que el orden jurídico exige y al ser la emisión del citatorio de cumplimiento forzoso para la autoridad, pero al verificarse en el acto con el que inician las facultades de comprobación (notificación de la orden de visita domiciliaria), entonces la nulidad de la resolución impugnada debe precisar la forma en que será satisfecha la violación; lo anterior, desde luego, partiendo de que, como lo determinó el Pleno, la sentencia de nulidad para efectos no debe afectar las facultades discrecionales de la autoridad.

Así pues, la exigencia para la autoridad fiscal consistente en la emisión del citatorio para la notificación y ejecución de una orden de visita domiciliaria, deriva precisamente de la fracción II, primer párrafo, del artículo 44 del Código Fiscal de la Federación, que dispone el cumplimiento de una obligación para la autoridad al notificar una orden de visita domiciliaria; en otras palabras, la elaboración del citatorio es un acto vinculatorio a la norma, puesto que no deja margen alguno para la apreciación subjetiva de la autoridad sobre la circunstancia del acto ni su ejecución.

Lo anterior es así porque, como se dijo líneas arriba, de la lectura del mencionado precepto cuya transcripción fue realizada a fojas 14 de este fallo, en él se regula el proceder de la autoridad verificadora cuando no se encuentre el visitado o su representante legal al presentarse los visitadores al lugar donde debe practicarse la visita, caso en el cual aquéllos deberán dejarles citatorio para hora determinada del día siguiente para que reciban la orden correspondiente, diligencia que se desarrollará aun en su ausencia con la persona que se encuentre en el domicilio.

Efectivamente, como se desprende del análisis del precepto en comento,éste se refiere a las visitas domiciliarias que la autoridad puede practicar a los particulares para verificar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, potestad que está regida, como se dijo, por el artículo 16 constitucional que establece la garantía de inviolabilidad domiciliaria y, correlativa mente con dicha garantía, se encuentra sujeta la facultad de comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales por parte de los gobernados como potestad del Estado mediante la práctica de visitas domiciliarias.

El precepto constitucional señalado, en la parte que interesa, dispone:

"Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causal legal del procedimiento. ... En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose, al concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. ... La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos. ..."

Los anteriores razonamientos, en cuanto al ejercicio de la mencionada facultad discrecional de la autoridad, encuentran apoyo, en lo conducente, en la tesis de jurisprudencia 2a./J. 89/99, visible a fojas 185, Tomo X, agosto de 1999, Novena Época, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, compilada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo rubro es: "ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA. LA NULIDAD DECRETADA POR VICIOS FORMALES EN SU EMISIÓN, DEBE SER DECLARADA CON FUNDAMENTO EN LA PARTE FINAL DE LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 239 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.' (el texto de esta tesis está reproducido en las fojas 27 a 28 de esta ejecutoria).

Pues bien, como se dijo líneas arriba, esa facultad discrecional está normada por el artículo 42, fracción III, del Código Fiscal de la Federación y en su último párrafo se establece que el procedimiento de comprobación fiscal se inicia con el primer acto que se notifique al particular que, en la especie, es la orden de visita domiciliaria.

Del mencionado precepto, antes reproducido, se desprende que el procedimiento de comprobación de las disposiciones fiscales para determinar contribuciones omitidas, los créditos fiscales, la comisión de los delitos fiscales e incluso, para proporcionar información a otras autoridades fiscales, se inicia con el primer acto que se notifica al contribuyente, acto que lo constituye, por antonomasia, la orden de visita domiciliaria.

Dicha orden de visita, que instituye el ejercicio de las facultades de comprobación de la autoridad fiscal, al ser notificada al particular, vincula a la autoridad al inicio del procedimiento administrativo de comprobación, entendido como la secuencia de actos concatenados para llegar a un fin, el que, como se dijo, se origina con la notificación al particular de aquella orden; sin embargo, es importante destacar que, en términos de la fracción II, párrafo primero, del artículo 44 del Código Fiscal de la Federación, en caso de que los visitadores, al presentarse al lugar donde deba practicarse la diligencia, no encontraran al visitado, deberán dejarle citatorio para que los espere a una hora determinada del día siguiente para recibir la orden de visita y, en caso de que no lo hicieran, la visita será notificada y el procedimiento de comprobación (desarrollo de la visita domiciliaria) se entenderá con quien se encuentre en el lugar visitado.

Esto es, el procedimiento fiscalizador iniciará de cualquier forma con la notificación (entrega) de la orden de visita domiciliaria, ello independientemente de que el citatorio previo haya cumplido o no con su finalidad, pues conforme a lo señalado en este fallo, el objeto del citatorio no se constriñe únicamente a citar al contribuyente para que reciba "la orden de visita domiciliaria", sino, fundamentalmente, para que el contribuyente o su representante conozca de manera cierta el tipo de diligencia administrativa que se realizará en su domicilio como excepción al principio de inviolabilidad domiciliaria administrativa que, por su entidad y consecuencia, implica no sólo la realización de la auditoría fiscal, sino toda la gama de consecuencias antes precisadas en la esfera jurídica del gobernado. Ello es así, ya que el acto de entrega de la orden de visita, que formalmente implica su notificación en términos de lo dispuesto por el último párrafo del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, es una diligencia de carácter administrativo al igual que la visita domiciliaria, por lo que su emisión no sólo es un imperativo para la autoridad, sino que el hacerlo con los requisitos legales constituye la garantía de seguridad jurídica para el visitado, quien, al tener el cono cimiento cierto del tipo de diligencia que se desarrollará, estará en posibilidad de decidir si es necesaria o no su presencia en aquélla.

Además, el acto de citación produce otras consecuencias jurídicas para el visitado, como se comprueba de la lectura de los demás párrafos que integran la fracción II del artículo 44 del Código Fiscal de la Federación, cuya transcripción se realiza a continuación:

(Reformado, D.O.F. 31 de diciembre de 1985)

"En este caso, los visitadores al citar al visitado o su representante, podrán hacer una relación de los sistemas, libros, registros y demás documentación que integren la contabilidad. Si el contribuyente presenta aviso de cambio de domicilio, después de recibido el citatorio, la visita podrá llevar se a cabo en el nuevo domicilio y en el anterior, cuando el visitado conserve el local de éste, sin que para ello se requiera nueva orden o ampliación de la orden de visita, haciendo constar tales hechos en el acta que levanten. Cuando exista peligro de que el visitado se ausente o pueda realizar maniobras para impedir el inicio o desarrollo de la diligencia, los visitadores podrán proceder al aseguramiento de la contabilidad. En los casos en que al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia, descubran bienes o mercancías cuya importación, tenencia, producción, explotación, captura o transporte deba ser manifestada a las autoridades fiscales o autorizada por ellas, sin que se hubiera cumplido con la obligación respectiva, los visitadores procederán al aseguramiento de dichos bienes o mercancías."

Derivan de los párrafos anteriores las consecuencias del ejercicio de la facultad de la autoridad de citación al visitado, pues en dicho acto se hace una relación de los sistemas, libros, registros y demás documentación que integren su contabilidad, así como el proceder de la autoridad cuando exista peligro de que el visitado se ausente o realice maniobras para impedir el inicio o desarrollo de la visita, y cuando descubra bienes o mercancías cuya importación, tenencia, producción, explotación, captura o transporte debía haber sido manifestada a las autoridades y no se haya hecho, así como la posibilidad de llevar a cabo la visita en el nuevo domicilio y en el anterior cuando el visitado presente aviso de cambio de domicilio después de recibido el citatorio.

En ese apartado, cabe precisar que lo anterior no prejuzga sobre la constitucionalidad de la disposición señalada, conforme a la tesis P. LVIII/97, sustentada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible a fojas 17, T.V., abril de 1997, Novena Época, compilada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice:

"VISITA DOMICILIARIA. EL SEGUNDO PÁRRAFO DE LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 44 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, QUE FACULTA A LAS AUTORIDADES FISCALES PARA ELABORAR UNA RELACIÓN DE LA DOCUMENTACIÓN QUE INTEGRA LA CONTABILIDAD ANTES DEL INICIO DE LA VISITA, CON EL PURO CITATORIO, CONTRAVIENE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL. En concordancia con el principio de que el respeto al domicilio de las personas constituye un derecho subjetivo elevado a la categoría de garantía individual, el artículo 16 constitucional establece que la orden para la práctica de visitas domiciliarias expedida por las autoridades administrativas para cerciorarse de que se han acatado, entre otras, las disposiciones fiscales, debe constar en mandamiento escrito de autoridad competente, en el que se funde y motive su causa, expresándose el nombre del visitado, el domicilio en que debe llevarse a cabo la visita y su objeto, levantándose, al concluirla, acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el sujeto visitado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia; por lo tanto, al disponer el segundo párrafo de la fracción II del artículo 44 del Código Fiscal de la Federación que, si al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia, no estuviere el visitado o su representante, dejarán citatorio, pudiendo, en ese momento, elaborar una relación de los sistemas, libros, registros y demás documentación que integre la contabilidad del visitado, transgrede lo establecido en el artículo 16 constitucional, al permitir a la autoridad administrativa empezar la visita sin cumplir con las formalidades prescritas en la citada disposición constitucional."

Así también, se estima necesario apuntar que aun cuando el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido criterios jurisprudenciales, en el sentido de que no es requisito previsto por el artículo 16 de la Ley Suprema el que las visitas domiciliarias o de inspección se realicen previo citatorio del visitado o de su representante, en caso de no encontrarse, cuando los visitadores o inspectores se presenten a la práctica de la visita de inspección, como se expuso, el artículo 44, fracción II, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación establece tal obligación para las autoridades fiscales.

Los criterios jurisprudenciales aludidos son los siguientes:

Tesis P./J. 15/2000 y P./J. 139/99, visibles a fojas 73 y 11, Tomos XI, marzo de 2000 y X, diciembre de 1999, respectivamente, Novena Época, compiladas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que señalan:

"VISITAS DOMICILIARIAS. EL ARTÍCULO 49, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, NO ES VIOLATORIO DEL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL. El artículo 16 de la Constitución Federal no establece como requisito para la práctica de las visitas domiciliarias o de inspección, que previamente al inicio de la visita, los órganos de autoridad a quienes se encomiende su realización se cercioren de que la diligencia se lleve a cabo con el propietario, administrador o representante legal del visitado y, en el supuesto de que esto no ocurra, por ausencia de cualquiera de ellos, dejen citatorio para que las personas indicadas esperen con posterioridad a los visitadores; en estas condiciones, la circunstancia de que el artículo 49 del Código Fiscal de la Federación prevea que dichas visitas pueden entenderse, además de con el propio visitado, administrador o representante legal, con el encargado o quien se encuentre al frente de la negociación, no resulta contraria a la Carta Magna, pues la ausencia del dueño o representante de la negociación no es causa que impida la realización de la visita."

"VISITAS PARA COMPROBAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE EXPEDIR COMPROBANTES FISCALES. EL ARTÍCULO 49 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN NO ES VIOLATORIO DEL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL, POR NO ESTABLECER EL REQUISITO DE CITATORIO PREVIO A UNA INSPECCIÓN. El artículo 16 constitucional no establece como requisito para las visitas domiciliarias o de inspección, que sean precedidas de un citatorio, sino que estén expedidas por escrito, por una autoridad competente, en el que se exprese el lugar que ha de inspeccionarse y la persona a la que se dirige, así como el objeto que persiga la visita, levantándose acta circunstanciada al efecto. En estas condiciones, la circunstancia de que el artículo 49 del Código Fiscal de la Federación no prevea la entrega de citatorio previo a la visita de verificación, no resulta contraria a la Constitución, ya que el precepto se dirige al visitado, su representante legal, el encargado, o quien se encuentre al frente del establecimiento, de lo que se desprende que no es necesario que se establezca que la diligencia se entienda previo citatorio. Además, en el mismo ordenamiento se prevén los medios de defensa, al alcance del afectado, para el caso de que en la visita se determine infracción a las leyes o reglamentos aplicables."

En el mismo sentido se pronunció la Segunda Sala del Alto Tribunal en la tesis 2a. CXLV/97, visible a fojas 376, T.V., diciembre de 1997, Novena Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que indica:

"ZONIFICACIÓN PARA EL DISTRITO FEDERAL. EL REGLAMENTO RELATIVO NO ES VIOLATORIO DEL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL, AUNQUE NO ESTABLECE EL REQUISITO DE CITATORIO PREVIO A LAS VISITAS DE INSPECCIÓN. El artículo 16 constitucional no establece como requisito para las visitas domiciliarias o de inspección, que sean precedidas de un citatorio, sino que estén expedidas por escrito, por una autoridad competente, en el que se exprese el lugar que ha de inspeccionarse y la persona a la que se dirige, así como el objeto que persiga la visita, levantándose acta circunstanciada al efecto; en estas condiciones, la circunstancia de que el Reglamento de Zonificación para el Distrito Federal no prevea la entrega de citatorio previo a la inspección, no resulta contraria a la Constitución, ya que el precepto se dirige a los propietarios o sus representantes, los encargados, los directores responsables de obras y los auxiliares de éstos, así como a los ocupantes de los lugares donde se vaya a practicar la inspección; de lo que se desprende que no es necesario que se establezca que la diligencia se entienda previo citatorio. Además, el mismo reglamento prevé en su artículo 49 la posibilidad de defensa del afectado, para el caso de que en la visita se determine infracción a las leyes o reglamentos aplicables, según puede verse de su contenido."

En estas condiciones, aun cuando no es requisito constitucional la emisión del citatorio previo a la notificación de una orden de visita domiciliaria para verificar el cumplimiento de las disposiciones fiscales por los contribuyentes, el artículo 44, fracción II, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación así lo dispone, pues, se reitera, ello tiene la finalidad de que el visitado o su representante tenga conocimiento indiscutible del tipo de diligencia y de sus consecuencias en su esfera jurídica.

La intención del legislador en tal sentido, manifestada mediante la expresión en el precepto mencionado de que es obligación de la autoridad dejar citatorio con la persona que se encuentre en el lugar donde deba practicarse la diligencia para que el visitado o su representante esperen a los visitadores a hora determinada del día siguiente "para recibir la orden de visita", se corrobora con las consecuencias que en el propio precepto se precisan, como lo ha señalado este órgano jurisdiccional al resolver la contra dicción de tesis 46/2000, en sesión del veintidós de septiembre del año dos mil por unanimidad de cinco votos, en los siguientes términos:

"... la falta de atención al citatorio consignado en el propio párrafo en el sentido de que de no atenderse al citatorio la visita se iniciará con quien se encuentre en el lugar visitado y ... según se consigna en el párrafo segundo de dicha fracción, para el caso de que el contribuyente presente aviso de cambio de domicilio, pues la visita podrá llevarse a cabo en el nuevo domicilio y en el anterior si el visitado conserva el local de éste, sin que para ello se requiera nueva orden o ampliación de la orden de visita, pues en esta hipótesis se consigna una excepción al requisito que constitucional y legalmente las órdenes de visita deben contener, a saber, el lugar o lugares donde debe efectuarse la visita, lo que demuestra la importancia del citatorio y del conocimiento que el contribuyente debe tener de que el mismo se refiere a una visita domiciliaria. En efecto, si la falta de atención al citatorio da lugar a que la visita se lleve a cabo con quien se encuentre en el lugar visitado, es claro que el contribuyente a quien se va a visitar debe tener conocimiento cierto de que el citatorio es para la entrega de una orden de visita, a fin de que decida si es o no necesaria su presencia en la realización de ésta. En este sentido, al implicar la visita en el domicilio fiscal una intromisión al domicilio del particular, que sólo puede realizarse mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 16 constitucional, al encontrarse consignado como derecho subjetivo elevado a la categoría de garantía individual la inviolabilidad domiciliaria, no puede considerarse suficiente que la cita se realice para la práctica de una diligencia administrativa, pues aun cuando la visita domiciliaria tiene tal carácter, por su entidad y consecuencia es necesario que se especifique que es esta especie de diligencia administrativa la que se va a realizar para que el gobernado esté en posibilidad de decidir si estará o no presente cuando se lleve a cabo. Es claro que no es lo mismo la práctica de una diligencia administrativa en la que sólo se le notifique al particular una resolución determinada y en la que, por tanto, puede estimar irrelevante su presencia para recibirla, que la recepción de una orden de visita que implica su realización inmediata y la intromisión a su domicilio y la revisión de sus papeles, bienes y sistemas de registro contable. Si en el artículo 44, fracción II, primer párrafo, del Código Fiscal Federal el legislador estableció la obligación de dejar citatorio al visitado o a su representante cuando al presentarse al lugar en que la visita debe efectuarse no se les encuentre ... es claro que ello fue establecido así por el legislador para que el contribuyente visitado tuviera conocimiento cierto de que se realizaría una visita en su domicilio fiscal, finalidad que sólo se logra mediante la especificación en el citatorio del tipo de diligencia administrativa para la cual se le cita, es decir, para recibir la orden de visita domiciliaria ante la importancia de esta clase de diligencia que se va a efectuar y las consecuencias que el propio legislador prevé de realizar la visita aun sin su presencia y de no requerirse una nueva orden de visita domiciliaria o ampliación de la orden en caso de que presente aviso de cambio de domicilio fiscal con posterioridad a la recepción del citatorio. Tanto en el artículo 16 constitucional, como en el artículo 43, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, transcritos con antelación, se establece que en la orden de visita se expresará el lugar que ha de visitarse, consignándose como derivación de esta regla en el último precepto citado que 'El aumento de lugares a visitar deberá notificarse al visitado.', requisito que también ha sido reconocido en las jurisprudencias sustentadas por esta Suprema Corte reproducidas con anterioridad como uno de aquellos que deben satisfacer las órdenes de visita domiciliarias. En el segundo párrafo de la fracción II del artículo 44 del Código Fiscal Federal se establece una excepción a este requisitoconstitucional, al consignarse que el solo aviso de cambio de domicilio presentado por el contribuyente con posterioridad al citatorio faculta a la autoridad a realizar la visita también en el nuevo domicilio sin necesidad de nueva orden o ampliación de la orden para especificar el nuevo domicilio, lo que lleva a la necesidad de que el contribuyente a quien se va a visitar tenga conocimiento indudable de la clase de diligencia administrativa para la que se le cita, porque sólo así se justificaría que se le aplique una consecuencia de tal magnitud si presenta aviso de cambio de domicilio con posterioridad al citatorio.-Todo lo anteriormente expuesto lleva a este órgano colegiado a concluir que en términos del artículo 44, fracción II, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación, es requisito de legalidad del citatorio para la entrega de una orden de visita el que se especifique esta circunstancia, no bastando, por tanto, que sólo se cite al contribuyente para la realización de una diligencia administrativa. ..."

Del criterio anterior derivan varios aspectos importantes para la conclusión alcanzada en el presente estudio, a saber:

a) El artículo 44, fracción II, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación dispone la obligación de los visitadores de dejar citatorio cuando el visitado o su representante no estuvieren en el lugar donde se va a ejecutar la orden de visita domiciliaria que se pretende notificar.

b) La falta de atención del citatorio genera que el desarrollo de la visita se inicie con quien se encuentre en el lugar visitado.

c) La ejecución de la orden de visita (que implica necesariamente su notificación) es un acto de suma importancia por su entidad y consecuencia, pues además de que con su notificación se da inicio a las facultades discrecionales de la autoridad y con ello se produce el inicio del procedimiento administrativo de comprobación fiscal, en términos del último párrafo del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación ya transcrito, así como de toda la gama de consecuencias jurídicas para el contribuyente, consistentes, entre otras, en la determinación de contribuciones omitidas o de créditos fiscales, la comprobación de la comisión de delitos fiscales, etcétera, también lo es que, como se ha dicho, constituye una intromisión al domicilio del particular, lo que deriva en una excepción a la garantía de inviolabilidad domiciliaria prevista en el artículo 16 de la Constitución Federal y que, por tanto, debe cumplir con las exigencias legales.

d) Dichas exigencias legales son, precisamente, su emisión y la especificación en su texto, clara y precisa, de que es para la práctica de una visita domiciliaria.

Lo anterior permite concluir que la emisión del citatorio materia de estudio, no sólo constituye una exigencia de la norma, sino que establece, sobre todo, la garantía de seguridad jurídica para el visitado, quien al no encontrarse presente al momento en que los visitadores se presentan ante su domicilio para la notificación y ejecución de una orden de visita, acto que de suyo implica la realización de la serie de consecuencias jurídicas antes precisadas para aquél, pues la práctica de la visita se llevará a cabo aun sin su presencia, el legislador dispuso de la emisión de dicho acto para otorgar al gobernado la posibilidad de decidir sobre la necesidad de su presencia en dicha diligencia; en consecuencia, su debido cumplimiento persigue el restablecimiento del orden jurídico violado.

Así pues, se infiere que en el caso de que los requisitos formales exigidos para la emisión del citatorio que se deja para que el visitado o su representante conozca de manera cierta el tipo de diligencia que se realizará en su domicilio, esto es, para la recepción de una orden de visita domiciliaria, sean omitidos por la autoridad fiscalizadora y esto haya sido declarado así por el tribunal contencioso correspondiente, el referido citatorio deja de tener existencia legal y, por lo mismo, el procedimiento administrativo de comprobación y, como consecuencia necesaria, la resolución impugnada.

De esta forma, al no existir el citatorio materia de examen, en virtud de la anulación realizada por el tribunal contencioso administrativo, acto cuyo vicio se verificó en la diligencia de notificación de la orden de visita, es evidente que no puede decirse que jurídicamente se han iniciado las facultades de comprobación ni mucho menos el procedimiento correspondiente, por ello, la omisión de los requisitos formales en la emisión del citatorio en cuestión, no puede ser considerada como una violación de procedimiento, pero sí como un vicio del acto administrativo, por carecer de los requisitos formales exigidos por las leyes que afectan las defensas del particular y trascienden al sentido de la resolución impugnada, conforme a lo dispuesto por la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, como fue precisado por los Tribunales Colegiados en los criterios examinados.

Sirve de apoyo, en lo conducente, la tesis de jurisprudencia 2a./J. 88/99, visible a fojas 132, Tomo X, agosto de 1999, Novena Época, sustentada por la Segunda Sala del Alto Tribunal, compilada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo rubro es: "ÓRDENES DE VISITA DOMICILIARIA, LA FALTA DE ALGÚN REQUISITO FORMAL EN LA EMISIÓN DE LA, ENCUADRA EN LA VIOLACIÓN PREVISTA EN LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 238 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN." (el texto de esta tesis se encuentra transcrito a fojas 39 y 40 de esta ejecutoria).

Es corolario de lo precisado a lo largo de este fallo, que la emisión del citatorio con los requisitos legales cuando no se encuentre el visitado o su representante para la práctica de una visita domiciliaria, es una atribución de la autoridad reglada por el artículo 44, fracción II, párrafo primero, del Código Fiscal de la Federación, por lo que su omisión constituye un vicio formal; sin embargo, aun en ese caso, la nulidad de la resolución impugnada que tiene como antecedente dicho acto viciado, evento que actualiza el supuesto previsto en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, no puede ser declarada conforme a la regla general dispuesta por la fracción III del artículo 239 del propio ordenamiento, relativa a la nulidad para efectos, pues tratándose de facultades discrecionales, la sentencia de nulidad no puede obligar a la autoridad a cumplir determinados lineamientos tales como notificar la orden de visita con los requisitos legales, reponer el procedimiento de fiscalización y dictar una nueva resolución, ya que se afectaría su potestad para decidir entre iniciar o no las facultades de comprobación (notificar la orden), pues resulta claro que debido a que el vicio formal aconteció en el acto mismo de la notificación de la orden de visita y, consecuentemente, al declararse nula la resolución impugnada, así como todo el procedimiento hasta ese punto, es evidente que, en términos de lo dispuesto por el artículo 42, fracción III y último párrafo, del Código Fiscal de la Federación, el inicio de esas facultades discrecionales, jurídicamente no se han realizado aún; por tanto, la nulidad no puede tener más efecto que el de que la autoridad demandada deje insubsistente la resolución reclamada, así como el procedimiento de fiscalización desde el momento en que se cometió la violación formal, sin que con ello se le obligue ni se le impida iniciar nuevamente sus facultades de comprobación, notificando la orden de visita cuyo estudio no fue materia de la litis o emitir otra orden, según lo dispuesto por la ley, porque el ejercicio de esta última atribución queda dentro del campo de sus facultades discrecionales.

En las relacionadas condiciones, la regla general es que la causa de nulidad por omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes que afecta las defensas del particular y trasciende al sentido de la resolución impugnada da lugar a una nulidad para efectos, en términos de lo previsto por la fracción II del artículo 238, en relación con lo dispuesto por la fracción III del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, no obstante, cuando esa resolución nace del ejercicio de una facultad discrecional de la autoridad como lo es en la especie, por excepción, la sentencia de nulidad, no puede vincular a la autoridad fiscal a notificar nuevamente la orden de visita, iniciar el procedimiento de fiscalización y dictar una nueva resolución, pues si la facultad de comprobación culmina con la resolución definitiva combatida, no se le puede obligar a que la empiece otra vez, pero tampoco se le puede impedir. Lo anterior pone de manifiesto que la garantía de seguridad jurídica queda protegida desde el momento en que se declara nulo el acto viciado, pero debido a que dicha nulidad se produjo al momento de la notificación de la orden de visita, acto que da inicio al ejercicio de las facultades de comprobación, el alcance de esa garantía no se extiende al grado de que el contribuyente no pueda ser objeto de una nueva visita domiciliaria, con base en la orden cuya notificación no se produjo jurídicamente ante la nulidad de la resolución impugnada o con apoyo en otra, porque el ejercicio de las facultades fiscalizadoras que son propias de la autoridad derivan de la ley y no de lo señalado en una sentencia de nulidad.

En atención a lo anteriormente expuesto, este órgano colegiado determina que los criterios que deben regir con carácter jurisprudencial, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo, quedan redactados bajo los siguientes rubro y texto:

VISITA DOMICILIARIA. EL ARTÍCULO 44, FRACCIÓN II, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, QUE SEÑALA QUE LOS VISITADORES DEJARÁN CITATORIO CON LA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EL LUGAR EN QUE DEBE PRACTICARSE AQUÉLLA, PARA QUE EL VISITADO O SU REPRESENTANTE LOS ESPEREN A HORA DETERMINADA DEL DÍA SIGUIENTE PARA RECIBIR LA ORDEN, CON TIENE UNA FACULTAD REGLADA.-El hecho de que el artículo 44, fracción II, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación, establezca que en los casos de visita en el domicilio fiscal, si al presentarse los visita dores al lugar en donde deba practicarse la diligencia no estuviere el visitado o su representante, dejarán citatorio con la persona que se encuentre en dicho lugar para que éstos los esperen a hora determinada del día siguiente para recibir la orden de visita y, si no lo hicieren, la visita se iniciará con quien se encuentre en el lugar visitado, conduce a concluir que tal precepto contiene una facultad reglada, puesto que señala la conducta específica que debe seguir la autoridad ante la actualización de la hipótesis legal. Lo anterior es así, porque la emisión del citatorio es un acto vinculado a la norma que no deja margen alguno para la apreciación subjetiva de la autoridad sobre la circunstancia del acto y su ejecución, pues si se toma en consideración que el objeto del citatorio no se constriñe únicamente a citar al contribuyente para que reciba una "orden de visita domiciliaria", sino, funda mentalmente, para que el contribuyente o su representante conozca de manera cierta el tipo de diligencia administrativa que se realizará en su domicilio como excepción al principio de inviolabilidad domiciliaria, así como la serie de consecuencias en su esfera jurídica resultado de la auditoría fiscal que se practicará, es claro que la emisión del citatorio no sólo es un imperativo para la autoridad, sino que su emisión con los requisitos lega les constituye una garantía de seguridad jurídica para el visitado, quien al tener conocimiento del tipo de diligencia, está en posibilidad de decidir si es necesaria o no su presencia en aquélla, lo que se corrobora con los alcances que en el numeral citado se establecen ante la falta de atención del citatorio, toda vez que ello dará lugar a que la visita se realice inmediatamente con quien se encuentre en el lugar visitado.

VISITA DOMICILIARIA. LA FALTA DEL REQUISITO FORMAL DEL CITATORIO CONSISTENTE EN NO ESPECIFICAR QUE ES PARA RECIBIR LA ORDEN DE VISITA, ACTUALIZA LA EXCEPCIÓN A LA REGLA RELATIVA A LA DECLARATORIA DE NULIDAD PARA EFECTOS, PREVISTA EN LA SEGUNDA PARTE DE LA FRACCIÓN III DEL ARTÍCULO 239 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.-Las violaciones de tipo formal existentes en un acto administrativo encuadran en el supuesto previsto en la fracción II del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, lo que trae aparejada la declaratoria de nulidad para efectos, según lo dispuesto en la primera parte de la fracción III del artículo 239 del mencionado ordenamiento legal; sin embargo, cuando el citatorio no especifica el tipo de diligencia para la cual se cita al visitado o a su representante, es decir, para recibir la orden de visita domiciliaria, la nulidad de la resolución impugnada debe ser declarada con fundamento en la excepción a aquella regla, prevista en la segunda parte de la fracción III del artículo últimamente citado, es decir, para el efecto de que la autoridad deje insubsistente dicha resolución así como el procedimiento de fiscalización desde el momento en que se cometió la violación formal, esto es, desde la notificación de la orden de visita, sin que con ello se obligue, o se impida a la autoridad, a notificar nuevamente la orden de visita que no fue materia de la litis, o a emitir otra, según lo dispuesto por la ley, e iniciar nuevamente las facultades de comprobación. Lo anterior es así, pues de conformidad con lo que establece el artículo 42, fracción III y último párrafo, del código invocado, la práctica de las visitas domiciliarias es una facultad discrecional de la autoridad, por lo que, en ese sentido, la garantía de seguridad jurídica prevista en el artículo 16 de la Constitución Federal queda protegida desde el momento en que se declara nula la resolución impugnada por vicios formales del acto, pero debido a que dicha nulidad se produjo al momento de la notificación de la orden de visita, acto que da inicio al ejercicio de las facultades de comprobación, el alcance de esa garantía no se extiende al grado de que el contribuyente no pueda ser objeto de la visita domiciliaria ordenada o de otra diferente, porque el ejercicio de las facultades fiscalizadoras, que son propias de la autoridad, derivan de la ley y no de lo señalado en una sentencia de nulidad.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-No existe la contradicción de criterios denunciada entre los establecidos por los Tribunales Colegiados Primero y Quinto, ambos del Décimo Sexto Circuito al fallar las revisiones fiscales 77/2001 y 57/2001, respectivamente, y los sustentados por los Tribunales Colegiados Quinto y Sexto, ambos en Materia Administrativa del Primer Circuito al resolver las revisiones fiscales 1165/96 y 916/96, respectivamente, en términos del considerando octavo de este fallo.

SEGUNDO.-Sí existe la contradicción de criterios sustentados por los Tribunales Colegiados Primero y Quinto del Décimo Sexto Circuito, al resolver las revisiones fiscales 77/2001 y 57/2001, respectivamente, en términos del considerando séptimo de este fallo.

TERCERO.-Deben prevalecer con carácter jurisprudencial los criterios sustentados por esta Segunda Sala, bajo las tesis jurisprudenciales redactadas en el último considerando de esta resolución.

N.; remítase testimonio de esta resolución a los Tribunales Colegiados contendientes y las tesis jurisprudenciales que se establecen en esta resolución a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis, así como de la parte considerativa correspondiente para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, y hágase del conocimiento del Pleno y de la Primera Sala de esta Suprema Corte y de los Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito las tesis jurisprudenciales que se sustentan en la presente resolución, en acatamiento a lo previsto en el artículo 195 de la Ley de Amparo y, en su oportunidad, archívese el toca.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: M.A.G., S.S.A.A., G.I.O.M. y presidente en funciones J.D.R.. Ausente el señor M.J.V.A.A. por atender comisión oficial. Fue ponente el segundo de los nombrados.