Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

JuezJosé de Jesús Gudiño Pelayo,Juan N. Silva Meza,Sergio Valls Hernández,José Ramón Cossío Díaz
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXIII, Febrero de 2006, 33
Fecha de publicación01 Febrero 2006
Fecha01 Febrero 2006
Número de resolución1a./J. 201/2005
Número de registro19306
MateriaSuprema Corte de Justicia de México
EmisorPrimera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 125/2005-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS SEGUNDO Y OCTAVO, AMBOS EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.


CONSIDERANDO:


CUARTO. El Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito al resolver los amparos directos 2208/2002-221, promovido por ... 1578/2002, promovido por ... 3718/2002-372, promovido por ... y 938/2003-94, promovido por ... sostuvo en la parte que interesa lo siguiente:


1. Amparo directo penal 2208/2002-221.


"QUINTO. ... Por otra parte, aunque el quejoso no lo aduce, en el caso, contra lo considerado en la sentencia reclamada, no se comprueban tres delitos de abuso sexual sino uno con la denominación de continuado, de conformidad con la fracción III del artículo 7o. del Código Penal para el Distrito Federal, cuyo texto es: ‘... Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.’. Por tanto, si las conductas antijurídicas atribuidas al quejoso, consistieron en que a su hija ... la sentó en sus piernas en tres ocasiones para acariciarle sus ‘pechitos’, con ello indudablemente desplegó una pluralidad de conductas, lo que hizo el nueve, diecinueve y veintiséis de marzo de dos mil, las cuales llevó a cabo en un mismo sujeto pasivo, esto es, su hija, en quien efectuó actos sexuales que son delictuosos de acuerdo con el artículo 261 del Código Penal para el Distrito Federal, con lo que lesionó el bien jurídico tutelado que en el caso fue el normal desarrollo psicosexual de la aludida ofendida. Por tanto, debió considerarse responsable al quejoso del delito de abuso sexual continuado, en términos de la fracción III del referido artículo 7o. y no de tres delitos autónomos, con la denominación de ‘delito de abuso sexual agravado diversos tres’ frase que, independientemente de su interpretación no difícil, tiene la característica de ambigua, porque se refiere al principio a un delito y después a tres, que a su vez es antisintáctica por su indebida estructura. Por otra parte, aunque el delito de abuso sexual es considerado como de los que se consuman instantáneamente, ello no importa para que sea continuado, pues éste se caracteriza porque cada una de las acciones que los constituyen representa un delito consumado, pero todas ellas se valoran como un solo delito. Tal afirmación es sustentable en atención a la exposición de motivos del ‘Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversos artículos del Código Penal para el Distrito Federal en Materia Penal del Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal’, publicado en el Diario Oficial de la Federación el trece de mayo de mil novecientos noventa y seis, por el cual se reformó la fracción III del artículo 7o. del mencionado código, en los siguientes términos: ‘Se propone reformar la fracción III del artículo 7o. del Código Penal, para adecuar la definición del delito continuado con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que este tipo de delitos sólo puede darse cuando exista unidad de sujeto pasivo. Esta propuesta tiene por finalidad sancionar a quienes cometen una misma conducta de manera reiterada o constante, siempre que exista unidad en el propósito delictivo. Así, de sancionarse por separado, no implicarían una conducta delictiva de mayor importancia. En virtud de esta definición podrá distinguirse con mayor claridad entre el delito continuado y el concurso real de delitos, toda vez que este último no necesariamente implica la unidad en el sujeto pasivo. Actualmente el último párrafo del artículo 64 del Código Penal señala que los delitos continuados serán sancionados con la pena del delito cometido, aumentada hasta en una base en la sanción individualizada en la sentencia, lo que muchas veces llega a traducirse en sanciones que no son congruentes con la naturaleza del delito y la gravedad de los daños y perjuicios que ocasiona ...’. En consecuencia, como es parcialmente violatoria de garantías la ejecutoria reclamada, lo procedente es que se conceda la protección constitucional solicitada, para el efecto de que la Sala señalada como responsable la deje insubsistente y en su lugar dicte otra en la que reitere los aspectos del delito de abuso sexual calificado, cometido por un ascendiente contra su descendiente, con la salvedad de que deberá considerarse como continuado, después de lo cual con plenitud de jurisdicción se resolverá lo que proceda en relación con la penalidad que corresponda."


2. Amparo directo penal 1578/2002-158.


"SÉPTIMO. ... Al respecto, debe reiterarse que el cuerpo del delito y la plena responsabilidad del quejoso en la comisión del delito equiparado al de violación agravada continuado y abuso sexual continuado agravado, quedaron demostrados con las pruebas que obran en autos, en la especie, el ilícito mencionado en primer término se acreditó principalmente con el deposado de la menor ... quien en forma clara y precisa señaló ante la autoridad ministerial que ‘algunas veces su tío ... le quitaba toda su ropa y después le daba besos en su boca y le agarraba su colita con la mano (señaló el pubis), le metía su cochinada (refirió que por donde hacen de la pipi los hombres) en la boca, eso fue varias veces; que también le ponía su cochinada (por donde hacen pipi los hombres) en sus pompitas, que se lo hizo algunas veces, no supo cuantas veces’; imputación directa en contra del quejoso que se reforzó con lo dicho por ... quien si bien es cierto no señaló ante la autoridad ministerial haber presenciado cuando el impetrante de garantías le imponía cópula vía oral a ... también lo es que sí le consta que en una ocasión al entrar a la recámara de la casa de su tío ... vio que ... estaba desnuda, y que su tío mencionado le estaba dando ‘besitos’ en la boca y ... gritaba diciendo ‘ayúdenme’, versión que da credibilidad al dicho de la pasivo del delito, pues no se justifica que la menor se encontrara desnuda pidiendo auxilio, sino por el hecho de que evidentemente estaba siendo agredida por el quejoso en el aspecto sexual, máxime que ... refiere que su tío ‘le estaba dando besitos en la boca’; razón por la cual fue acertado que la Sala responsable le otorgara valor a lo depuesto por ... para tener por plenamente comprobado el delito equiparado al de violación agravada continuada. En otro orden de ideas, no le asiste la razón al quejoso al argumentar que la autoridad responsable consideró los ilícitos que se le imputan como continuados, lo que violó en su perjuicio los artículos 7o., fracción I y 64, párrafo tercero, del Código Penal para el Distrito Federal, toda vez que los delitos de violación equiparada y abuso sexual son delitos instantáneos y no continuados, porque los mismos se realizan en un solo acto. Al efecto, la determinación de la Sala responsable al considerar que el delito equiparado al de violación agravada y el ilícito de abuso sexual agravado, fueron cometidos en forma continuada fue legal, en virtud de que según constancias de autos ambos ilícitos se verificaron entre el ocho, dieciséis y veintidós de julio de dos mil uno, cometidos en diversos momentos y a través de la realización de distintas acciones separables unas de otras, es decir, tanto el delito equiparado al de violación agravada, como el abuso sexual agravado, fueron cometidos con pluralidad de conductas homogéneas, realizadas en distinto tiempo, con unidad en el pasivo, e infringiendo el mismo bien jurídico tutelado y la misma norma jurídica. No es obstáculo el que se trate de delitos de los considerados instantáneos, pues el delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por sí un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. En abundamiento, el delito continuado es una institución que surgió con objeto de excluir de las reglas del concurso real las diversas acciones delictivas de los sentenciados, valorándolas como una sola o por lo menos como un solo delito, según lo señalado en la exposición de motivos del ‘Decreto por el que se reformaron, adicionaron y derogaron diversos artículos del Código Penal para el Distrito Federal en Materia Penal del Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal’, publicado en el Diario Oficial de la Federación el trece de mayo de mil novecientos noventa y seis, mediante el cual se reformó la fracción III del artículo 7o. del Código Penal, al exponer: ‘Se propone reformar la fracción III del artículo 7o. del Código Penal, para adecuar la definición de delito continuado con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que este tipo de delitos sólo puede darse cuando exista unidad de sujeto pasivo. Esta propuesta tiene por finalidad sancionar a quienes cometen una misma conducta de manera reiterada o constante, siempre que exista unidad en el propósito delictivo. Así, de sancionarse por separado, no implicarían una conducta delictiva de mayor importancia. En virtud de esta definición podrá distinguirse con mayor claridad entre el delito continuado y el concurso real de delitos, toda vez que este último no necesariamente implica la unidad en el sujeto pasivo. Actualmente el último párrafo del artículo 64 del Código Penal señala que los delitos continuados serán sancionados con la pena del delito cometido, aumentada hasta en una tercera parte de dicha pena. Esta regla, en la práctica, hace que los órganos jurisdiccionales eleven la pena con base en la sanción individualizada en la sentencia, lo que muchas veces llega a traducirse en sanciones que no son congruentes con la naturaleza del delito y la gravedad de los daños y perjuicios que ocasiona ...’. Por consiguiente, la sanción que se le impuso por ambos ilícitos como continuados no irroga violación a las garantías al quejoso, por el contrario le beneficia, pues al sancionarlos como delitos instantáneos, tendría que aplicarse también la sanción del concurso real y la pena de prisión podría elevarse en perjuicio del quejoso."


3. Amparo directo penal 3718/2002-372.


"SEXTO. ... Por otra parte, es necesario destacar que la Sala responsable consideró que estaba acreditado el cuerpo de trece diversos delitos de abuso sexual, cometidos en agravio de los menores ... según se advierte de la primera parte del considerando II de su resolución, que se encuentra transcrita a fojas ocho y nueve de este fallo, en la que puntualizó ‘(sic) II. El cuerpo de los trece diversos delitos de abuso sexual, previstos en el artículo 261, párrafo primero (hipótesis de al que sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute un acto sexual en una persona menor de doce años de edad), del Código Penal, cometidos en agravio de ... y 261, párrafo primero (hipótesis de al que sin el propósito de llegar a la cópula, obligue a ejecutar un acto sexual en una persona menor de doce años de edad), del Código Penal, cometidos en agravio de ... en relación al 7o., fracción I (instantáneo), 8o., párrafo único (acción dolosa), 9o., párrafo primero (conocer y querer) y 13, fracción II (realización por sí), en concordancia con el artículo 18, parte segunda (concurso real), todos del mismo ordenamiento punitivo, se acreditaron en autos, en términos de lo dispuesto por los artículos 122 y 124 del Código de Procedimientos Penales ...’. Ahora bien, tal criterio no se comparte, pues se considera que la autoridad responsable al momento de emitir la resolución que constituye el acto reclamado no consideró el contenido de la fracción III del artículo 7o. del Código Penal para el Distrito Federal, vigente en la época de comisión del evento delictivo, en el que se prevé que el delito continuado se da cuando el sujeto activo, con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, viola el mismo precepto legal; lo que en el caso ocurre, no obstante que hayan sido cinco los sujetos pasivos, considerando que en cada uno fueron continuadas las conductas que realizó el quejoso; lo que evidencia que en el caso que se analiza se está ante la presencia de un concurso real homogéneo de delitos continuados y ello no fue considerado así por la Sala responsable, porque se reitera, las conductas ilícitas se cometieron en cinco pasivos. No obstante lo anterior, no se conculca garantía alguna del quejoso, porque con independencia de que se haya tenido por acreditado el cuerpo de trece diversos delitos de abuso sexual y la responsabilidad penal de éste en su comisión, se advierte que la pena de diez años de prisión que fue fijada al quejoso, fue respecto de los tocamientos de carácter sexual que ejecutó en contra de cada uno de los menores ofendidos en las fechas precisadas por éstos; no así respecto de trece diversos delitos de abuso sexual que a juicio de la Sala responsable se encontraban acreditados. ... Por otra parte, se argumenta en el segundo concepto de violación, que en el caso en particular no se encuentra acreditado el concurso real de delitos, de acuerdo con la tesis cuyo rubro indica: ‘ABUSO SEXUAL, DELITO DE. CONDUCTAS EJECUTADAS EN EL MISMO LAPSO.’; sin embargo, tal criterio aislado sustentado por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito no cobra aplicación al caso en particular, considerando que las conductas de las que resultó responsable el quejoso fueron cometidas en contra de diversos menores de edad y en la citada tesis se refiere que no se pueden tener por demostrados dos diversos delitos de abuso sexual, por el hecho de que se hayan realizado por parte del activo dos tocamientos realizados en el mismo lapso. Por otra parte, el concurso real de delitos se da cuando existen pluralidad de acciones independientes y desvinculadas una de la otra, tanto en el aspecto temporal, como en el espacial; el artículo 18 del Código Penal para el Distrito Federal, vigente en la época de comisión de los hechos, señala respecto a la citada figura, lo siguiente: ‘Existe concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos.’; en el caso en particular se advierte que con pluralidad de acciones independientes desvinculadas, tanto en el aspecto temporal como en el espacial el quejoso ... realizó las conductas que se le reprochan; en tal virtud, no es correcta la afirmación realizada en el aludido motivo de inconformidad. ... Por otro lado, contrario a lo que se asienta en las alegaciones realizadas en los conceptos de violación quinto y sexto, la autoridad responsable obró correctamente al valorar los medios de prueba existentes en autos, conforme a los artículos relativos del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, pues tales medios de convicción sí permiten tener por demostrado que ... y su hermana ... en dos ocasiones fueron objeto de abuso sexual por parte de ... mientras que su primo ... fue víctima de esos mismos actos en tres ocasiones. Lo anterior se corrobora de la propia declaración de los menores, pues ... refirió que el quejoso en muchas ocasiones le tocó ‘su pajarito’, cuando se encontraba en el cuarto de su abuelita ... le metía la mano en el pantalón y realizó movimientos con la mano en esa parte del cuerpo; por su parte ... de manera contundente puntualizó que un día del que no recuerda la fecha el peticionario de garantías le tocó las ‘chiches’, que lo hizo cuando se encontraba en la casa de su abuelita en el cuarto de su primo ... que otras veces le bajó el pantalón y le tocó ‘la cola’ y le apretó la mano porque quería que le tocara ‘el pajarito’ que se lo sacó y se lo dejó afuera; también se percató cuando el quejoso metió la mano en el pantalón de su hermano y le tocó ‘su pajarito’; que una vez que estaban ... se echaron a correr al ver al quejoso sin embargo éste agarró a ... y lo obligó que le tocara la referida parte del cuerpo, por su parte ... al deponer narró que un día cuando se encontraba haciendo del baño el quejoso ... le agarró ‘su pollito’ y le hizo movimientos de arriba hacia abajo; que en otra ocasión cuando estaba con ... en el cuarto de éste lo agarró de una mano mientras a su hermano lo tomaba de la otra y en ese momento aprovechó el quejoso para agarrarle ‘su pollito’ por encima de la ropa; en diversa ocasión cuando se encontraba con ... llegó aquél y ellos empezaron a correr que cuando lo alcanzó vio que tenía el cierre del pantalón abajo pues sacó su ‘pollo’; tales declaraciones se encuentran adminiculadas con lo depuesto por los menores testigos ... quienes al narrar los acontecimientos coincidieron con las versiones de los aludidos menores de edad, por ello, contrario a lo que se alega, fue correcto el proceder de la Sala responsable al tener por acreditado el cuerpo del delito de abuso sexual cometido en agravio de ... ."


4. Amparo directo penal 938/2003-94.


"SEXTO. ... En efecto, en forma opuesta a lo alegado por el peticionario de garantías este Tribunal Colegiado considera que la Tercera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, correctamente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 122 y 124 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, determinó acreditado el cuerpo del delito de abuso sexual agravado, cometido en agravio de ... ilícito previsto y sancionado en el precepto 260, párrafo primero (hipótesis de: al que sin el consentimiento de una persona y sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual), párrafo segundo (hipótesis de: violencia física), en relación con el 7o., fracción I (hipótesis de: instantáneo), 8o., párrafo único (hipótesis de: acción dolosa), 9o., párrafo primero (hipótesis de: conocer y querer) y 13, fracción II (hipótesis de: los que lo realicen por sí mismos), todos del Código Penal para el Distrito Federal vigente en la época de los hechos, así como la plena responsabilidad del impetrante ... en la comisión del mismo, en términos de la citada fracción II del numeral 13 del invocado ordenamiento legal, dada la concatenación armónica, jurídica y natural de los elementos de prueba que sustentan el fallo impugnado, al haber quedado demostrado que el quejoso, actuando por sí mismo, en forma dolosa, sin el propósito de llegar a la cópula, ejecutó diversos actos sexuales en la ofendida ... consistentes el primero en que, en fecha veintiuno de abril de dos mil uno, la pasivo acudió a una fiesta de ‘dieciocho años’ en la casa de una amiga, ubicada en la calle ... colonia ... Delegación ... en esta ciudad, de la que salió sola a las doce horas con treinta minutos, del día domingo veintidós de abril de dos mil uno; que al caminar a su domicilio y pasar por el callejón ... colonia ... en la citada delegación, donde no había luz y estaban unas escaleras de cemento ‘mal hechas’ y al final una ‘bardita’, saltó el ahora peticionario, la abrazó, le tapó la boca y le dijo ‘ahora si vas a ser mía, ahora si te voy a coger’, momento en que con su mano le empezó a tocar su cuerpo por encima de su ropa, esto es, piernas, senos y área púbica, la acarició y apretó; que cuando la pasivo empezó a forcejear con él, sintió que éste le puso una pistola en la cintura del lado derecho. En tanto que el segundo acto sexual, ocurrió cuando el impetrante comenzó a jalarla hasta llegar al domicilio de éste, ubicado en la calle ... número ... colonia ... Delegación ... en esta ciudad, y la metió a empujones, pues la agraviada se resistía a entrar, momento en que el solicitante de amparo sacó nuevamente la pistola y se la puso en la espalda, obligándola a que subiera al cuarto que estaba en construcción en el segundo nivel del citado domicilio; que en dicho lugar, el quejoso le empezó a tocar sus ‘partes’, por encima de su ropa; que ella se volteó y después él la aventó al suelo para tratar de subirse encima de ella, por lo que ésta lo empujó; sin embargo, el peticionario logró encimársele, le abrió las piernas y empezó a hacer movimientos como si estuvieran teniendo relaciones sexuales, al momento que le metía la mano debajo de la blusa, tocándole sus senos, ‘sus partes y sus pompis’, por encima de su ropa; después le empezó a besar el cuello y el pecho, cuando se escuchó un ruido en la puerta de entrada, el quejoso se paró y le dijo que se fuera; conducta dolosa con la que se lesionó el bien jurídico tutelado por la norma penal como es la libertad sexual de la ofendida. ... Bajo ese contexto, y contra lo alegado por el quejoso en sus conceptos de violación, se colige que la autoridad responsable legalmente apreció las pruebas antes relacionadas, en términos de los preceptos 245, 246, 253, 254, 255, 261 y 286 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, y del enlace natural y lógico entre la verdad conocida y la que buscaba, justipreció el valor de las presunciones o indicios hasta integrar con su conjunto la prueba circunstancial de valor probatorio pleno, conforme al numeral 261 de la citada codificación, a través de la cual se demuestra que la conducta desplegada por el ahora solicitante de amparo, se adecua a los preceptos legales que prevén y sancionan el delito de abuso sexual agravado que se analiza, al ponerse de relieve que ... actuando por sí mismo, de manera dolosa, sin el propósito de llegar a la cópula, ejecutó diversos actos sexuales en la ofendida ... consistentes el primero en que, en fecha veintiuno de abril de dos mil uno, la pasivo acudió a una fiesta de ‘dieciocho años’ en la casa de una amiga, ubicada en la calle ... colonia ... Delegación ... en esta ciudad, de la que salió sola a las doce horas con treinta minutos, del día domingo veintidós de abril de dos mil uno; que al caminar a su domicilio y pasar por el callejón ... colonia ... en la citada delegación, donde no había luz y estaban unas escaleras de cemento ‘mal hechas’ y al final una ‘bardita’, saltó el ahora peticionario, la abrazó, le tapó la boca y le dijo: ‘ahora si vas a ser mía, ahora sí te voy a coger’, momento en que con su mano le empezó a tocar su cuerpo por encima de su ropa, esto es, piernas, senos y área púbica, la acarició y apretó; que cuando la pasivo empezó a forcejear con él, sintió que éste le puso una pistola en la cintura del lado derecho. En tanto que el segundo acto sexual ocurrió cuando el impetrante comenzó a jalarla hasta llegar al domicilio de éste, ubicado en la calle ... número ... colonia ... Delegación ... en esta ciudad, y la metió a empujones, pues la agraviada se resistía a entrar, momento en que el solicitante de amparo sacó nuevamente la pistola y se la puso en la espalda, obligándola a que subiera al cuarto que estaba en construcción en el segundo nivel del citado domicilio; que en dicho lugar, el quejoso le empezó a tocar sus ‘partes’, por encima de su ropa; que ella se volteó y después él la aventó al suelo para tratar de subirse encima de ella, por lo que ésta lo empujó; sin embargo, el peticionario logró encimársele, le abrió las piernas y empezó a hacer movimientos como si estuvieran teniendo relaciones sexuales, al momento que le metía la mano debajo de la blusa, tocándole sus senos, ‘sus partes y sus pompis’, por encima de su ropa; después le empezó a besar el cuello y el pecho, cuando se escuchó un ruido en la puerta de entrada, el quejoso se paró y le dijo que se fuera; conducta con la que es inconcuso que éste lesionó el bien jurídico tutelado por la ley penal como es la libertad sexual de la ofendida, sin que en la especie se actualice algún supuesto de atipicidad que el numeral 15 del Código Penal aplicable, prevé en sus fracciones I (ausencia de conducta), II (ausencia de alguno de los elementos del tipo del delito) y VIII, inciso a) (error invencible de tipo), tampoco se satisface la hipótesis de caso fortuito a que se refiere la fracción X del invocado dispositivo legal; además, se evidencia que el impetrante al realizar la conducta típica de abuso sexual agravado de que se trata, no estuvo amparado por alguna causa de licitud a que se refieren las fracciones III, IV, V y VI del mencionado artículo 15 del Código Penal para el Distrito Federal, de ahí que su conducta fue típica y antijurídica, y en consecuencia, la Sala responsable consideró en forma ajustada a derecho fincar juicio de reproche al peticionario y estimarlo plenamente responsable de dicho delito, en términos de la fracción II (a título de autor material) del numeral 13 del ordenamiento legal invocado. ... Ahora bien, aunque el quejoso no lo aduce, este órgano colegiado en suplencia de la deficiencia de la queja a que se refiere la fracción II del artículo 76 bis de la Ley de Amparo, y contra la determinación de la autoridad responsable vertida en la sentencia reclamada, considera que en el caso concreto no se comprueban dos delitos de abuso sexual sino uno, con la denominación de continuado, de conformidad con lo establecido en la fracción III del artículo 7o. del Código Penal para el Distrito Federal vigente en la época del evento, cuyo texto es: ‘... Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo y pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.’. Esto es así, pues se reitera que las conductas antijurídicas atribuidas al quejoso ... se hicieron consistir en que éste, actuando por sí mismo, en forma dolosa, sin el propósito de llegar a la cópula, ejecutó dos actos sexuales en la ofendida ... consistentes el primero en que, en fecha veintiuno de abril de dos mil uno, la pasivo acudió a una fiesta de ‘dieciocho años’ en la casa de una amiga, ubicada en la calle ... colonia ... Delegación ... en esta ciudad, de la que salió sola a las doce horas con treinta minutos, del día domingo veintidós de abril de dos mil uno; que al caminar a su domicilio y pasar por el callejón ... colonia ... en la citada delegación, donde no había luz y estaban unas escaleras de cemento ‘mal hechas’ y al final una ‘bardita’, saltó el ahora peticionario, la abrazó, le tapó la boca y le dijo ‘ahora si vas a ser mía, ahora si te voy a coger’, momento en que con su mano le empezó a tocar su cuerpo por encima de su ropa, esto es, piernas, senos y área púbica, la acarició y apretó; que cuando la pasivo empezó a forcejear con él, sintió que éste le puso una pistola en la cintura del lado derecho. En tanto que el segundo acto sexual, ocurrió cuando el impetrante comenzó a jalarla hasta llegar al domicilio de éste, ubicado en la calle ... número ... colonia ... Delegación ... en esta ciudad, y la metió a empujones, pues la agraviada se resistía a entrar, momento que en que el solicitante de amparo sacó nuevamente la pistola y se la puso en la espalda, obligándola a que subiera al cuarto que estaba en construcción en el segundo nivel del citado domicilio; que en dicho lugar, el quejoso le empezó a tocar sus ‘partes’, por encima de su ropa; que ella se volteó y después él la aventó al suelo para tratar de subirse encima de ella, por lo que ésta lo empujó; sin embargo, el peticionario logró encimársele, le abrió las piernas y empezó a hacer movimientos como si estuvieran teniendo relaciones sexuales, al momento que le metía la mano debajo de la blusa, tocándole sus senos, ‘sus partes y sus pompis’, por encima de su ropa; después le empezó a besar el cuello y el pecho, cuando se escuchó un ruido en la puerta de entrada, el quejoso se paró y le dijo que se fuera; conducta dolosa con la que éste lesionó el bien jurídico tutelado por la norma penal como es la libertad sexual de la ofendida. Sin embargo, se colige que es incorrecta la consideración de la Sala Penal resolutora atinente a tener por demostrado el cuerpo de dos diversos delitos de abuso sexual agravado, previsto y sancionado en el artículo 260, párrafo primero (hipótesis de: al que sin el consentimiento de una persona y sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual), párrafo segundo (hipótesis de: violencia física), en relación con los numerales 7o., fracción I (hipótesis de: instantáneo), 8o., párrafo único (hipótesis de: acción dolosa), 9o., párrafo primero (hipótesis de: conocer y querer) y 13, fracción II (hipótesis de: los que lo realicen por sí mismos), todos del Código Penal para el Distrito Federal vigente en la época de los hechos, así como la plena responsabilidad del solicitante de amparo en la perpetración del mismo, en términos de la citada fracción II del numeral 13 del invocado ordenamiento legal, pues al efecto se evidencia que la responsable estimó que fueron dos distintos tocamientos efectuados por el quejoso en el cuerpo de la ofendida en momentos y lugares distintos; empero ... indudablemente desplegó pluralidad de conductas, consistentes en que el día veintidós de abril de dos mil uno, aproximadamente a las doce horas con treinta minutos, cuando la agraviada caminaba por el callejón ... en la colonia ... Delegación ... en esta ciudad, fue interceptada por el quejoso, quien con su mano le empezó a tocar por encima de su ropa sus piernas, senos y área púbica, también la acarició y apretó; igualmente, en el citado día pero minutos más tarde ... comenzó a jalarla hasta llevarla al domicilio de éste, ubicado en la calle ... número ... en la misma colonia, donde la metió empujándola y la obligó a que subiera al cuarto que estaba en construcción en el segundo nivel, lugar en que el peticionario comenzó a tocarle sus ‘partes’, por encima de su ropa hasta que logró encimársele, le abrió las piernas y empezó a hacer movimientos como si estuvieran teniendo relaciones sexuales, al momento que le metía la mano debajo de la blusa, tocaba sus senos y ‘pompis’ sobre su ropa y después le besó el cuello y el pecho; asimismo, se advierte que dichas conductas el quejoso las llevó a cabo en un mismo sujeto pasivo, esto es, en la ofendida ... actos sexuales que son delictuosos de acuerdo con el artículo 260 del Código Penal para el Distrito Federal vigente en el dos mil uno, época de los hechos, con lo que lesionó el bien jurídico tutelado por la ley penal que en el caso es la libertad sexual de la aludida agraviada. En mérito de lo anterior, es inconcuso que la Sala Penal del conocimiento debió considerar responsable al quejoso del delito de abuso sexual de carácter continuado, en términos de la fracción III del referido artículo 7o. del código sustantivo en la materia, y no de dos delitos autónomos, con la denominación de ‘dos diversos delitos de abuso sexual calificado’ como indebidamente lo sostuvo en la sentencia combatida, pues aunque el delito de abuso sexual es considerado como de los que se consuman instantáneamente, ello no importa para que sea continuado, ya que éste se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa un delito consumado, pero todas ellas se valoran como un solo delito."


QUINTO. El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver la revisión penal 802/2005, promovida por ... estimó en su parte considerativa lo siguiente:


"SEXTO. ... Toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 102 del Código Penal Federal, para efectuar el cómputo relativo debe atenderse a la forma de consumación del delito, es necesario precisar que el delito de abuso sexual es de tipo instantáneo y no continuado. Así se considera toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 7o., fracción I, del Código Penal Federal, el delito es instantáneo ‘Cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos.’; esto es, el resultado y lesión al bien jurídico penalmente protegido en este tipo de ilícitos, se produce de manera concomitante e instantánea con el momento de realización de la conducta típica que viola la norma, es decir, su realización total es inmediata; eso es lo que acontece en el delito de abuso sexual. Ahora, en la fracción III del artículo antes citado se establece que el delito es continuado ‘cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.’. La figura del delito continuado intenta responder a la realidad social de ciertos casos en donde aun frente a la presencia de una pluralidad de conductas físicamente separables en el tiempo, la persona sólo desea la realización de un único fin delictuoso que, sólo para la mayor facilidad de su ejecución, es que resulta perpetrado en diversos actos separados en el tiempo. Lo que procura este tipo de delito es castigar con una sola pena aquellas conductas que aun siendo plurales responden a un esquema o diseño criminoso verdaderamente único, en donde efectivamente el agente quiere cometer una sola conducta delincuencial. De las conductas que se atribuyen al peticionario de amparo, no se advierte un fin concreto que efectivamente dé sentido a la idea de que aun siendo diversos actos, se trate de la realización de una sola conducta delictiva y, por esto, resulta evidente que la realización de esas diversas conductas delictivas con el objetivo específico de cometerlas, o bien, en relación con objetivos que no pueden concretar la idea de que se trata de una única conducta, no son constitutivas de delito continuado, sino de un concurso real de delitos. ... En cuanto a los requisitos de fondo, el tribunal de garantías correctamente consideró que asistía razón al Tribunal Unitario responsable, en cuanto señala que se encuentran satisfechos los elementos del cuerpo del delito, porque con los medios de convicción que tuvo a la vista, efectivamente se evidenciaba que en el inmueble ubicado en ... sin número, colonia ... Delegación ... en esta ciudad, concretamente en las oficinas del ... un sujeto, sin el consentimiento de las pasivos y sin el propósito de llegar a la cópula, ejecutó en ellas actos sexuales: el catorce de mayo de mil novecientos noventa y ocho, dio una nalgada a ... el dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y siete, tocó los glúteos, el trece de enero y el veinticinco de marzo de mil novecientos noventa y ocho, respectivamente, tocó los senos y rozó por atrás con su pene a ... en noviembre y diciembre de mil novecientos noventa y siete, respectivamente, tocó los senos y dio una nalgada a ... el veinte de enero, diez de marzo, ocho de abril y dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho, respectivamente, dio una nalgada, tocó los senos, dio una nalgada y le puso el pene pegado al cuerpo de ... . Y con sujeción a las reglas previstas en el invocado artículo 168 de la misma codificación procesal, que en el particular también se encuentra acreditada la calificativa prevista en el artículo 266 bis, fracción III, del mismo código sustantivo (cometido por quien desempeñe un empleo público, utilizando los medios o circunstancias que éste le proporcionen), ya que como se apuntó en dicha resolución, tal agravante concurre si se considera que el sujeto activo valiéndose de los medios que le proporcionaba ser jefe de ... estaba facultado para ordenar a las ofendidas, quienes eran sus subordinadas, que entraran a su privado y tenía la libertad de transitar por las oficinas ocupadas por dicho departamento administrativo, circunstancias que aprovechó para ejecutar los actos sexuales contra las agraviadas sin su consentimiento y sin el propósito de llegar a la cópula; todo lo cual, como ya se dijo, actualiza sin lugar a dudas la calificativa de referencia. Así, los elementos de prueba que consideró eficaces el Tribunal Unitario responsable para la comprobación del cuerpo del delito, como lo afirma la autoridad de amparo, le condujeron también a tener por demostrada la probable responsabilidad del peticionario de amparo en la comisión de los ilícitos, porque apuntan a éste como la persona que actualizó las conductas típicas imputadas, proceder que se ve investido de dolo porque tuvo conciencia y voluntad de realizar los hechos, lo que trajo como consecuencia la lesión al bien jurídico protegido por la norma, que en el caso lo constituye la libertad sexual de las pasivos, sin que se encuentre amparado por alguna norma permisiva que torne lícito su proceder, como tampoco se advierte operante a su favor alguna de las causas de exclusión del delito a que alude el artículo 15 del Código Penal Federal."


La resolución anterior dio origen a la tesis aislada que enseguida se transcribe:


"Novena Época

"Instancia: Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXII, julio de 2005

"Tesis: I.2o.P.98 P

"Página: 1359


"ABUSO SEXUAL. LA PLURALIDAD DE CONDUCTAS CONFIGURA UN CONCURSO REAL DE DELITOS Y NO UN DELITO CONTINUADO. El delito es instantáneo cuando su consumación se agota en el momento en que se han realizado todos los elementos; la figura del delito continuado procura castigar con una sola pena aquellas conductas que aun siendo plurales responden a un esquema o unidad de propósito delictivo verdaderamente único, en donde efectivamente el agente quiere cometer una sola conducta delincuencial. El delito de abuso sexual en orden a su consumación es instantáneo, porque el resultado y lesión al bien jurídico penalmente protegido (libertad o seguridad sexual), se produce de manera concomitante en que el activo ejecuta sobre la víctima un acto sexual o la obliga a ejecutarlo, es decir, su realización total es inmediata; cuando se cometen varios delitos de este tipo no es posible establecer que existe un fin concreto que dé sentido a la idea de que aun siendo diversos actos, se trate de la realización de una sola conducta delictiva y, por esto, resulta evidente que la ejecución de diversas conductas de esa naturaleza no son constitutivas de delito continuado, sino de un concurso real de delitos."


SEXTO. Puntualizado lo anterior, procede analizar las consideraciones vertidas por los Tribunales Colegiados en cuestión para establecer si existe o no la contradicción de tesis denunciada, toda vez que sólo en tal hipótesis será posible efectuar pronunciamiento en relación con el fondo del asunto.


Sobre el particular, este Alto Tribunal ha sostenido que para la existencia de contradicción de criterios es necesario que concurran los siguientes supuestos:


• Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes;


• Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y,


• Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.


Apoyan lo anterior, las tesis jurisprudenciales transcritas a continuación:


"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 26/2001

"Página: 76


"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."


"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XI, junio de 2000

"Tesis: 1a./J. 5/2000

"Página: 49


"CONTRADICCIÓN DE TESIS. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA DENUNCIA. Es verdad que en el artículo 107, fracción XIII de la Constitución y dentro de la Ley de Amparo, no existe disposición que establezca como presupuesto de la procedencia de la denuncia de contradicción de tesis, la relativa a que ésta emane necesariamente de juicios de idéntica naturaleza, sin embargo, es la interpretación que tanto la doctrina como esta Suprema Corte han dado a las disposiciones que regulan dicha figura, las que sí han considerado que para que exista materia a dilucidar sobre cuál criterio debe prevalecer, debe existir, cuando menos formalmente, la oposición de criterios jurídicos en los que se controvierta la misma cuestión. Esto es, para que se surta su procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas vertidas dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas, que son las que constituyen precisamente las tesis que se sustentan por los órganos jurisdiccionales. No basta pues que existan ciertas o determinadas contradicciones si éstas sólo se dan en aspectos accidentales o meramente secundarios dentro de los fallos que originan la denuncia, sino que la oposición debe darse en la sustancia del problema jurídico debatido; por lo que será la naturaleza del problema, situación o negocio jurídico analizado, la que determine materialmente la contradicción de tesis que hace necesaria la decisión o pronunciamiento del órgano competente para establecer el criterio prevaleciente con carácter de tesis de jurisprudencia."


Ahora bien, de las ejecutorias que fueron remitidas por el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al fallar los amparos directos penales 2208/2002-221, 1578/2002-158 y 3718/2002-372, dicho órgano considera que el ilícito de abuso sexual es continuado, cuando se cometen pluralidad de conductas homogéneas realizadas en distinto tiempo, con unidad en el sujeto pasivo, infringiendo el mismo bien jurídico tutelado y la misma norma jurídica, sin que sea obstáculo el que dicho ilícito sea de los considerados instantáneos, toda vez que el término de "continuado" se aplica cuando cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por sí un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran como un solo delito.


Asimismo, señala que en la exposición de motivos del Decreto por el que se reformaron, adicionaron y derogaron diversos artículos del Código Penal para el Distrito Federal en Materia Penal del Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el trece de mayo de mil novecientos noventa y seis, se propuso reformar la fracción III del artículo 7o. del Código Penal para el Distrito Federal, con el fin de adecuar la definición del delito continuado con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en su ejecutoria señala que el delito de abuso sexual es de tipo instantáneo y no continuado, considerado así en virtud de que conforme a lo dispuesto en el artículo 7o., fracción I, del Código Penal Federal, el delito es instantáneo: "... cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos", esto es, el resultado y lesión al bien jurídico penalmente protegido en este tipo de ilícitos, se produce de manera concomitante e instantánea con el momento de realización de la conducta típica que viola la norma, es decir, su realización total es inmediata.


Es por ello que considera que de las conductas que se le atribuyen al peticionario del amparo, las cuales se cometieron en distintas fechas, no se advierte un fin concreto que efectivamente dé sentido a la idea de que, aun siendo diversos actos, se trate de la realización de una sola conducta delictiva y, por esto, resulta evidente que la realización de esas diversas conductas delictivas no son constitutivas de delito continuado, sino de un concurso real de delitos.


Criterio que dio origen a la tesis antes citada, cuyo rubro dice: "ABUSO SEXUAL. LA PLURALIDAD DE CONDUCTAS CONFIGURA UN CONCURSO REAL DE DELITOS Y NO UN DELITO CONTINUADO."


Las sintetizadas consideraciones de los tribunales contendientes, ponen de manifiesto que dichos órganos jurisdiccionales examinaron cuestiones esencialmente iguales, y no obstante ello, adoptaron posiciones jurídicas discrepantes, concretamente en lo que se refiere a la naturaleza jurídica y tratamiento del delito de abuso sexual, cuando se está en presencia de una pluralidad de conductas físicamente separadas en el tiempo, pero realizadas por un mismo sujeto activo a un mismo sujeto pasivo, infringiendo el mismo bien jurídico tutelado y la misma norma jurídica.


Asimismo, de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales referidos, se advierte que la diferencia de criterios se presenta precisamente en las consideraciones y razonamientos contenidos en cada una de tales determinaciones.


En cuanto a la identidad de elementos analizados por ambos tribunales, es preciso aclarar lo siguiente:


Según se desprende de las ejecutorias dictadas por el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, recaídas al fallar los amparos directos penales 2208/2002-221 y 1578/2002-158, el delito de abuso sexual se cometió por un solo sujeto activo, en perjuicio de un solo ofendido. En cambio, en el caso analizado al fallar el amparo directo penal 3718/2002-372, se advierte que el delito de abuso sexual fue cometido por un solo sujeto activo pero en contra de una pluralidad de ofendidos, repitiéndose la conducta delictiva en varias ocasiones sobre cada uno de ellos, situación que también se actualiza en el asunto analizado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.


Sin embargo, tales particularidades no tornan inexistente la contradicción de tesis, pues se trata de una situación fáctica que lo único que trajo consigo, en los casos de varios sujetos pasivos, fue que se siguiera una sola causa penal en contra del único autor del delito; de tal suerte que, aun en estos casos, considerando que el delito se cometió por un solo sujeto activo en contra de una o varias personas, ambos tribunales formulan una interrogante en común, con respecto al delito cometido sobre cada ofendido: En el abuso sexual, si el sujeto activo llevó a cabo diversas conductas delictivas sobre cada persona, en diferentes momentos ¿ello constituye un delito continuado, o bien, un concurso real de delitos?


Para confirmar la afirmación anterior, vale la pena traer a colación el amparo directo penal 3718/2002-372, en el que el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito sostiene que en el caso no se cometieron trece diversos delitos de abuso sexual, como lo afirmó la responsable, y concluye lo siguiente:


"Ahora bien, tal criterio no se comparte, pues se considera que la autoridad responsable al momento de emitir la resolución que constituye el acto reclamado no consideró el contenido de la fracción III del artículo 7o. del Código Penal para el Distrito Federal, vigente en la época de comisión del evento delictivo, en el que se prevé que el delito continuado se da cuando el sujeto activo, con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto pasivo, viola el mismo precepto legal; lo que en el caso ocurre, no obstante que hayan sido cinco sujetos pasivos, considerando que en cada uno fueron continuadas las conductas que realizó el quejoso; lo que evidencia que en el caso que se analiza se está ante la presencia de un concurso real homogéneo de delitos continuados y ello no fue considerado así por la Sala responsable, porque se reitera, las conductas ilícitas se cometieron en cinco pasivos."


En cuanto al criterio del Segundo Tribunal Colegiado, éste se transcribe de nueva cuenta en la parte que interesa:


"La figura del delito continuado intenta responder a la realidad social de ciertos casos en donde aun frente a la presencia de una pluralidad de conductas físicamente separables en el tiempo, la persona sólo desea la realización de un único fin delictuoso que, sólo para mayor facilidad de su ejecución, es que resulta perpetrado en diversos actos separados en el tiempo. Lo que procura este tipo de delito es castigar con una sola pena aquellas conductas que aun siendo plurales responden a un esquema o diseño criminoso verdaderamente único, en donde efectivamente el agente quiere cometer una sola conducta delincuencial. De las conductas que se atribuyen al peticionario de amparo, no se advierte un fin concreto que efectivamente dé sentido a la idea de que aun siendo diversos actos, se trate de la realización de una sola conducta delictiva y, por esto, resulta evidente que la realización de esas diversas conductas delictivas con el objetivo específico de cometerlas, o bien, en relación con objetivos que no pueden concretar la idea de que se trata de una única conducta, no son constitutivas de delito continuado, sino de un concurso real de delitos."


Así se advierte que ambos Tribunales Colegiados se enfrentaron al supuesto en el que el sujeto activo del delito abusó sexualmente de diferentes personas, pero con cada una de ellas realizó una pluralidad de conductas en diferentes fechas, razón por la cual es intrascendente que en los casos de los cuales derivan criterios en contradicción, se haya cometido el abuso sexual sobre una o varias personas.


Dicho en otras palabras, aun cuando el sujeto activo haya cometido el delito sobre varias víctimas, los Tribunales Colegiados se ocupan en considerar si en cada una de ellas fueron continuadas las conductas o se trata de un concurso real de delitos, con lo cual se corrobora que la eventualidad de que el activo haya cometido el mismo delito sobre una o varias personas, no afecta en modo alguno la existencia de la contradicción.


Conforme a lo expuesto, se concluye que sí existe contradicción de criterios entre los sustentados por el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver los amparos directos penales 2208/2002-221, 1578/2002-158 y 3718/2002-372, y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del mismo circuito, al fallar a revisión penal 802/2005.


No torna inexistente la contradicción de tesis apuntada en los términos anteriores la circunstancia de que las ejecutorias del Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito deriven de amparos directos penales, ni tampoco que el precepto legal del cual deriva el ilícito que se les imputó a los responsables sea del Código Penal para el Distrito Federal (ya abrogado) y que, en cambio, la ejecutoria del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito derive de un recurso de revisión de una resolución de un Tribunal Unitario respecto a un auto de término constitucional, en el cual el precepto legal que se le aplicó al recurrente por el ilícito cometido se encuentra comprendido en el Código Penal Federal.


En efecto, el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito se refirió, para efectos de la presente contradicción, a los artículos 260 y 261 del Código Penal para el Distrito Federal (ya abrogado) y, por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito se apoyó en los artículos 260 y 266 bis del Código Penal Federal, cuyo texto es el siguiente:


Ver tabla 1

Lo anterior es así, porque ambos ordenamientos legales prevén los mismos tipos básicos y la contradicción de tesis no se refiere propiamente a la interpretación de sus elementos; en cambio, las conductas de los sujetos activos materia de análisis sí son similares en todos los casos.


Vale la pena aclarar que los artículos 260 y 261 del Código Penal para el Distrito Federal que aplicó el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito actualmente están abrogados, toda vez que con fecha dieciséis de julio de dos mil dos se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el actual Código Penal para la referida entidad, cuyos artículos 176 y 177 conservan la misma figura delictiva, así como los elementos previstos en el código anterior, lo cual se confirma con la siguiente transcripción:


"Artículo 176. Al que sin consentimiento de una persona y sin el propósito de llegar a la cópula, ejecute en ella un acto sexual, la obligue a observarlo o la haga ejecutarlo, se le impondrá de uno a seis años de prisión.


"Si se hiciere uso de violencia física o moral, la pena prevista se aumentará en una mitad.


"Este delito se perseguirá por querella, salvo que concurra violencia."


"Artículo 177. Al que sin el propósito de llegar a la cópula ejecute un acto sexual en una persona menor de doce años o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o que por cualquier causa no pueda resistirlo, o la obligue a observar o ejecutar dicho acto, se le impondrán de dos a siete años de prisión.


"Si se hiciere uso de violencia física o moral, la pena prevista se aumentará en una mitad."


Para sostener que debe resolverse la presente contradicción de tesis, conviene transcribir las siguientes jurisprudencias:


"Novena Época

"Instancia: Segunda Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XII, septiembre de 2000

"Tesis: 2a./J. 87/2000

"Página: 70


"CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE RESOLVERSE, AUNQUE DIMANE DE LA INTERPRETACIÓN DE PRECEPTOS LEGALES DEROGADOS, SI SU CONTENIDO SE REPITIÓ EN LOS VIGENTES. A pesar de que los criterios divergentes deriven del examen de disposiciones legales o reglamentarias que ya no se encuentren en vigor, por haber sido derogados o abrogados los ordenamientos a que pertenecen, es necesario resolver la contradicción de tesis denunciada en el caso de que los ordenamientos vigentes, que sustituyeron a aquéllos repitan, en lo esencial, las hipótesis normativas cuya interpretación por los Tribunales Colegiados de Circuito o por las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dio lugar a la contradicción de tesis, puesto que este proceder tiende a fijar criterios que conservan vigencia y utilidad en la preservación de la seguridad jurídica."


"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XVIII, diciembre de 2003

"Tesis: 1a./J. 64/2003

"Página: 23


"CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE RESOLVERSE AUN CUANDO LOS CRITERIOS QUE CONSTITUYEN SU MATERIA DERIVEN DE PRECEPTOS LEGALES DEROGADOS. Es procedente resolver la denuncia de contradicción de tesis propuesta respecto de tesis en pugna referidas a preceptos legales derogados, pues aun cuando el sentido único de la resolución que se dicte sea fijar el criterio que debe prevalecer, sin afectar las situaciones jurídicas concretas derivadas de los asuntos en los que se hubieren dictado las sentencias que sustentaron las tesis opuestas, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 197-A de la Ley de Amparo, la definición del criterio jurisprudencial es indispensable, ya que es factible que aunque se trate de normas derogadas, puedan encontrarse pendientes algunos asuntos que, regulados por ellas, deban resolverse conforme a la tesis que llegue a establecerse con motivo de la contradicción."


Finalmente, debe señalarse que no existe contradicción de tesis entre ambos Tribunales Colegiados sólo por lo que se refiere al amparo directo penal 938/2003-94, fallado por el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, pues en ese asunto, si bien se narra la comisión de actuaciones que atentaron contra el mismo bien jurídico tutelado, todas ellas acontecieron de manera inmediata y en la misma fecha, lo que no ocurrió en los restantes asuntos materia de la contradicción, en los cuales es posible distinguir multiplicidad de fechas y ocasiones; de tal suerte que al no presentarse los mismos elementos, debe excluirse ese criterio de la presente contradicción.


Por tanto, el punto de contradicción que habrá de resolverse consiste en determinar si la pluralidad de conductas del sujeto activo, cometidas de manera reiterada o constante sobre un mismo sujeto pasivo, realizadas en distinto tiempo e infringiendo el mismo bien jurídico tutelado y la misma norma (delito de abuso sexual) deben ser consideradas como constitutivas de un delito continuado, de un concurso real de delitos, o bien, de alguna otra figura jurídica diferente a las invocadas por los Tribunales Colegiados en conflicto.


La resolución de la problemática planteada es de importancia capital, pues una vez determinada la naturaleza de las conductas ilícitas, el juzgador estará en condiciones de determinar cuáles serán las reglas de aplicación de las sanciones penales, pues éstas son diversas dependiendo de si se trata de un delito continuado o de un concurso real de delitos. Para ilustrar lo anterior, basta con transcribir los artículos 64 del Código Penal para el Distrito Federal (abrogado) y del Código Penal Federal:


Ver tabla 2

SÉPTIMO. Para resolver el problema planteado en la presente contradicción de tesis será necesario, en primer lugar, determinar lo que se entiende por delito continuado y por concurso real de delitos.


El artículo 7o. del Código Penal Federal y del Código Penal para el Distrito Federal, ya abrogado, tocante al delito continuado, establecen lo siguiente:


Ver tabla 3

Así, por disposición de la ley, el delito es continuado cuando el mismo agente persiste en una actividad o reitera diversas acciones con unidad de intención y de sujeto pasivo, que en su conjunto concurren a integrar un solo resultado delictivo.


Históricamente, esta institución (delito continuado o de tracto sucesivo) debe su creación a un espíritu de indulgencia, ya que en puridad se trata de un concurso material o real, por tratarse de diferentes acciones. Los prácticos italianos para forjar esta especie de "delito", alegaron con éxito que cuando hay varias acciones separadas en el tiempo, pero entrelazadas por una idéntica intención, afectando al mismo bien jurídico, se trataba en realidad de un solo delito, al que llamaron "continuado". Esto lo hicieron con el propósito de atemperar las excesivamente severas medidas que en cierta época se aplicaban a la reincidencia en los delitos contra el patrimonio.(1) El clásico delito continuado es el de la sirvienta que pretende robarse un collar (unidad de propósito), tomando cada una de las perlas en ocasiones (circunstancias y épocas) distintas, lo que acarrea consigo una pluralidad de conductas.


A continuación se abundará sobre sus elementos previstos en la ley penal.


(i) Pluralidad de conductas: La esencia misma del delito continuado requiere de tal pluralidad, similar a la del concurso material, denotándose que éste es un punto de convergencia para ambos, como se advertirá más adelante. Así, no se admiten en el delito continuado ni la acción única, ni aquellos tipos de delitos que para su integración requieren precisamente de varias omisiones (no es delito continuado la negativa a comparecer a declarar insistiendo en la desobediencia, después de hacer caso omiso a los diversos apremios o apercibimientos).


Es indispensable considerar que las diversas acciones delictivas constituyen cada una separadamente un delito autónomo e independiente, sólo que se dan en una secuencia con una trayectoria desarrollada en tal forma (unidad de propósito delictivo), que en su conjunto pueden ser consideradas como si entre todas se integrara un solo delito.


(ii) Unidad de propósito delictivo: La pluralidad de conductas deben estar reunidas por la "abrazadera" de la continuidad. Esta última no sólo se refleja en un elemento material u objetivo, que consiste en la mera reiteración de conductas, sino en un elemento de carácter subjetivo: exige un conocimiento estructurado, de un trazo a modo de plan o proyecto, de un designio único, mediante el cual las acciones aparecen significando etapas de realización hacia un objetivo común. Así, existe la intención de llevar a cabo los actos futuros, hasta alcanzar la unidad.


Dicho en otras palabras, se está en presencia de una pluralidad de conductas físicamente separables en el tiempo, con las cuales el autor sólo desea la realización de un único fin delictuoso que, únicamente para mayor facilidad de su ejecución, lo realiza en diversos actos separados. Lo que procura este tipo de delito es castigar con una sola pena aquellas conductas que aun siendo plurales responden a un esquema o diseño criminoso verdaderamente único, en donde efectivamente el agente quiere cometer una sola conducta delincuencial.


Este conocimiento o querer la conducta descarta que el delito continuado pueda ser cometido en forma culposa o imprudencial. Por tanto, sólo se realiza mediante conducta dolosa.


(iii) Unidad de sujeto pasivo: La unidad de referencia es un elemento tradicional, que se traduce precisamente en la unidad de lesión jurídica. Sin embargo, la doctrina ha introducido una serie de matices, pues la unidad de sujeto pasivo no significa que este último deba ser siempre una sola persona, sino que existe dicha unidad aunque los sujetos pasivos sean varios, siempre que sean los mismos en cada una de las diversas acciones.


(iv) Violación al mismo precepto legal: Atentos a la necesidad de que la pluralidad de conductas se desarrolle en una misma trayectoria, es preciso que las conductas sean homogéneas en cuanto a los elementos típicos, es decir, las conductas sólo serán estimadas dentro del marco del delito continuado si en lo individual, disociadamente consideradas, integran la figura típica, incluyendo sus agravaciones o atenuaciones, incluso la simple puesta en peligro; de esta manera, siempre estarán referidas a los elementos de la hipótesis básica que debe ser una sola. De esta suerte resulta, como mera consecuencia natural, mas no como característica esencial, la unidad del bien jurídico lesionado, toda vez que pueden ser múltiples las figuras delictivas que atenten contra un mismo bien jurídico, pero que su mecánica sea completamente distinta y que, por ello, no integren un delito continuado.(2)


En relación con el concurso real de delitos, ambos códigos señalan lo siguiente:


Ver tabla 4

De la transcripción se aprecia que el concurso real se actualiza cuando un mismo agente comete pluralidad de acciones, con pluralidad de resultados delictivos, sin haber recaído una sentencia para alguno de ellos.


Lo anterior es explicable, incluso, si se acude a la noción elemental de la palabra "concurso", la cual deriva de la voz latina concursus, que significa concurrencia, simultaneidad de hechos, causas o circunstancias, y en la materia penal se refiere a los delitos.


Existe una división legal del concurso: éste puede ser formal o ideal; o bien, real o material. El primero de ellos se actualiza cuando el mismo agente, con una sola conducta o un solo hecho viola varias disposiciones penales autónomas, lo que trae consigo la causación de varias lesiones jurídicas compatibles.


En cambio, el concurso real o material está constituido por varias conductas delictivas, cualquiera que sea su naturaleza, ejecutadas en momentos diversos, por lo que pueden considerarse independientes. El típico ejemplo es aquel en el que se pretende robar un almacén: para lograrlo, los autores roban un vehículo, matan dos guardias, golpean al cajero, en su huída atropellan a un transeúnte y chocan, dañando otro vehículo.


La tesis aislada de la Primera Sala que se transcribe a continuación, confirma las consideraciones anteriores:


"Quinta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: CXXVI

"Página: 766


"CONCURSO MATERIAL Y FORMAL DE DELITOS.-En la trayectoria delincuencial, o inter criminis, con frecuencia acontece que el sujeto, para lograr un solo objetivo criminal (matar, violar, defraudar), necesita realizar múltiples acciones u omisiones que lo acerquen a la finalidad deseada, ya sea en forma sucesiva o seriada o bien la consigue mediante un solo impulso, pero con violación de varias normas punitivas, por la presencia de la pluralidad de actos o abstenciones simultáneas en que consistió aquél; o en otras palabras, que habiendo unidad delictiva en el agente, un solo propósito, para alcanzarlo, consuma actos u omisiones que pueden integrar cada cual una entidad delincuencial autónoma, un delito independiente (concurso material) o bien sumarse uno de ellos al principal (concurso formal).


"Amparo directo 5936/54. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del promovente. 9 de diciembre de 1955. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: A.M.A.."


En el concurso real hay delitos necesarios y puede haber delitos contingentes. Un ejemplo que proporciona la doctrina es el siguiente: Un heredero, que es el último en la línea de sucesión, decide eliminar a los que le preceden, en este aspecto, los diversos homicidios forman parte del concurso material y resultan necesarios para la finalidad buscada. Sin embargo, puede llegarse a delitos contingentes si por cualquier razón algún extraño se ha dado cuenta de la muy particular forma en que el heredero último se ha convertido en único con derecho a los bienes, por lo cual, aquél, para evitar ser denunciado, decide también eliminar al extraño en cuestión. Este delito es contingente como lo podrán ser algunos otros.


Finalmente, puede decirse que el concurso puede ser homogéneo si los delitos son de la misma naturaleza y heterogéneo cuando los delitos son diferentes.


Con base en el marco jurídico antes expuesto, se procederá a determinar si la pluralidad de conductas del sujeto activo, cometidas de manera reiterada o constante sobre un mismo sujeto pasivo, realizadas en distinto tiempo e infringiendo el mismo bien jurídico tutelado y la misma norma (delito de abuso sexual) deben ser consideradas como constitutivas de un delito continuado, un concurso real de delitos, o bien, se constituye alguna figura diferente.


De la lectura de los artículos 260 y 261 del Código Penal del Distrito Federal, y 260 y 266 Bis del Código Penal Federal, transcritos en el considerando anterior, se advierte que los elementos del ilícito de abuso sexual son los siguientes:


a) Un acto sexual, entendido como cualquier acción lujuriosa ejecutada físicamente en el cuerpo del sujeto pasivo (ya sea mayor de doce años con capacidad de comprender, menor de esa edad o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho), como caricias, manoseos y tocamientos corporales, o que el agente hace ejecutar a su víctima.


b) Que se obligue al sujeto pasivo a observar o ejecutar dichos actos, lo que se traduce en falta de consentimiento del sujeto pasivo; y,


c) Ausencia de propósito directo e inmediato de llegar a la cópula.


Ahora bien, cuando se está en presencia de pluralidad de acciones consistentes en tocamientos efectuados por el activo en el cuerpo de la víctima, es posible entrar al rango del delito continuado o del concurso real de delitos, pues precisamente tal pluralidad es característica de tales figuras penales.


Sin embargo, es preciso analizar el supuesto planteado en la presente contradicción, a la luz del concepto legal de cada una de las figuras mencionadas, para conocer su naturaleza jurídica:


A) Delito continuado:


(i) Pluralidad de conductas: Como se dijo anteriormente, es indispensable considerar que cada una de las acciones delictivas constituyan, separadamente, un delito autónomo e independiente.


Así, si cada uno de los tocamientos efectuados por el activo en el cuerpo de la víctima se realiza sin su consentimiento y con la ausencia de propósito directo e inmediato de llegar a la cópula, podrá sostenerse que en cada ocasión en que se actualicen tales elementos típicos, entonces se estará en presencia de un abuso sexual, lo que se confirma si se considera que este delito es instantáneo porque en el mismo momento en el que se actualiza la conducta se produce el resultado, esto es, se destruye o sufre un menoscabo el bien jurídico tutelado; lo que trae consigo el que si estos tocamientos se verificaron en fechas diversas, entonces en cada fecha se actualizó el delito de abuso sexual y habrá tantos delitos como ocasiones se presenten.


(ii) Unidad de propósito delictivo: Para que pueda considerarse un delito continuado, es preciso que las acciones ilícitas aparezcan significando etapas de realización hacia un objetivo común, esto es, que los diversos delitos se realicen progresivamente hasta alcanzar un propósito definitivo.


Sin embargo, en el delito de abuso sexual difícilmente se advierte que con la comisión de cada conducta ilícita, acontecida cada una en diversa fecha, se pueda alcanzar un objetivo adicional o final que justifique que cada abuso sexual tenga que cometerse de manera estructurada, por episodios o como parte de un plan o proyecto para alcanzar un fin diverso y, de esta manera, estimarse que se está en presencia de un solo delito; pues una vez satisfecha la pretensión del autor del ilícito, consistente en lacerar el bien jurídico tutelado, éste podrá repetir o no su actuar delictuoso, sin que por su abstención comprometa de algún modo la obtención de un designio único, ni tampoco puede sostenerse que por el hecho de que realice las conductas en momentos diferentes se le facilite perpetrar el delito en su unidad.


(iii) Unidad de sujeto pasivo y violación al mismo precepto legal: estas son precisamente las condiciones del supuesto que se analiza en la presente contradicción, por lo que no hay duda sobre su actualización.


De lo antes expuesto, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estima que en el delito de abuso sexual cometido en diversas ocasiones, espaciadas entre sí, sobre una misma persona y por un mismo sujeto activo, no puede integrar un delito continuado, básicamente porque no es factible que se actualice el elemento subjetivo o "hilo conductor" de cada una de las conductas, consistente en la unidad de propósito delictivo para alcanzar un fin diverso y que justifique considerar a tal pluralidad de conductas como constitutivas de un solo delito.


B) Concurso real de delitos:


En el supuesto a estudio, un mismo agente comete pluralidad o reiteración de acciones de una misma naturaleza (imposición de caricias, manoseos y tocamientos corporales obscenos), ejecutadas en momentos diversos. Y como se señaló anteriormente, si cada uno de los tocamientos efectuados por el activo en el cuerpo de la víctima se realiza sin su consentimiento y con la ausencia de propósito directo e inmediato de llegar a la cópula, podrá sostenerse que en cada ocasión en que se actualicen tales elementos típicos, entonces se estará en presencia de un abuso sexual, lo que se confirma si se considera que este delito es instantáneo.


Lo anterior trae consigo el que si estos tocamientos se verificaron en fechas diversas, entonces en cada fecha se actualizó el delito de abuso sexual y habrá tantos delitos como ocasiones se presenten. Y, por tanto, en el supuesto a estudio, se está en presencia de una pluralidad de delitos de abuso sexual, cometidos sobre una misma persona.


Por tanto, si el artículo 18 del Código Penal para el Distrito Federal ya abrogado, y el precepto correlativo del Código Penal Federal disponen que el concurso real se actualiza cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos, entonces esta Primera Sala estima que se está en presencia de un concurso real homogéneo, pues los delitos son de la misma naturaleza.


En tales circunstancias, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera Sala, por lo que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, la tesis correspondiente debe quedar redactada con los siguientes rubro y texto:


-Cuando en el delito de abuso sexual se está en presencia de pluralidad de tocamientos efectuados por el activo en el cuerpo de la víctima, realizados en distinto tiempo y encaminados en cada ocasión a consumar dicho ilícito, en cada una de ellas se actualizará un delito independiente, pues el abuso sexual es un delito instantáneo, porque en el mismo momento en el que se actualiza la conducta punible se produce el resultado, esto es, se destruye o sufre un menoscabo el bien jurídico tutelado, por lo que debe estimarse que se actualiza el concurso real homogéneo de delitos. En estos casos, no puede hablarse de un delito continuado, porque las conductas que se producen bajo ese esquema no son susceptibles de actualizar la unidad de propósito delictivo que requiere este tipo de delitos, entendiendo como tal el elemento de carácter subjetivo que exige del sujeto activo un conocimiento estructurado, un trazo a modo de plan o proyecto o un designio único, mediante el cual las diversas acciones delictivas aparecen significando etapas de realización hacia un objetivo común y por esa razón integran un delito único.


Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 195 y 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:


PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere, en los términos del considerando sexto de esta resolución.


SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Primera Sala, en los términos de la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.


TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.


N.; con testimonio de esta resolución a los tribunales contendientes y, en su oportunidad, archívese este asunto como concluido.


Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J. de J.G.P. (ponente), S.A.V.H., J.N.S.M., J.R.C.D. y presidenta O.S.C. de G.V..



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1. A los multireincidentes en tal especie de delitos se les marcaba al fuego una flor de lis en la frente. Existe una versión parecida, en la cual se hacen saber los orígenes de la institución del delito continuado, informándosenos que fueron razones de benignidad. En su inicio, evitar la imposición de la pena de muerte al tercer hurto y, más tarde, obviar las consecuencias de las reglas de acumulación de las penas previstas para el concurso.


2. Tenemos como punto de referencia, por ejemplo, el patrimonio. Es indiscutible que las diversas hipótesis creadas por el legislador en realidad sólo aluden a las variadas mecánicas mediante las cuales se le puede atacar o poner en peligro (robo, fraude, abuso de confianza, etcétera), pero si éstos se cometen de manera sucesiva, no puede hablarse de delito continuado, por falta de identidad de los elementos típicos de cada uno de los delitos.


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