Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 41/2005-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

TERCERO. Los criterios materia de análisis, en lo que a esta contradicción de tesis interesa, se sintetizan y transcriben, en lo conducente, a continuación:

a) El Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, al resolver el amparo en revisión 442/2004, sustentó las consideraciones siguientes:

Según se desprende de la ejecutoria dictada por la autoridad responsable, la quejosa fue detenida, junto con su progenitora y diversas personas de nacionalidad guatemalteca que se encontraban en calidad de indocumentadas en territorio mexicano, por servidores públicos de la Secretaría de Gobernación, al inferir que se estaba cometiendo el delito previsto en el artículo 138 de la Ley General de Población,(1) consistente en introducir y transportar a territorio nacional a extranjeros sin la documentación correspondiente, con el propósito de tráfico y con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria, por lo que ante tal evento fueron puestos a disposición del Ministerio Público y se ordenó el inicio de la averiguación previa.

El agente del Ministerio Público Federal hizo constar que, por vía telefónica, el jefe de Departamento de Control Migratorio y Asuntos Jurídicos del Instituto Nacional de Migración manifestó que no formularía querella en contra de los extranjeros.

Una vez definida la situación jurídica de los indocumentados, en la misma fecha y dos horas después de la referida llamada telefónica, el Ministerio Público tomó las declaraciones de los extranjeros codetenidos. Dichas declaraciones, a juicio del Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, no las emitieron en ningún momento en calidad de coinculpados de la parte quejosa, sino en calidad de testigos de cargo, por conocer los hechos, en términos del numeral 289 del Código Federal de Procedimientos Penales.(2)

Por consiguiente, su versión ante el agente del Ministerio Público bien pudo tomarse respetando los lineamientos previstos en el artículo 127 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, que prevé los requisitos necesarios para el desahogo de la testimonial. El precepto de mérito dispone lo siguiente:

"Artículo 127 Bis. Toda persona que haya de rendir declaración, en los casos de los artículos 124 y 125, tendrá derecho a hacerlo asistido por un abogado nombrado por él.

"El abogado podrá impugnar las preguntas que se hagan al declarante si éstas son inconducentes o contra derecho. Pero no puede producir ni inducir las respuestas de su asistido."

Dichas declaraciones, claro está, conformaron parte del material probatorio que sustentó la acción penal seguida en contra de la quejosa.

La quejosa estimó que tales testimoniales estaban viciadas, pues debieron rendirse en términos del artículo 128 del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual establece lo que sigue:

"Artículo 128. Cuando el inculpado fuese detenido o se presentare voluntariamente ante el Ministerio Público Federal, se procederá de inmediato en la siguiente forma:

"I. Se hará constar por quien haya realizado la detención o ante quien aquél haya comparecido, el día, hora y lugar de la detención o de la comparecencia, así como, en su caso, el nombre y cargo de quien la haya ordenado. Cuando la detención se hubiese practicado por una autoridad no dependiente del Ministerio Público, se asentará o se agregará, en su caso, la información circunstanciada suscrita por quien la haya realizado o haya recibido al detenido;

"II. Se le hará saber la imputación que existe en su contra y el nombre del denunciante o querellante;

"III. Se le harán saber los derechos que le otorga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, particularmente en la averiguación previa, de los siguientes:

"a) No declarar si así lo desea, o en caso contrario, a declarar asistido por su defensor;

"b) Tener una defensa adecuada por sí, por abogado o por persona de su confianza, o si no quisiere o no pudiere designar defensor, se le designará desde luego un defensor de oficio;

"c) Que su defensor comparezca en todos los actos de desahogo de pruebas dentro de la averiguación;

"d) Que se le faciliten todos los datos que solicite para su defensa y que consten en la averiguación, para lo cual se permitirá a él y su defensor consultar en la oficina del Ministerio Público y en presencia del personal, el expediente de la averiguación previa;

"e) Que se le reciban los testigos y demás pruebas que ofrezca y que se tomarán en cuenta para dictar la resolución que corresponda, concediéndosele el tiempo necesario para ello, siempre que no se traduzca en entorpecimiento de la averiguación y las personas cuyos testimonios ofrezca se encuentren en el lugar donde aquélla se lleva a cabo. Cuando no sea posible el desahogo de pruebas, ofrecidas por el inculpado o su defensor, el juzgador resolverá sobre la admisión y práctica de las mismas; y

"f) Que se le conceda, inmediatamente que lo solicite, su libertad provisional bajo caución, conforme a lo dispuesto por la fracción I del artículo 20 de la Constitución y en los términos del párrafo segundo del artículo 135 de este código.

"Para efectos de los incisos b) y c) se le permitirá al indiciado comunicarse con las personas que él solicite, utilizando el teléfono o cualquier otro medio de comunicación del que se pueda disponer, o personalmente, si ellas se hallaren presentes.

"De la información al inculpado sobre los derechos antes mencionados, se dejará constancia en las actuaciones;

"IV. Cuando el detenido perteneciere a un pueblo o comunidad indígena o fuere extranjero, que no hable o no entienda suficientemente el español, se le designará un traductor que le hará saber los derechos a que se refiere la fracción anterior. Tratándose de indígenas, el traductor y el defensor que deberán asistirle, deberán tener además conocimiento de su lengua y cultura. Si se tratare de un extranjero, la detención se comunicará de inmediato a la representación diplomática o consular que corresponda, y

"V. En todo caso se mantendrán separados a los hombres y a las mujeres en los lugares de detención o reclusión."

Sin embargo, el Tribunal Colegiado de mérito estimó que no tenía por qué haberse tomado la declaración de los testigos de cargo en términos del referido numeral, porque este último alude a la forma en que debe desarrollarse la declaración ministerial de un inculpado en el procedimiento de averiguación previa, así como los derechos y obligaciones que le asisten durante esa diligencia, no se refiere a la prueba testimonial. En consecuencia, la declaración de los testigos no está viciada en modo alguno.

La conclusión alcanzada por dicho órgano colegiado se corrobora con la siguiente transcripción de su ejecutoria de amparo:

"QUINTO. Son infundados los agravios vertidos por la parte recurrente, por las razones que se señalan a continuación.

"Ante todo es pertinente destacar que el tribunal de amparo estuvo en lo correcto al negar la protección constitucional solicitada, toda vez que en el caso concreto a revisar, se colman tanto los elementos del cuerpo del delito como la probable responsabilidad de ... en la comisión de los ilícitos de introducción a territorio nacional de extranjeros sin la documentación correspondiente expedida por autoridad competente y, transportar por territorio nacional a uno o varios indocumentados sin la documentación correspondiente con ánimo de tráfico y con el fin de ocultarlos de la revisión migratoria, previstos y sancionados ambos en el segundo párrafo del artículo 138 de la Ley General de Población, que es del tenor siguiente:

"‘Artículo 138. Se impondrá pena de seis a doce años de prisión y multa de cien a diez mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar su conducta a quien por sí o por interpósita persona con propósito de tráfico pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro país sin la documentación correspondiente; igual pena se impondrá a quien por sí o por medio de otro u otros introduzca sin la documentación correspondiente expedida por autoridad competente a uno o varios extranjeros a territorio mexicano, o con propósito de tráfico los albergue o transporte por el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria.’

"En efecto, los elementos del cuerpo del delito de introducción a territorio nacional de extranjeros sin la documentación correspondiente expedida por autoridad competente, son los que citó la autoridad responsable como:

"a) Que un sujeto activo por sí introduzca a territorio nacional a varios extranjeros; y

"b) Que esas personas no cuenten con la documentación correspondiente expedida por autoridad competente;

"Y respecto al delito de transporte de extranjeros por territorio nacional con propósito de tráfico, con el fin de ocultarlos de la revisión migratoria:

"a) Que un sujeto activo efectúe actos de transportación dentro del territorio nacional, con respecto de extranjeros indocumentados;

"b) Que esa conducta sea con propósito de tráfico; y,

"c) Que se ejecute con el fin de ocultar a los extranjeros indocumentados para evadir la revisión migratoria.

"Esos elementos fueron debidamente colmados con los elementos de prueba que refirió el juzgador y el tribunal de amparo en primera instancia, como son:

"El oficio DRCH/JUR/00095/04, suscrito por el jefe de Departamento de Control Migratorio y Asuntos Jurídicos del Instituto Nacional de Migración, con el que puso a disposición del Ministerio Público Federal a la quejosa y los indocumentados presentados.

"El parte informativo suscrito por los agentes de migración ... y ... en el que en síntesis hicieron saber que la quejosa y ... hicieron pasar como su esposo e hijo a los indocumentados ... .

"La versión ministerial de ... quien señaló a la quejosa y su acompañante como las personas que le dijeron que los introducirían a México para que consiguieran trabajo, y que por ello les cobraría la cantidad de mil quinientos quetzales.

"La declaración ministerial de ... quien en esencia adujo estar de acuerdo con la tarjeta informativa y que el veinte de enero de dos mil cuatro la señora ... y su acompañante les dijeron que podían traerlos a Tapachula para conseguir trabajo, por lo que les cobraría mil quinientos quetzales, relatando la manera en que fueron introducidos al país, así como el transporte que llevaron en territorio mexicano, manifestando también que ... le había comunicado que en caso de problemas dijera que era su hijo con nombre ... entregándole un acta de nacimiento de nacionalidad mexicana.

"La declaración ministerial de ... quien sostuvo que desde el diecisiete de enero se internaron en Guatemala en busca de su hijo, retornando el día veinte, tomando un taxi en la frontera, el cual fue detenido más adelante por elementos de migración donde les pidieron que bajaran a su hijo y dos hombres que iban en los asientos de atrás, manifestando en las oficinas que no los conocía, agregando que el acta de nacimiento encontrada era de su nieto.

"La versión ministerial de la quejosa, quien se manifestó en los mismos términos de ... y la fe ministerial de los documentos retenidos.

"Pruebas que no se transcriben en atención a que su contenido íntegro se tiene por reproducido de la sentencia del tribunal de amparo, en obvio de repeticiones innecesarias, pero que en general, como sostuvo el juzgador de amparo, son suficientes, atendiendo a la valoración que de los elementos probatorios señalan los numerales que van del 279 al 290 del Código Federal de Procedimientos Penales, para tener por acreditados los elementos del cuerpo de los delitos imputados a la quejosa, que quedaron señalados con anterioridad, puesto que ponen de realce diversas circunstancias que así lo permiten concluir, y que se estimaron como las siguientes:

"‘... que el veinte de enero de dos mil cuatro, como a las diecisiete horas con treinta minutos, ... agentes del Servicio Nacional de Migración, al estar comisionados en el punto de revisión y verificación migratoria «El Manguito», Municipio de Tuxtla Chico, Chiapas, detuvieron a ... cuando viajaban en un transporte público de la ruta Tapachula-T., y al solicitarles su respectiva identificación, la primera exhibió tarjeta de residencia americana expedida a su favor ... éste presentó acta de nacimiento con folio ... expedida en el Estado de Veracruz ... con la credencial de elector ... expedida en el Estado de Veracruz, y ... no portaba identificación, y al preguntar a ... si tenía otra identificación con foto ... aseveró que era su hijo y estaba mal de sus facultades mentales, al solicitar identificación a ... la aludida quejosa volvió a intervenir manifestando que esta persona era su esposo y también estaba mal de sus facultades mentales, que ... refirió que las dos personas citadas, eran su nieto y su yerno, al volver a entrevistar a la quejosa, aceptó que estaba haciendo favor de internar a dichas personas al país, como sus familiares, que había entregado a uno de ellos el acta de nacimiento de su hijo, después el que dijo llamarse ... indicó que su verdadero nombre es ... de nacionalidad guatemalteca y que ... le estaba cobrando la cantidad de mil quinientos quetzales a cada uno por internarlos a México; estableciéndose por conducto de los ilegales ... que el veinte de enero del año en curso, salieron de San Martín Sacatepequez Departamento de Quetzaltenango y se dirigieron a Coatepeque, Guatemala, en busca de trabajo, allí se entrevistaron con la quejosa, quien era acompañada de otra persona, la que les dijo que si querían los podía transportar a Tapachula, donde iban a encontrar trabajo y les cobraría mil quinientos quetzales por los dos, diciéndole que sí, en ese lugar tomaron un vehículo que los transportó a la frontera «El Carmen», Guatemala, de ese lugar los pasó caminando por el puente «T., sin hacer ningún trámite migratorio, después en la frontera mexicana abordaron otro vehículo con destino a Tapachula, pero al llegar a una zona de revisión migratoria, les preguntaron de dónde eran y respondieron que eran de Guatemala, pero ... habló con los agentes de migración, agregando ... que escuchó cuando la hoy quejosa le dijo a los de migración que su compañero «era su hijo y que yo era su marido», pero no es verdad; por su parte ... agregó, que al llegar al puesto de revisión les preguntaron por su nacionalidad, respondieron que eran de Guatemala, que en el trayecto de «T.» a la caseta migratoria ... le dio un acta de nacimiento y le dijo que dijera que era su hijo ... al ser revisado, el oficial de migración le encontró en la bolsa de su pantalón el acta de nacimiento que le había entregado la peticionaria de garantías, de la que se dio fe ministerial ...’

"También, se colma en el caso la probable responsabilidad de ... en la comisión de los ilícitos de introducción a territorio nacional de extranjeros sin la documentación correspondiente expedida por autoridad competente y, transportar por territorio nacional a uno o varios indocumentados sin la documentación correspondiente con ánimo de tráfico y con el fin de ocultarlos de la revisión migratoria, tal como sostuvo el titular del tribunal federal, con las propias pruebas antes referidas, las cuales se reproducen en obvio de repeticiones necesarias, pero que se citan para mejor esclarecimiento del asunto, y que son:

"El oficio DRCH/JUR/00095/04, suscrito por el jefe de Departamento de Control Migratorio y Asuntos Jurídicos del Instituto Nacional de Migración, con el que puso a disposición del Ministerio Público Federal a la quejosa y los indocumentados retenidos.

"El parte informativo suscrito por los agentes de migración ... en el que en síntesis hicieron saber que la quejosa y ... hicieron pasar como su esposo e hijo a los indocumentados ... y ...

"La versión ministerial de ... quien señaló a la quejosa y su acompañante como las personas que le dijeron que los introducirían a México para que consiguieran trabajo, y que por ello les cobraría la cantidad de mil quinientos quetzales.

"La declaración ministerial de ... quien en esencia adujo estar de acuerdo con la tarjeta informativa y que el veinte de enero de dos mil cuatro la señora ... y su acompañante les dijeron que podían traerlos a Tapachula para conseguir trabajo, por lo que les cobraría mil quinientos quetzales, relatando la manera en que fueron introducidos al país, así como el transporte que llevaron en territorio mexicano, manifestando también que ... le había comunicado que en caso de problemas dijera que era su hijo con nombre ... entregándole un acta de nacimiento de nacionalidad mexicana.

"La declaración ministerial de ... quien sostuvo que desde el diecisiete de enero se internaron en Guatemala en busca de un hijo de ... retornando el día veinte, tomando un taxi en la frontera, el cual fue detenido más adelante por elementos de migración donde les pidieron que bajaran a su hijo y dos hombres que iban en los asientos de atrás, manifestando en las oficinas que no los conocía, agregando que el acta de nacimiento encontrada era de su nieto.

"La versión ministerial de la quejosa, quien se manifestó en los mismos términos de ... y la fe ministerial de los documentos retenidos.

"Tales pruebas acreditan los elementos de tiempo, modo y lugar del hecho inquirido, así como la participación de la quejosa en términos del numeral 13, fracción II, del Código Penal Federal, por haber realizado de motu proprio la conducta imputada; tal como señalara el juzgador de segunda instancia del juicio natural al referir:

"‘... se advierte que el veinte de enero de dos mil cuatro, la procesada en frontera El Carmen introdujo a territorio mexicano a dos extranjeros indocumentados, atravesando a pie un puente que los condujo a T., y que a partir de que se consumó dicha introducción, llevó a cabo el transporte de ... y ... desde aquél lugar hasta el sitio en que se llevó a cabo su detención, es decir, el puesto denominado «El Manguito», perteneciente al Municipio de Tuxtla Chico, Chiapas, valiéndose para ello de un vehículo de transporte público denominado «colectivo», traslado que realizó con el propósito de tráfico y con la finalidad de ocultar a los extranjeros de la revisión migratoria, estos últimos aspectos por las razones expuestas en su oportunidad en el considerando que antecede y a los que nos remitimos para evitar repeticiones excesivas.’

"Conforme con lo anterior, es obvio que si el auto de formal prisión analizado por el Tribunal Unitario del Vigésimo Circuito, en el amparo indirecto promovido por la aquí recurrente, se ajustó estrictamente a lo que señala el numeral 19 constitucional, como requisitos indispensables para su emisión, como son el acreditar los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del acusado, estableciéndose los elementos de tiempo, modo y lugar del hecho inquirido, debe confirmarse el fallo en revisión.

"Por tanto, los agravios de la recurrente son infundados.

"Aduce por una parte (la quejosa), que al verter su declaración ... y ... (los extranjeros indocumentados), lo hicieron en calidad de codetenidos, no por su probable responsabilidad en la comisión de los delitos investigados, sino por estar retenidos por el Ministerio Público, pues no existe constancia de que hayan sido puestos en libertad antes de deponer ante el fiscal.

"Que por tanto el investigador tenía obligación de obtener la declaración en términos del numeral 128 del Código Federal de Procedimientos Penales, ya que al no hacerlo, no se condujeron con independencia e imparcialidad, pues no existe prueba ni argumento que demuestre que los detenidos o retenidos no se encontraban privados de su libertad.

"Que la versión de los extranjeros debieron ser hechas conforme al numeral 128, toda vez que declararon privados de su libertad, omitiendo ordenar su deportación con la consecuente libertad, ya que lo hizo hasta el auto de inicio de la averiguación previa, o sea, después de que rindieran su declaración los extranjeros, y de que emitiera su consideración el jefe de Departamento de Asuntos Migratorios, el veintidós de enero de dos mil cuatro, en el que comunicara que no formularía querella; por lo que, si al deponer ante el Ministerio Público hubieren confesado su participación en algún delito, la querella hubiere podido entablarse contra ellos, o de oficio lo hubiere hecho el Ministerio Público, razón mayor para estimar que debieron emitir su deposado conforme al numeral 128 citado.

"Que la certificación era insuficiente para presumir que los extranjeros al emitir su deposado carecían del carácter de inculpados, pues estaban privados de su libertad en calidad de detenidos o retenidos, debiéndose comunicar ello a la representación diplomática o consular que corresponda.

"Que se violó el contenido de los artículos 193 y 196 de la Ley de Amparo, pues dejó de aplicar el criterio cuyo rubro es: ‘TESTIMONIAL A CARGO DE CODETENIDOS, SI NO SE CUMPLE CON LO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, SU TESTIMONIO CARECE DE VALIDEZ, VIOLÁNDOSE, EN CONSECUENCIA, LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICAS PREVISTAS EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 CONSTITUCIONALES.’

"La anterior manifestación es infundada, toda vez que contrario a lo sostenido por la recurrente, el tribunal de amparo estuvo en lo correcto al afirmar que los testigos de cargo no emitieron su deposado en calidad de inculpados, sino de testigos de cargo, tal como se desprende de lo siguiente:

"Mediante acuerdo de veinte de enero de dos mil cuatro, el agente del Ministerio Público con sede en Tapachula de C. y O., Chiapas, E.F.R.B. (fojas 2 a 4), ordenó el inicio de la averiguación previa TAP. 34/I/2004, con motivo de la puesta a disposición de la quejosa y los codetenidos ... y ...

"Mediante certificación de veintiuno de enero de dos mil cuatro, levantada a las diez treinta horas, el aludido agente del Ministerio Público Federal hizo constar que mediante llamada telefónica al jefe de Departamento de Control Migratorio y Asuntos Jurídicos, del Instituto Nacional de Migración, éste señaló que no formularía querella en contra de los extranjeros ... y ... ya que únicamente fueron presentados como testigos de los hechos.

"Posteriormente, en la misma fecha, a las trece horas con treinta minutos y catorce horas, respectivamente, se tomó la versión de los testigos ... y ... según consta en sendas actas levantadas a fojas 36, 37, 38 y 39, de la causa penal de que deriva este asunto; lo que implica que efectivamente, los extranjeros declarantes no emitieron su deposado en calidad de coinculpados de la parte quejosa, sino en calidad de testigos de cargo, por conocer los hechos, en términos del numeral 289 del Código Federal de Procedimientos Penales.

"Por consiguiente, su versión ante el agente del Ministerio Público no tenía porqué haberse tomado en términos del numeral 128 del código adjetivo de la materia, que se refiere a la forma en que debe desarrollarse la declaración ministerial de un inculpado en el procedimiento de averiguación previa, y a los derechos y obligaciones que tiene en esa diligencia el mismo.

"No obsta a lo anterior, que el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito haya emitido la jurisprudencia XV.1o. J/11, visible en la página 605 del Tomo XV, junio de 2002, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo rubro es: ‘TESTIMONIAL A CARGO DE CODETENIDOS. SI NO SE CUMPLE CON LO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, SU TESTIMONIO CARECE DE VALIDEZ, VIOLÁNDOSE, EN CONSECUENCIA, LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA PREVISTAS EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 CONSTITUCIONALES.’; que se refiere al hecho de que los codetenidos y el inculpado, deban declarar en los términos del numeral 128 del Código Federal de Procedimientos Penales, pues esta versión por ser de otro Tribunal Colegiado no obliga a este tribunal, cuyo criterio es el que prevalece en la resolución de sus asuntos, además porque a juicio de los que resuelven no se comparte el criterio contenido en la jurisprudencia, por omitir diversas circunstancias que ahora se detallan.

"Si bien es cierto que quienes son detenidos junto con el directo inculpado, pudieran estimarse en primera instancia como inculpados hasta que el Ministerio Público no determine su libertad por falta de elementos; también lo es que esta premisa es falsa, por cuanto no toda persona retenida en una acción determinada es inculpado en una averiguación previa, sino que precisamente la retención y traslado ante el agente investigador, genera la necesidad de determinar su situación jurídica o su relación con el directamente inculpado o bien su conocimiento de los hechos, la cual puede únicamente ser en calidad de testigo; para así determinar de igual manera si al tomar su declaración, lo debe hacer en calidad de inculpado o de testigo, y hacerle saber las obligaciones y derechos que le otorga la Constitución y el Código Federal de Procedimientos Penales, en sus artículos 127 Bis o 128, según corresponda.

"En efecto, los artículos 123 y 124 del Código Federal de Procedimientos Penales, establecen:

"‘Artículo 123. Inmediatamente que el Ministerio Público Federal o los funcionarios encargados de practicar en su auxilio diligencias de averiguación previa tengan conocimiento de la probable existencia de un delito que deba perseguirse de oficio, dictarán todas las medidas y providencias necesarias para: proporcionar seguridad y auxilio a las víctimas; impedir que se pierdan, destruyan o alteren las huellas o vestigios del hecho delictuoso, los instrumentos o cosas objeto o efectos del mismo; saber qué personas fueron testigos; evitar que el delito se siga cometiendo y, en general impedir que se dificulte la averiguación, procediendo a la detención de los que intervinieron en su comisión en los casos de delito flagrante.

"‘Lo mismo se hará tratándose de delitos que solamente puedan perseguirse por querella, si ésta ha sido formulada.

"‘El Ministerio Público sólo podrá ordenar la detención de una persona, cuando se trate de delito flagrante o de caso urgente, conforme a lo dispuesto por el artículo 16 de la Constitución y en los términos de los artículos 193 y 194 respectivamente.’

"‘Artículo 124. En el caso del artículo anterior, se procederá a levantar el acta correspondiente, que contendrá: la hora, fecha y modo en que se tenga conocimiento de los hechos; el nombre y el carácter de la persona que dio noticia de ellos, y su declaración, así como la de los testigos cuyos dichos sean más importantes y la del inculpado, si se encontrase presente, incluyendo el grupo étnico indígena al que pertenece, en su caso; la descripción de lo que haya sido objeto de inspección ocular; los nombres y domicilios de los testigos que no se hayan podido examinar; el resultado de la observación de las particularidades que se hayan notado a raíz de ocurridos los hechos, en las personas que en ellas intervengan; las medidas y providencias que se hayan tomado para la investigación de los hechos, así como los demás datos y circunstancias que se estime necesario hacer constar.’

"De la interpretación y análisis sistemático y gramatical de los artículos 123 y 124, ambos del Código Federal de Procedimientos Penales, se advierte que el agente investigador, debe, como imperativo legal que no admite espera, cuando se ha puesto a su disposición a un inculpado, ya sea por delito perseguible de oficio o por querella, cuando se ha cumplido el requisito correspondiente; entre otras cosas: impedir que se pierdan, destruyan o alteren las huellas o vestigios del hecho delictuoso, los instrumentos o cosas objeto o efectos del mismo; saber qué personas fueron testigos; en general, impedir que se dificulte la averiguación; a levantar el acta correspondiente en que se haga saber la fecha, hora y modo en que se tuvo conocimiento de los hechos; a obtener el nombre y carácter de la persona que dio noticia de los hechos, así como su declaración; a obtener la declaración de los testigos cuyos dichos sean más importantes; la versión del inculpado; los nombres y domicilios de los testigos que no hayan podido declarar; y, las medidas y providencias que se hayan tomado para la investigación de los hechos, así como los demás datos y circunstancias que se estime necesario hacer constar.

"Atendiendo a lo anterior, podemos concluir que el Ministerio Público tiene la obligación legal de obtener las declaraciones del o los inculpados, así como del o los testigos de cargo, cuando éstos se encuentran en su presencia por haber sido retenidos y puestos a su disposición por los captores, cuando ello resulta urgente o tenga como fin evitar que se dificulte la averiguación, se pierdan o alteren los efectos y objetos del delito, o por las particularidades que medien respecto a las personas que intervengan en los hechos que se investigan; como ocurre en el caso concreto, en el que, por las particularidades del caso, y la urgencia de tomar la declaración de personas que podían ser deportadas y cuya obtención de su versión con posterioridad atrasarían o dificultaría la investigación, alterando incluso los hechos o la forma en que sucedieron por el transcurso del tiempo, era preciso tomarles la declaración antes de deportarlos u otorgarles su libertad plena, según corresponda.

"Por tanto, la versión ministerial de los codetenidos en un solo evento, no debe hacerse exclusivamente en términos del numeral 128 del Código Federal de Procedimientos Penales, como establece la jurisprudencia antes referida, publicada por el Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, sino que para determinar el artículo aplicable al caso (127 Bis o 128), debe atenderse a la calidad con que comparece la persona que fue codetenida o presentada con el o los inculpados, ya sea de testigo de cargo o de coinculpado, pues es inconcuso que el numeral 127 Bis, que se refiere a la declaración de testigos, establece ciertos derechos y obligaciones que son diferentes a los del numeral 128, que se ubica en la hipótesis de quienes declaran en calidad de inculpados.

"Ahora bien, establecido lo anterior, es inconcuso que a pesar de que los testigos de cargo tenían la calidad de codetenidos con la inculpada aquí quejosa, no había razón para que su versión ministerial se tome en términos del numeral 128 del Código Federal de Procedimientos Penales, ya que su deposado era necesario para determinar la probable responsabilidad de la quejosa y así consignar los hechos a la autoridad judicial correspondiente, pero no para determinar si ellos tenían responsabilidad o no en el caso, ya que incluso se había obtenido mediante comunicación telefónica, que se encuentra permitida por el numeral 78 del código procesal citado, pues tratándose de casos urgentes como lo era el que se analiza, se obtuvo la comunicación del jefe de Departamento de Migración y Asuntos Jurídicos del Instituto Nacional de Migración, en la que manifestó que no iba a querellarse en contra de los extranjeros que fungieron como testigos de cargo; según se desprende de la constancia ministerial que obra a foja 35 de la causa penal.

"Por tal motivo, como de las constancias de autos se advierte que el agente investigador hizo saber a los extranjeros (testigos de cargo), los derechos que les concedía el numeral 127 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, de rendir declaración asistido de un abogado nombrado por ellos si lo consideraban necesario, sin que ellos hayan hecho manifestación alguna al respecto, por lo que es inconcuso que no puede concluirse que su versión se encuentre viciada por falta de independencia o imparcialidad, como pretende la quejosa.

"Conforme con lo anterior, es inconcuso que resulta infundada la diversa inconformidad de la quejosa en la que planteó que la autoridad investigadora omitió hacerles saber a los testigos de cargo el derecho que les confería el numeral 127 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, de ser asistidos de un abogado nombrado por ellos, pues esa manifestación sí les fue hecha, y si bien sólo se refirió a que tenían los derechos del numeral en cuestión, sin especificar en el acta en qué consistía tal derecho, lo cierto es que tanto las actuaciones como las manifestaciones del fiscal federal son de buena fe y, por tanto, debe entenderse que hizo saber ese derecho al declarante; por lo que si la quejosa pretende que se considere nula la declaración en cuestión, por considerar que el fiscal no cumplió con su deber de comunicar en qué consistía ese derecho, debe probar tal circunstancia, siendo que mientras ello no suceda, la determinación del agente del Ministerio Público debe estimarse ajustada a derecho y con el valor otorgado por la autoridad jurisdiccional.

"También sostiene la inconforme, que la responsable dejó de aplicar la tesis ‘testigos sospechosos’; que le hiciera valer, pues los agentes aprehensores se condujeron en los mismos términos y en forma idéntica, por lo que existía sospecha sobre su sinceridad y llevaba a la presunción de que fueron aleccionados.

"Que el tribunal de amparo se constriñó a destacar que la responsable ya había contestado esa circunstancia, transcribiendo al caso la parte que estimaba lo hacía, violando con ello diversos artículos de la Ley de Amparo, pues de contestar el concepto de violación hubiere llegado a la conclusión de que sí era aplicable esa jurisprudencia.

"La anterior manifestación es infundada.

"En efecto, si bien resulta cierto que la autoridad de amparo estimó que tal circunstancia ya había sido contestada por la responsable, transcribiendo al caso la parte en la que estimó que así se destacaba, y también es cierto que el tribunal de amparo sí cumplió con lo dispuesto por los numerales 77, 78 y 79 de la Ley de Amparo, pues no obstante de que no dio argumentos suyos por los que estimaba que era infundado el concepto de violación, es inconcuso que al haberse remitido a los argumentos de la autoridad responsable, e incluso transcribirlos para mejor entendimiento, hizo suyos los mismos por considerar que eran adecuados para ello; y por tanto estaba emitiendo a su juicio la razón por la que era infundada la pretensión de la quejosa.

"Ahora bien, no obstante lo anterior, debe decirse que la declaración de los testigos, que en el caso son los agentes aprehensores, si bien estan redactados en términos similares, pues así se desprende de la lectura de los autos de la causa penal a estudio; lo cierto es que los mismos no pueden estimarse sin valor para probar lo que ahí vierten, pues la sospecha de aleccionamiento no se destaca por esa circunstancia específica, que en realidad puede obedecer únicamente a la forma de redactar del escribiente que las tomó, siendo que si la quejosa y recurrente estima que los aprehensores fueron aleccionados, debe probar esa circunstancia con otros medios probatorios y no constreñirse a destacar que así fue por la similitud en que fueron redactados.

"Es aplicable en este aspecto, la jurisprudencia III.1o.P. J/8, sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, la cual se comparte, visible en la página 445 del Tomo IX, abril de 1999, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo tenor es:

"‘TESTIGOS DE CARGO. LA CIRCUNSTANCIA DE QUE LOS TESTIMONIOS ESTÉN REDACTADOS EN TÉRMINOS SIMILARES, ES INSUFICIENTE PARA DECLARARLOS NULOS DE PLENO DERECHO.’ (Se transcribe)

"Que se dejó de estudiar, analizar y responder en su totalidad los razonamientos que formulara, en el sentido de que la diligencia mediante la cual los testigos reconocieron a la inculpada, no constituía un simple reconocimiento, porque no la reconocieron mediante una fotografía, video u objeto puesto a la vista, sino que fue a través de su presencia física, lo que técnica y procesalmente era una confrontación, la cual no se apegó a los lineamientos legales.

"La anterior inconformidad es infundada.

"Se dice que es infundado, por cuanto si bien resulta cierto que en el caso concreto, la autoridad investigadora llevó a cabo el reconocimiento de la quejosa por los testigos, mediante el hecho de poner en presencia de los testigos a la quejosa, lo cual como adujo, técnicamente no es una confrontación que cumpla con los términos del Código Federal de Procedimientos Penales siendo que tiene el valor de un indicio; también lo resulta el hecho de que tal prueba no es trascendente para considerar acreditados los elementos del cuerpo del delito o la probable responsabilidad de la quejosa, pues los testigos de cargo adujeron que la quejosa era la persona que había ofrecido introducirlos a territorio mexicano para conseguir trabajo en Tapachula de C. y O., lo cual se corroboró con el deposado de los aprehensores, quienes señalaron que los testigos de cargo les hicieron esa manifestación, por lo que con independencia de que a la confrontación no se le otorgara valor, no obstante que bien pudiera otorgársele, dado que existen datos que la corroboran; ello no trascendería al resultado del fallo que se analiza.

"También sostiene que se dejó de contestar el concepto de violación que hizo en el sentido de que en la especie no se integraba la prueba circunstancial de valor probatorio pleno que invocara la responsable, pues se había omitido especificar cuáles fueron los hechos conocidos que reflejaban los medios de convicción, y cuáles los no conocidos que se demostraban con el enlace de esas probanzas.

"La anterior manifestación es fundada pero inoperante.

"En efecto, del análisis de los conceptos de violación que se hicieron valer ante el tribunal de amparo, se advierte que la quejosa manifestó lo siguiente:

"‘b) No obstante lo anterior, al señalar la autoridad responsable ordenadora en la resolución reclamada, que concatenó entre sí los medios de convicción que cita en la misma, en su debido orden lógico, jurídico y natural, para conformar la prueba circunstancial perfecta de valor probatorio pleno que invoca en dicha resolución, para tener por demostrado tanto los elementos de los delitos que se me imputan, como la probable responsabilidad que se me atribuye en la comisión de los mismos, omitió mencionar cuáles son los hechos conocidos que reflejan los medios de convicción que cita en dicha resolución y sobre todo, cuáles son los hechos no conocidos que se demuestran con el enlace de dichas probanzas, para obtener así una verdad resultante y tener por acreditado con los mismos, tanto los citados delitos como la probable responsabilidad que se me atribuye en la comisión de los mismos, de lo que se infiere que la autoridad responsable ordenadora, al invocar en mi agravio la citada «prueba circunstancial», pasa por alto que la concatenación legal de las pruebas con relación a la multicitada prueba, exige como condición lógica, que en cada indicio, exista un determinado papel incriminador, para evitar incurrir en un grave error judicial, al articularse falsos indicios para pretender construir la prueba de la responsabilidad. Incriminaciones que no se aprecian ante las omisiones en que incurrió la citada autoridad.’

"De igual manera, al estudiarse los argumentos vertidos por el Magistrado de amparo, no se advierte que éste haya analizado y resuelto sobre el concepto de violación señalado, lo que, dada la incongruencia por omisión, determina considerar fundado el agravio hecho valer en esta alzada; sin embargo, ello no es suficiente para conceder la protección constitucional solicitada, por lo siguiente:

"En el caso concreto la responsable adujo que debía tomarse en consideración la prueba circunstancial de hechos para tener por acreditada la probable responsabilidad del inculpado, lo cual se estima correcto, pues como aduce la quejosa, la prueba circunstancial es aquella que se basa en hechos conocidos para determinar otros que no se pueden acreditar con pruebas fehacientes y que por tanto deben presumirse con la aludida prueba circunstancial.

"Ahora bien, es correcta esa determinación, por cuanto de las constancias de autos, y como se hizo constar con anterioridad, existen pruebas como la testimonial de los extranjeros y la versión de los agentes aprehensores, que si bien no alcanzan el rango de prueba plena por no haberse valorado en la sentencia conforme al cúmulo probatorio del proceso, si son indicios incriminadores que en su conjunto llevan a determinar la prueba circunstancial de hechos, para presumir que la inculpada es quien probablemente llevó a cabo la conducta de introducir a los extranjeros al país, así como el de transportarlos por territorio con el fin de ocultarlos de la revisión migratoria; siendo que por ahora dicha prueba es suficiente para el dictado del auto de formal prisión, ya que para éste sólo se requiere que existan pruebas que acrediten los elementos del cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad de la inculpada en su comisión, y no que sean plenas de responsabilidad.

"Es aplicable en este aspecto la tesis sustentada por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 1057, del Tomo LXXII, Quinta Época, del Semanario Judicial de la Federación, cuyo tenor literal es:

"‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN.’ (Se transcribe)

"Por último, la inconforme alega que el Magistrado de amparo dejó de suplir la deficiencia de los conceptos de violación de su representada, y en cambio, trató de perfeccionar la resolución reclamada.

"Esta manifestación es infundada.

"En efecto, por una parte es preciso destacar que la deficiencia de los conceptos de violación, en materia penal es posible suplirla de conformidad con el artículo 76, Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, tal como aduce la quejosa en cuanto a que era posible suplir en su deficiencia sus conceptos de violación.

"Sin embargo, el Magistrado del Primer Tribunal Unitario no suplió deficiencia alguna de esos conceptos de violación, pues no consideró que exista deficiencia alguna que suplir, y con base en ello, emitió la sentencia que ahora se recurre, y que, conforme con los lineamientos de esta ejecutoria, resultó acertada pues no se advierte deficiencia alguna.

"Conforme con lo anterior, y toda vez que el criterio sostenido en esta ejecutoria resulta contradictorio con el criterio sustentado por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito en la jurisprudencia bajo el rubro: ‘TESTIMONIAL A CARGO DE CODETENIDOS. SI NO SE CUMPLE CON LO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, SU TESTIMONIO CARECE DE VALIDEZ, VIOLÁNDOSE, EN CONSECUENCIA, LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA PREVISTAS EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 CONSTITUCIONALES.’; denúnciese la contradicción en términos del numeral 197-A, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación para los efectos legales correspondientes.

"En consecuencia, se impone confirmar la sentencia sujeta a revisión."

b) Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, al resolver los amparos directos penales números 824/2001, 791/2001, 823/2001, 825/2001, 7/2002 y 351/2004, sostuvo las siguientes consideraciones:

Los quejosos fueron detenidos por las autoridades migratorias junto con los mexicanos a quienes pretendían introducir a los Estados Unidos de América en calidad de indocumentados, por lo que ante tal evento el Ministerio Público ordenó el inicio de la averiguación previa.

Bajo esas condiciones, el Ministerio Público tomó la declaración de todos los detenidos y la autoridad responsable hizo hincapié de que en el caso de los indocumentados:

"... en ningún momento rindieron sus testimonios en calidad de detenidos, sino de presentados, como se desprende de las diligencias en las cuales intervinieron, en las cuales se aprecia que en ningún momento se les precisó que existiera en su contra señalamiento alguno como autores o partícipes de algún ilícito, por el contrario, se hizo saber en términos del artículo 127 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, el derecho que tenían para ser asistidos por un abogado o persona de su confianza. Asimismo, rindieron su declaración a virtud de la obligación expresa que establece el artículo 242, primer párrafo, del código adjetivo de la materia, que establece que toda persona que sea testigo está obligada a declarar sobre los hechos investigados ..."(3)

Ahora bien, durante el proceso penal seguido en contra de los quejosos, se invocó como material probatorio las declaraciones de los referidos indocumentados, mismas que a juicio del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, las emitieron en calidad de codetenidos, pues tales personas se encontraban completamente privadas de su libertad al momento de rendir su testimonio.

Por consiguiente, su versión ante el agente del Ministerio Público no tenía porqué haberse tomado en términos del numeral 127 Bis del código adjetivo de la materia, que se refiere a la forma en que debe desahogarse la declaración ministerial de un testigo, sino en términos del artículo 128 del mismo ordenamiento legal, que se refiere a la hipótesis de los inculpados, por lo que la declaración de los testigos se encuentra viciada y en casos como éstos debe concederse el amparo, por estimarse violadas las garantías de legalidad y seguridad jurídica en perjuicio de los quejosos.

Lo anterior queda evidenciado según la siguiente transcripción, en la conducente, de la ejecutoria dictada al resolver el amparo directo penal 824/2001:

"CUARTO. Los conceptos de violación expuestos por el quejoso son los siguientes: ‘VII. Garantías procesales violadas. Y 168, 279, 285, 286, 287, 289, del Código Federal de Procedimientos Penales. «Artículo 168. El Ministerio Público acreditará los elementos del tipo penal del delito de que se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la acción; y la autoridad judicial, a su vez, examinará ambos requisitos en autos. El cuerpo del delito se entiende en conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos en el caso de que la descripción típica lo requiera. La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada cuando de los medios probatorios existentes, se deduzca su participación en el delito, la comisión dolosa y culposa del mismo y, no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad. El cuerpo del delito de que trate la probable responsabilidad se acreditará con cualquier medio probatorio que señale la ley.». En efecto, del contenido del artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, se desprende que los elementos del tipo penal, en términos generales, pueden ser de carácter objetivo, o de índole subjetiva, además de diferenciar entre los que son constantes o comunes a todo tipo penal y los que solamente se plantean en los casos en que el tipo así lo exija expresamente. Entre los elementos subjetivos destaca la propia acción u omisión así como el resultado de la misma. «Artículo 279. La autoridad judicial calificará el valor de la confesión, tomando en cuenta los requisitos previstos en el artículo 287 y razonando su determinación, según lo dispuesto en el artículo 290. Se deroga.». (Diario Oficial de la Federación del 10 de enero de 1994). «Artículo 285. Todos los demás medios de prueba o de investigación y la confesión, salvo lo previsto en el segundo párrafo del artículo 279, constituyen meros indicios.». «Artículo 286. Los tribunales, según la naturaleza de los hechos y el enlace lógico y natural, mas o menos necesario que exista entre la verdad conocida y la que se busca, apreciaran en conciencia el valor de los indicios hasta poder considerarlos como prueba plena.». «Artículo 287. La confesión ante el Ministerio Público y ante el J. deberá reunir los siguientes requisitos:». «Artículo 289. Para apreciar la declaración de un testigo el tribunal tendrá en consideración:». El ad quem para confirmar la sentencia condenatoria dictada por su inferior jerárquico C. J. Quinto de Distrito se basó principalmente en lo siguiente: A) Informe policiaco suscrito en la ciudad de Tecate el día 11 de febrero de 1999, por los agentes de Instituto Nacional de Migración adscritos al Grupo Alfa ... en el que manifiestan entre otras cosas y en lo que interesa que en un recorrido de vigilancia, al efectuarlo por el rancho El Rodeo detectaron a 44 personas que se hallaban a una distancia de cien metros sobre la línea internacional de los cuales tres de ellos daban indicaciones al grupo que se apuraran, siendo en ese momento en que se acercaron dos individuos que preguntaron sino habían tenido problemas en el camino a la vez que daban indicaciones de que se llevaran a los migrantes hacia el arroyo para que los ocultaran y no los mirara la migra, que por ese motivo se entrevistaron con los ... quienes en forma acorde señalaron a ... como las personas que con propósito de tráfico los llevaron a internarse sin la documentación correspondiente (fojas 1 a 4) Ratificado ministerialmente (fojas 34 a 37 bis). B) Querella formulada por el delegado regional del Instituto Nacional de Migración en contra de ... por realizar actos de los previstos por el artículo 138 párrafo primero. C) Declaración ministerial de ... D). Testimonios de ... y ... E) Testimonio ministerial de ... F) Testimonio de ... J) Declaración ministerial de ... G) Declaración ministerial de ... H) Testimonio de ... I) Declaración ministerial de ... en la que dijo que el día anterior aproximadamente a las 6:00 horas llegó al monte cerca del lugar de su detención en compañía de sus hermanos ... con la intención de ingresar en forma ilegal al vecino país del norte que aproximadamente a las 8:00 de la mañana bajó a la tienda a comprar una cajetilla de cigarros, y que su hermano y ... lo esperaron como a unos cincuenta metros aproximadamente, que cuando caminaba fue detenido por los agentes del Grupo Alfa, percatándose de que éstos tenían detenidos a varias personas que al parecer tenían la intención de introducirse en forma ilegal al vecino país del norte a lo que les pidió cigarros, diciendo los agentes que era el que llevaba a la gente que en el crucero conocido como 5 y 10 contrató un sujeto para que los introdujera a territorio extranjero en forma ilegal, que aquél le dio un croquis para que se trasladara al lugar donde fue detenido diciéndole que ahí lo esperara (foja 43). J) Declaración ministerial de ... en el que expuso su inconformidad con lo anotado en el parte informativo que el día anterior aproximadamente a las cinco horas llegó a su domicilio su hermano ... quien le preguntó si estaba preparado para internarse en forma ilegal al vecino país del norte dado que había contactado a quien los ayudara a lograr su intención que de ahí se trasladaron a la casa de ... quien vive cerca de su domicilio junto con el cual se trasladaron hasta la ciudad de Tecate, B.C., especialmente a la zona de vías del ferrocarril, donde fueron interceptados por los agentes del Grupo Alfa; que su hermano iba a pagar seiscientos dólares por su internación ilegal a la Unión Americana (foja 44). K) Dictámenes médicos practicados a ... L) Declaración judicial de ... en la que dijo no estar de acuerdo con el parte informativo, ratificando su declaración ministerial, agregando que iba de ilegal junto con ... y su amigo ... que no conoce el resto de las personas que se señalan como aspirantes a ilegal (foja 58). M) Declaración judicial de ... en la que dijo no estar de acuerdo con el parte informativo; que era un ilegal más junto con ... y ... que al resto de las personas no las conoce; que era la primera vez que pretendían ingresar al vecino país del norte; que ratificaba su declaración ministerial (foja 59). N) Declaración judicial de .... O) Declaración judicial de ... P) D. consistente en cartas de recomendación a nombre del procesado ... y un certificado de constancia de haber tomado un curso de soldadura. Q) D. consistente en fichas signaléticas de los procesados ... R) Testimonial del agente aprehensor ... quien manifestó que fue él quien dictó el parte informativo a la secretaria y que personalmente detuvo a ... que sí cuestionaron al ahora detenido y a las otras cuarenta y cuatro personas que se mencionan en el parte informativo, que detuvo los anteriormente nombrados el día 11 de febrero del año próximo pasado como a las 11:00 horas a cien metros de la línea divisoria por el rancho El Rodeo, cuando llevaban a un grupo de 44 personas, que fueron señalados por las mismas que los llevaban para los Estados Unidos y ese fue el motivo de la detención (fojas 164 y 165); que se encontraban infiltrados entre ellos cuando se percataron que les daban instrucciones al grupo, que les daba indicaciones con ademán de mano que los siguieran y que se encontraba como a uno o dos metros cuando los dos sujetos que se acercaron al grupo les preguntaban si no habían tenido problemas con el camino, que transcurrieron como cinco o diez minutos de la hora que se percataron del grupo de personas para que se infiltraran en ellos, que la manera en que daban indicaciones para que los ocultaran en el arroyito y la migra no los mirara era en forma verbal (fojas 168 vuelta). S) Testimonial de ... quien dijo que elaboró el parte informativo y que sí detuvo a ... pero no los interrogó y a las otras cuarenta y cuatro solamente interrogó a algunos de ellas y no les aseguró cantidad alguna de dinero, que detuvo a los procesados en el rancho El Rodeo, como a cien metros de la línea divisoria y porque los acusados eran las personas que iban dando instrucciones y dirigiendo al grupo (fojas 165 vuelta y 166); que se encontraba como a veinte metros de las cuarenta y cuatro personas cuando se dio cuenta de que tres sujetos les daban indicaciones, que los estaban reuniendo y les estaban diciendo para donde se tenían que dirigir y en ese momento llegaron dos personas más fue cuando aseguraron a los cinco, que estaba como a tres o cuatro metros cuando los dos sujetos que se encuentran les preguntaban si no habían tenido problemas en el camino, que faltan como cinco minutos para las doce cuando se infiltraron en el grupo, que de forma verbal y a señas estas personas les decían al grupo que se escondieron en el arroyito para que no viera la migra (fojas 167 vueltas). T) Testimonial de ... en que manifestó que él no elaboró el parte informativo, y que él personalmente detuvo a ... y no los interrogó pero sí a alguna de las cuarenta y cuatro personas y no se les aseguró cantidad alguna de dinero y la detención de los procesados fue en el rancho El Rodeo, el 11 de febrero a las doce horas aproximadamente, como a cien metros de la línea divisoria y el motivo fue porque las personas señaladas a los ahora detenidos como las personas que los llevaba a los Estados Unidos (fojas 166 vuelta); que se encontraba como a treinta metros cuando se percató que tres personas daban instrucciones a un grupo de personas, dándole señas con las manos de que se apuraran, que ya estaban infiltrados dentro del grupo cuando se dio cuenta de los dos sujetos que les preguntaron si no habían tenido problemas con el camino, que tardaron como cinco a diez minutos de la hora en que se infiltraron al grupo, las dos personas que llegaron al grupo les daba indicaciones a los otros tres de que ocultaron a los migrantes en el arroyito para que no los viera la migra (fojas 166 vuelta y 167). U) Testimonial de ... en que manifestó que conoce a ... y ... y a ... V) Testimonial de ... W) Testimonial de ... X) Testimonial de ... Y) Careo directo entre el procesado ... y el agente aprehensor ... Z) Careo directo entre el procesado ... y el agente aprehensor ... 1) Careo directo entre el procesado ... y el agente aprehensor ... 2. Careo directo entre los procesados ... con los gentes aprehensores ... y ... 3. Careo directo entre los procesados ... con el agente aprehensor ... 4) Careo directo entre los procesados ... y con el agente aprehensor ... 5) Careos supletorios entre los procesados ... con la de los testigos ausentes ... 6) D. consistente en 2 cartas de recomendación del procesado ... y dos cartas a favor del procesado ... 7) Testimonial de ... quien expuso que conoce a ... y a ... 8) Se remitió exhorto al C. J. de Distrito en el Estado de Jalisco. 9) Careo directo entre los procesados ... 10) Careo directo entre los procesados ... y ... 11) Careo directo entre los procesados ... y ... 12) Careo directo entre los procesados ... y ... 13) Testimonial de ... quien manifestó que ... trabajo para él desde mil novecientos noventa demostrando ser una persona trabajadora y honrada, y siempre él manifestó que él desearía irse a trabajar a los Estados Unidos en un futuro, a principios del año como el diez de enero se fue y se despidió de él como a los tres días regresó y le dijo que estaba bien duro que no pudo cruzar si le volvía dar trabajo y se lo dio, como a las tres o cuatro semanas le dijo que había contactado a una persona que lo iba a cruzar por Tecate, a principios de febrero como el 8 o el 9 ya no volví a saber nada de él hasta que su mamá me dijo que estaba detenido y lo acusaban de pollero, que es propietario de la refaccionaria S.P.B.B., y se encontraba ubicada en boulevard margen izquierdo primera sección, que el tiempo que el procesado estuvo trabajando en su negociación no tuvo conocimiento de que lo detuvieran, siempre fue trabajador y sin problemas con las autoridades pero que sí es muy nervioso, que percibía setecientos pesos semanales y que nunca interrumpió su trabajo con él desde la fecha anteriormente mencionada al mes de febrero, que nunca tuvo conocimiento si el procesado estuvo anteriormente en los Estados Unidos incluso no tenía pasaporte (fojas 464 a 465.) Así también con el razonamiento subjetivo de que el relato de los agentes aprehensores adquiere el carácter de testimonio que le confiere el artículo 287 del Código Federal de Procedimientos Penales, al ser ratificado ministerialmente constituyendo un indicio conforme al artículo 285 del mismo ordenamiento legal dado que quienes lo hacen conocieron los hechos en forma personal, al haberlos apreciado a través de los sentidos y en ejercicio de sus funciones, además de que no se encuentra controvertido con otro medio de prueba, sino por el contrario se reitera se vio complementado con lo expuesto por los aspirantes a emigrar ilegalmente, quienes fueron coincidentes en señalar a los inculpados como las personas que los llevaron de esta ciudad al lugar de su detención, con la finalidad de ingresarlos a territorio de la Unión Americana, por lo que les cobrarían de dicha cantidad de dólares a cada uno testimonio que adquiere también el valor de indicio que les confiere el artículo 285 del código adjetivo de la materia, dado que los emitentes conocieron los hechos que expusieron, en razón de que los aquí inculpados los condujeron de esta ciudad al lugar de su aprehensión, con la marcada intención de introducirlos a los Estados Unidos de América, declaraciones que se ajustan a las exigencias que al efecto prevé el artículo 289 de la ley invocada. Mientras que lo expuesto por ... tiene valor preponderante al advertirse rendidos con las formalidades exigidas por el artículo 285 del código adjetivo de la materia, de este modo adminiculando los indicios reseñados se concluye que ... el once de febrero del año de 1999, pretendieron internar a territorio extranjero a un grupo de connacionales sin la documentación correspondiente con ánimos de tráfico al acreditarse que tenían un arreglo económico con aquéllos para la realización del hecho antijurídico robusteciéndolo con una jurisprudencia «POLICÍAS APREHENSORES, VALOR PROBATORIO DE TESTIMONIOS DE. Por cuanto hace a las declaraciones de los agentes aprehensores del acusado de un delito lejos de estimarse que carecen de independencia para atestiguar en un proceso penal debe de darse a sus declaraciones el valor probatorio que la ley les atribuye como testigos de los hechos ilícitos que conocieron.». Así como la tesis jurisprudencial número 357 consultable a página 197 del Tomo II parte SCJN, de la Sexta Época del rubro «TESTIGO RETRACTACIÓN DE. Las retractaciones de los testigos sólo se admiten en el enjuiciamiento penal cuando además de fundarse tales retractaciones están demostrados los fundamentos o los motivos invocados para justificarlas.». No es obstáculo a la anterior conclusión, la negativa de los acusados respecto a su partición del hecho delictivo al afirmar todos ellos que también pretendían alcanzar territorio extranjero, afirmando ... que su participación en el evento delictivo era únicamente la de guiar a las personas detenidas en su compañía hasta al lugar de su captura donde estaría el encargado de llevarlos a territorio extranjero, para judicialmente negar esa circunstancia y afirmar que era un ilegal más y retirar su imputación, mientras que ... se limitó a decir que no tenía ninguna relación con las personas detenidas en el lugar de los hechos, sino únicamente los empezó a seguir que también pretendía alcanzar territorio de la unión americana, por su parte ... y ... dijeron que iban solos, señalando el primero a ... como el que iba a cobrar seiscientos dólares por llevarlo al vecino país del norte en forma ilegal, para judicialmente afirmar que era un tercero el que los iba a introducir ilegalmente y que ellos iban con el resto de las personas que fueron detenidas en el lugar empero cada uno de ellos es omiso al aportar pruebas aptas y bastantes que no sólo justifiquen lo que alegan en su defensa, sino también que demeriten lo expuesto por los aprehensores, quienes afirmaron haberlos visto dar instrucciones a los connacionales detenidos en su compañía, y principalmente a lo expresado ante el representante social federal por los aspirantes a indocumentados quienes coincidiendo en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, los señalan como quienes a bordo de autobuses de servicio público los llevaron de esta ciudad al lugar de su captura con la finalidad de introducirlos a la unión americana por lo que pagarían una suma de dólares, probanzas que como ya se estableció, ponen de manifiesto la participación de los procesados en la comisión del evento delictivo que se les atribuye. Asimismo, durante la secuela procesal desarrollada en la causa penal en que se actúa, no fue acreditado que la Secretaría de Gobernación, a través del Instituto Nacional de Migración hubiese autorizado a persona alguna la internación a los Estados Unidos de América, de ... y del resto de aspirantes a indocumentados cuyos nombres obran en el parte informativo, resultando ilegal por ende la conducta atribuida por dichos aspirantes a indocumentados a los actuales enjuiciados, ya que en su contra obra una querella formulada por el delegado regional del instituto aludido para esta entidad, ratificada ante la representante social federal consignador, en la que se les reprocha la realización de actos previstos como delictivos y sancionados en la Ley General de Población. Por otro lado, las testimoniales y los careos directos entre los aprehensores ... con los procesados (fojas 170 a 178), robustecen la capacidad incriminatoria de la intervención de dichos agentes en los hechos criminosos que nos ocupan, puesto que ante la reiteración de los enjuiciados en su declaración judicial, los oficiales antes nombrados sostuvieron uniformemente que la detención de ... se debió a que los migrantes que los acompañaban señalaron que aquéllos los conducían al vecino país del norte en forma ilegal, lo que desde luego, no introduce al sumario dato convictivo que beneficie a los acusados. Además de los careos supletorios desahogados entre los procesados con los pretendientes a indocumentados ausentes ... no es dable desprender elemento de prueba que obren a favor de los procesados fojas 178 a 190, dado que en dichas diligencias los actuales acusados se limitaron a reproducir sus manifestaciones esenciales vertidas en vía de preparatoria siendo destacable que este juzgado federal agotó los medios a su alcance para lograr la comparecencia de los pretendientes a indocumentados de referencia, pues luego de girar los exhortos 24/99, 25/99 y 26/99 a los Jueces de Distrito competentes, según el lugar de residencia manifestado ministerialmente por dichos migrantes, resultó que el C. J. de Distrito en el Estado de Jalisco, con residencia en Puente Grande, que por razones del turno tocó conocer al Juzgado Sexto de Distrito en Materia Penal, mismos que no se desahogaron en virtud de que los Jueces de Primera Instancia de Tamazula de Gordiano y Menor de El Grullo, ambos del Estado de Jalisco, informó que no existen los domicilios proporcionados para la localización de los testigos ... (foja 283), así como exhorto al C. J. Primero de Distrito en el Estado de México con residencia en la ciudad de Naucalpan de J., manifestó que se presentó ante este Juzgado ... esposa de ... donde dijo que su esposo se fue de su casa hacia cinco meses sin saber donde localizarlo, que de lo único que se había enterado era que se fue para Tijuana (foja 426), asimismo, el diverso exhorto al J. Primero de Distrito en Guanajuato, con residencia en la ciudad del mismo nombre, mismos que no se celebraron en virtud de que no fue posible la localización de los testigos ... y ... (foja 354) informando al respecto el jefe del grupo de la Policía Judicial de ese Estado, que los citados se encuentran radicando en los Estados Unidos de Norteamericana sin que deba pasarse por alto que en el presente caso la intervención activa de ... en la comisión del ilícito que se tuvo por demostrado no surge exclusivamente de las declaraciones ministeriales de los aspirantes a ilegales nombrados, sino que se adminicula primordialmente con el informe de los agentes aprehensores del Grupo Operativo Alfa Tecate, del Instituto Nacional de Migración, por lo cual dichos elementos de prueba, que si bien tienen separadamente el valor de indicios no se valoran en forma aislada sino con base de su concatenación lógica y natural, los que les permite producir plena convicción probatoria en contra de los aquí enjuiciados, esto conforme a los preinvocados numerales 285 y 286 del Código Federal de Procedimientos Penales. Tampoco les favorece a los procesados lo manifestado testimonialmente por ... (fojas 240 y 241) ... (fojas 464 a 465), pues las mismas solamente se refieren a la conducta de los inculpados antes de los hechos sin que tengan injerencia alguna para la responsabilidad que le resulta en los hechos a estudio. Por último, las documentales ofrecidas a favor de los procesados (fojas 84 y 855, 199 a 201 y 305), durante la secuela procesal, en nada les favorecen, pues solamente se refieren a cartas de recomendación en su favor por quienes las suscriben, debiéndose destacar que no se requiere que los ahora acusados desplieguen la conducta criminosa que se les reprocha de manera habitual, es decir, que sustenten su forma de vida en tal actividad ilícita, sino basta tener por demostrado que en el caso concreto, los hechos delictuosos analizados se encuadran en el tipo penal en comento, así como acredita la participación activa de los encausados en su comisión. Y también con el razonamiento subjetivo que hace el ad quem al mencionar y razonar que no importa que los sentenciados ... al rendir sus declaraciones ministeriales y preparatorias hayan manifestado que no tienen nada que ver con los hechos, que ellos también iban de ilegales, que los detuvieron porque iban con el grupo de ilegales diciéndoles los de Grupo Operativo Alfa que ellos iban guiando al grupo pero que ellos no llevaban a nadie y lo único que querían era internarse de manera ilegal a territorio del vecino país del norte para trabajar, que no conocen a sus codetenidos, añadiendo el primero de los mencionados, que él se encontraba en el crucero conocido como la cinco y diez en la ciudad de Tijuana, donde abordó el autobús, que se juntó con el grupo porque se dio cuenta de que era mucha gente y lo más seguro que eran ilegales, que por eso decidió seguirlos mientras que los segundos refirieron que contactaron a un pollero del que no saben su nombre, pero que les cobraría seiscientos dólares por internarlos, que dicha persona les dio un croquis y por eso llegaron al lugar de su detención que ellos iban con el de nombre ... porque es su amigo y también iba a cruzar de manera ilegal, lo anterior, en razón de que dichas versiones se aprecian emitidas con ánimo de defensa, dado que carecen de sustento en el sumario, ya que ni los sentenciados de referencia ni sus defensores ofrecieron durante la instrucción probanza alguna tendiente a acreditar la veracidad de dichas probanzas y en esa medida resulta acertada la decisión del J. de la causa al no concederles ningún valor convictivo. A contrario sensu los directamente agraviados consideramos una violación a nuestras garantías individuales procesales en las siguientes consideraciones: pues en primer término en ningún momento se acreditan los elementos del tipo penal como erróneamente consideró el ad quem al tener como acreditado los elementos del tipo penal que tutela el artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, pero cosa que no se da ya que no se encuentran debidamente acreditados, para la configuración del ilícito mencionado que debe establecerse los elementos convictivos del tipo penal. A) La existencia de persona o personas de nacionalidad mexicana. B) Que el activo pretenda llevar a dichas personas a territorio extranjero. C) Que tal conducta la realice con el propósito de tráfico. D) Que para lo anterior no se cuente con la documentación correspondiente. En el mismo orden de ideas se deben de acreditar los elementos del tipo penal que señala el artículo 168 del código adjetivo de la materia, que versa sobre la acreditación de los elementos del tipo penal lo cual le corresponde al Ministerio Público de la Federación acreditar dichos elementos, y la en especie no ha ocurrido, pues en el peor de los casos no existe la certeza de que se acredita dicho delito en la forma, tiempo, modo, ocasión, lugar y circunstancias de ejecución, inherentes como se verificaría dicha internación para que se pudiera materializar la conducta de que se viene hablando a mayor abundamiento y con independencia de lo anterior, debe quedar establecido que de acuerdo a las constancias que engrosan el sumario ... realizaba actos preparatorios y aún no penetraba al núcleo del delito, pues la realización de éste era incierto, ya que dependía de diversos factores que hasta este momento no se actualizaban, entre los que por su importancia destaca primeramente el hecho de precisarse con exactitud el sitio, por ende, se llevaría a cabo la internación ilegal hacia territorio norteamericano, y como se dirigirían a este lugar en forma directa para lograr su propósito, quedando la conducta desplegada por el inodado, ya que en ningún momento se agota el «pretender» o sea es necesario que la conducta del sujeto activo trascienda al mundo fáctico, en acciones directamente encaminadas al logro del propósito delictivo de manera unívoca, dicho de otra manera que deben reunirse las mismas exigencias inherentes a una tentativa sirviendo de apoyo a lo anterior la tesis número 51 de la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, página 23, Volúmenes 169-174, Séptima Época, del Semanario Judicial de la Federación, bajo el rubro «BRACEROS, ALCANCE DEL TÉRMINO PRETENDER EN EL ARTÍCULO 118, ACTUALMENTE 138, DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN.». En las condiciones antes señaladas es necesario establecer que es requisito indispensable para la integración del tipo penal no se integran en su totalidad aparte que de conformidad con el artículo 285 del Código Federal de Procedimientos Penales, son insuficientes para acreditar que mi persona haya agotado la conducta descrita en el tipo penal del ilícito que se le imputa, en virtud de que tales testimonios no se desprende de que mi persona haya efectuado actos encaminados de manera unívoca a la realización de este pretender, aun cuando lo anterior se corrobore con el parte informativo de los elementos del Grupo Beta, comisionados en la ciudad de Tecate. Por otra parte en ningún momento procesal he aceptado la mínima responsabilidad del delito que dolosamente se nos imputa más aún corroboramos con testimoniales a cargo de ... y el testimonio de ... quien manifestó que fue detenido el día 11 de febrero en una cañada de Tecate que vio a los sentenciados cuando estaban detenidos, y nunca antes los había visto, que nunca rindió su declaración ministerial ante el fiscal de la Federación, y que dictó atesto no se desprende ningún indicio de haber estado en el lugar de los hechos sin justificar el motivo de su estancia. Así mismo la autoridad revisora le dio un valor probatorio preponderante al parte informativo suscrito y ratificado por los agentes del Instituto Nacional de Migración adscritos al Grupo Alfa ... y ... adscrito al Grupo Alfa, quienes mencionan que el día 11 de febrero de 1999 al efectuar un recorrido de vigilancia sobre el rancho El Rodeo detectaron 44 personas que se hallaban a una distancia aproximada de cien metros en relación con la línea internacional, de las cuales 3 de ellas daban indicaciones al grupo de que se apuraran siendo esos momentos que se acercaron otros dos individuos que preguntaron que si no habían tenido problemas en el camino a la vez que daban indicaciones de que se llevaran a los migrantes hacia el arroyo para que los ocultaran y no los mirara la migra que por ese motivo se entrevistaron con los 44, a lo que se contrapone con las mismas testimoniales de los agentes aprehensores antes mencionados ya que en testimonial de los primeros mencionados manifiesta que él personalmente dictó el parte informativo a la secretaria que personalmente detuvo a los suscritos ... y que si cuestionaron a los ahora detenidos y a las 44 personas, que ese día 11 de febrero de 1999, como a las doce horas a cien metros de la línea divisoria por el rancho El Rodeo, cuando llevaban a un grupo de 44 personas, que fueron señaladas por las mismas que los llevaban para los Estados Unidos, lo cual motivó su detención, ya que se encontraban infiltrados entre ellos cuando se percataron que les daban instrucciones al grupo que les daban indicaciones con ademán de mano para que siguieran y que se encontraba como a dos metros cuando los dos sujetos que se acercaban al grupo les preguntaban que si no habían tenido problemas, y con la declaración testimonial del otro agente aprehensor de nombre ... quien manifestó que él elaboró el parte informativo que sí detuvo a los suscritos y a ... pero que no los interrogó que nomás interrogó a algunos de las 44 personas, que no les aseguro cantidad alguna de dinero, que detuvo a los procesados en el rancho El Rodeo, como a cien metros de la línea divisoria, que faltaban como cinco minutos para las doce cuando se infiltraron en el grupo que de forma verbal y a señas estas personas les decían al grupo de que se escondieran en el arroyito para que no los viera la migra. Y por último la testimonial del agente ... que él no elaboró el parte informativo que él personalmente detuvo a ... y a los suscritos quejosos y que no lo interrogó pero sí algunos de los aspirantes a ilegales, pero no les encontró ninguna cantidad de dinero y que la detención se efectuó en el rancho El Rodeo el día 11 de febrero aproximadamente a las doce del día como a cien metros de la línea divisoria y el motivo por el cual fue porque las 44 personas señalaron a detenidos como las personas que los llevaban hacia los Estados Unidos, que él personalmente se encontraba como a treinta metros cuando se percató que tres personas daban instrucciones a un grupo de personas dándoles señas con las manos de que se apuraran, ya estaban infiltrados dentro del grupo cuando se dio cuenta de los otros dos sujetos que les preguntaron si no habían tenido problemas en el camino que tardaron cinco o diez minutos de la hora en que se infiltraron al grupo, las dos personas que llegaron al grupo les daban indicaciones a los otros tres de ocultar a los migrantes en el arroyito para que no los viera la migra, se transcribió lo anterior fue para dar una muestra de que los agentes aprehensores se están conduciendo mendazmente, y es falso y fuera de todo contexto legal de que el J. natural y el H. Magistrado le den valor preponderante diciendo que colman los requisitos que señala el artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales, al decir que por su probidad, por su investidura, por su imparcialidad los testimonios de los antes mencionados son aptos para tener como prueba contundente y que el dicho de los directamente agraviados no obstante de no aceptar en ningún momento procesal ningún tipo de responsabilidad sobre el injusto por el cual nos confirmaron una sentencia por un delito que no cometimos ya que como consta en autos y en los razonamientos que hace el ad quem en nuestra contra menciona que nuestras declaraciones son confesiones calificadas divisibles, pues en ningún momento desvirtuamos para su arbitrio, la acusación que hace la representación social, pero llendonos al fondo del asunto tampoco la representación social demuestra plenamente nuestra responsabilidad, pues si bien para el H. Magistrado nuestras confesiones son divisibles, también lo son el parte informativo de los agentes aprehensores, pues por un lado mencionan en su parte informativo que en un recorrido de vigilancia nos miran a una distancia de cien metros de la línea divisoria y es cuando nos detienen en el rancho El Rodeo, y en sus testimoniales mencionan que venían infiltrados en el grupo pero en ningún momento especifican cómo se introdujeron al grupo, y mencionan una serie de cosas que se contraponen a su mismo parte informativo a lo que es necesario para robustecer lo del parte informativo divisible la siguiente jurisprudencia cuya sinópsis es la siguiente: «POLICÍA JUDICIAL, PARTE INFORMATIVO DE. SU VALORACIÓN PUEDE SER EN FORMA DIVISIBLE. Los artículos 285 y 290 del Código Federal de Procedimientos Penales, disponen que todos los demás medios de prueba o investigación (que no tengan señalada regla especial), constituyen meros indicios y que los tribunales impondrán en sus resoluciones los razonamientos que hayan tenido en cuenta para valorar jurídicamente las pruebas, el parte informativo rendido por agentes aprehensores, debe considerarse como un mero indicio, ya que su valoración no se rige por un precepto específico y la ley no prohíbe que su contenido se divida y se le dé crédito a una parte, mientras se le niega a otra, con tal de que el juzgador exprese las razones tenidas en cuenta y que éstas no sean contrarias a los principios de la lógica y la experiencia, por ello, este tribunal no comparte el criterio acerca de que la probanza de mérito deba considerarse indivisible, de tal modo que si una de sus partes resulta inverosímil, se le deba negar credibilidad integrante, sobre todo si las razones tenidas en cuenta por el J., se fundan en la relación de congruencia que tal probanza guarda con otras que obren en autos.». Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito. (cita precedentes). Aunado a lo anterior tampoco es cierto lo que afirman los multimencionados razonamientos subjetivos ya que a los agentes aprehensores no les consta en totalidad los hechos de que efectivamente los directamente agraviados hayamos ido al aeropuerto por los aspirantes a ilegales ... y que los hayamos transportado desde la ciudad de Tijuana hasta el lugar donde fuimos detenidos, sino que a ellos nomás les consta lo que les manifestaron algunos aspirantes a ilegales, a lo que se infiere que los testimonios de los agentes aprehensores no colman la fracción III, y IV del artículo 289 del código adjetivo de la materia, y son «testigos de oídas», y sus testimonios deben apreciarse de acuerdo a sus declaraciones, que el testigo de oídas su testimonio carecerá de valor probatorio y se transcribe lo siguiente: «Artículo 289. Para apreciar la declaración de un testigo el tribunal tendrá en consideración: fracción III. Que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por medio de los sentidos, y que el testigo lo conozca por sí mismo y no por inducciones ni referencias de otro. Fracción IV. Que la declaración sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias, ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus circunstancias esenciales.» y «TESTIGOS DE OÍDAS. INEFICACIA DEL DICHO DE LOS.»-Con referencia a estos testimonios, puede observarse que son respecto a hechos ajenos a la conducta típica, hechos anteriores al delito que no demuestran la participación de los quejosos, hechos irrelevantes, indóneos, ajenos a la culpabilidad, puesto que los testigos son de oídas. El primero lo que narra dice que lo supo y que quien presenció los hechos fue otro, y éste, por su parte, manifiesta que vio sólo a uno de los coacusados en un cayuco rumbo a ... y que llevaba unos bultos, sin poder precisar lo que era, y segundo, su versión la constituye lo que le dijo el hoy occiso, de lo que se infiere la irrelevancia de los mismos en orden a la conducta criminal que se da por establecida en contra de los quejosos (cita precedentes). «TESTIGOS. APRECIACIÓN DE SUS DECLARACIONES. Las declaraciones de quienes atestiguan en proceso penal deben valorarse por la autoridad jurisdiccional teniendo en cuenta tanto los elementos de justipreciación concretamente especificados en las normas positivas de la legislación aplicable, como todas las demás circunstancias objetivas y subjetivas que, mediante un proceso lógico y un correcto raciocinio, conduzcan a determinar la mendacidad o veracidad del testimonio sub júdice.» (cita precedentes). En el mismo orden de ideas los dichos de los agentes aprehensores en ningún momento se condujeron en una forma imparcial como menciona erróneamente en sus razonamientos pues en primer lugar, como ya se mencionó, los agentes captores son testigos de oídas, pues como ellos mencionan en su testimonial ‘que interrogaron algunos de los aspirantes a indocumentados’ y ellos fueron los que les dijeron que eramos cinco los que los llevábamos a los Estados Unidos, por otra parte, es cuestionable la participación de dichos agentes en el evento de nuestra detención pues por una parte mencionan que andaban en un recorrido de vigilancia cuando nos detienen, y en la testimonial mencionan que se encontraban infiltrados en el grupo, el día que fuimos detenidos, a lo que yo le pregunto a usted señor Magistrado, que por una parte ratifican su parte informativo, como verdad de los hechos y por otra parte dicen que estaban infiltrados en el grupo de aspirantes ilegales, entonces ¿cuál es la verdad? entonces ¿cuál es la probidad? Entonces por qué miden con dos reglas las testimoniales de descargo y de cargo, es obvio que nos encontramos ante un parte informativo divisible, pues se tomó en cuenta nomás para perjudicarnos y dicho parte se contradice con la misma testimonial de los mismos agentes, con el dicho de los suscritos directamente agraviados, y con las mismas declaraciones de los aspirantes a ilegales ya que el de nombre ... menciona, entre otras cosas, que llegó a la ciudad de Tijuana vía aérea que un desconocido, lo miró en el centro de la ciudad y le dijo que si quería ir a Estados Unidos y que fue llevado a una casa fuera de la ciudad, que llegó como a las cinco de la mañana ... quien manifestó ser la persona que lo llevaría a los Estado Unidos, al mirar a ... los reconoce como quienes guiaban al grupo de connacionales con la finalidad de internarlos al vecino país del norte, en el mismo tenor declararon ... quienes manifiestan que los suscritos quejosos habían ido a recogerlos al aeropuerto, que ... son las personas que reconocen quienes guiaban al grupo de connacionales con la finalidad de internarlos a los Estados Unidos de una manera ilegal así como también ... que manifestó que ... había ido a recogerlo al hotel Guadalajara con la finalidad de introducirlo a los Estados Unidos de América y que reconoce a ... como las personas que los llevaban y dieron instrucciones a toda la gente de cómo se iban a distribuir para internarse a la Unión Americana, con el testimonio de ... que llegó a la ciudad de Tijuana vía terrestre que en la central camionera fue abordado por ... quien le preguntó si quería introducirse a los Estados Unidos, que lo podría llevar por setecientos dólares que reconoce a ... que las reconoce como quienes en compañía de ... guiaban a todo el grupo de connacionales con la finalidad de internarlos a los Estados Unidos, como podrá observarse no se necesita ser muy suspicaz para observar que dichos testimonios de los aspirantes se contraponen en una forma totalmente contradictoria con el parte informativo pues él mismo dice de que el día 11 de febrero de 1999, en un recorrido de vigilancia sobre el ‘Rancho El Rodeo’ detectaron a cuarenta y cuatro personas que se hallaban a una distancia aproximadamente de cien metros en relación línea internacional, de las cuales tres de ellas daban indicaciones al grupo de que se apuraran, siendo en ese momento cuando se acercaron dos individuos que preguntaron si no habían tenido problemas en el camino a la vez que daban indicaciones de que se llevaran a los migrantes al arroyo para que los ocultaran y no los mirara la migra, a lo que yo le pregunto a usted H. Magistrado humildemente cómo es posible que los testimonios de los agentes aprehensores se sigan valorando como probos si se ha demostrado que se han conducido mendazmente con las mismas declaraciones de los testigos de cargo aspirantes a ilegales, porque cómo es posible que han preparado todo ese tipo de mentiras con el afán de perjudicarnos, porque como consta en autos en las mismas testimoniales de los aprehensores manifiestan de que interrogaron a los aspirantes a ilegales, siendo que no tenían ninguna autorización legal ni jurídica para interrogar como lo señala claramente el artículo 287, último párrafo donde dice la Policía Judicial podrá rendir informes pero no obtener confesiones, si lo hace éstas carecerán de valor probatorio, y el ad quem dice también que todas las personas que declararon en la presente causa, declararon como presentadas, mas no como detenidas, razón muy cuestionada, ya que inclusive en los dictámenes médicos se encuentra un dictamen con lesiones que aunque nunca se objetó como ocasionadas por los aprehensores por falla de la misma defensa. En el mismo orden de ideas el ad quem le da un valor preponderante al dicho de los aspirantes a ilegales ... quienes dijeron que los suscritos habíamos ido al aeropuerto por ellos y les preguntaron si ellos eran las personas que venían de Guanajuato para que los cruzaran al vecino país del norte, que se los llevaron a una casa a la ciudad, la cual no saben su ubicación porque no conocen la ciudad, estando en el domicilio de ... dijo que los internaría por el cerro y que al otro día en la mañana se dirigieron a una calle que no saben su ubicación donde se encontraba un grupo de aproximadamente 40 personas abordando un autobús color blanco con verde, pagando cada quien su boleto, trasladándose a la ciudad de Tecate donde se percataron que eran otras tres personas las que acompañaban y daban instrucciones junto con ... quienes les dijeron que descendieran del autobús y que abordaran otro camión trasladándose hasta un lugar donde hay unas vías del tren, donde les indicaron las cinco personas, entre ellas ... y ... que caminaron sobre éstas y que al estar cerca de la línea aproximadamente como a unos cien metros los abordaron unas personas que se identificaron como agentes del Grupo Operativo Alfa, quienes al enterarse de sus intenciones los condujeron a sus oficinas. Asimismo, al ponérsele a la vista a los de nombre ... los reconocieron sin temor a equivocarse como las personas que guiaban a todo el grupo de connacionales para internarlos a los Estados Unidos sin la documentación correspondiente, agregando que a ... y a su esposa les cobrarían la cantidad de mil dólares a cada uno por llevarlos a la ciudad de San J. California, que dichos testimonios tienen el carácter de testimonio de cargo de acuerdo a lo establecido por el artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales pues fueron hechos por personas que por su edad, capacidad e instrucción, tuvieron el criterio necesario, para juzgar el acto, asimismo existe la presunción de que sus declaraciones son imparciales puesto que no existen datos en el sumario que acrediten lo contrario ello aunado a que el evento delictivo fue susceptible de ser apreciado por los sentidos, además de que tuvieron conocimiento directo del mismo, puesto que participaron de forma pasiva durante su desarrollo, de tal suerte que sus declaraciones fueran claras y precisas sin duda ni reticencias en cuanto a la sustancia y sobre sus circunstancias esenciales sin que exista hasta al momento prueba alguna que acredite que fueron obligados por la fuerza o miedo. A contrario a lo manifestado y razonado por los testigos de cargo ... los directamente agraviados, consideramos que dicho testimonio en ningún momento llena requisitos del artículo 289 del código adjetivo de la materia, puesto que es un mero indicio, aparte de que dichos testigos se condujeron mendazmente porque cuando declararon ante la representación social federal ni siquiera dieron su domicilio, exacto aparte de que el J. de los autos no agotó los medios para localizar a los testigos antes mencionados como erróneamente subraya el ad quem ya que debió mandar vía exhorto para que se agotara sobre el domicilio de los testigos antes mencionados, a la Comisión Federal de Electricidad, al Instituto Federal Electoral, sobre si existían dichos nombres y por tanto sus domicilios, cosa que no hizo el J. natural, ya que los exhortos diligenciados dicen que ni siquiera se encontró los domicilios de los testigos de cargo a lo que es necesario aplicar la siguiente jurisprudencia. «TESTIGOS. CASO EN EL QUE SI SU DICHO SE REDUCE A SIMPLES INDICIOS. Cuando de las constancias de autos, se advierte que los testigos de cargo, nunca fueron localizados para la práctica de los careos correspondientes con el inculpado en razón de que nunca radicaron en los domicilios que señalaron, tal circunstancia inhabilita de pleno derecho el valor probatorio que pudiera corresponder a los aludidos deposados, lo que los reduce a simples indicios que si fueron eficaces para la misión del auto de prisión preventiva resultan insuficientes si no existen otros elementos de convicción que los corrobore para fincar en definitiva participación activa material en la comisión de los ilícitos que se les imputa.» Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito (cita precedentes). En el mismo tenor el J. natural y el ad quem le da un valor preponderante a los dichos de los coindiciados y sentenciados ... sobre las imputaciones que nos hacen en sus declaraciones ministeriales y en particular ... al declarar de que ... y los directamente agraviados éramos los que guiaban al grupo de indocumentados a la vez que fueron los que dieron indicaciones al grupo de connacionales de que abordaran un camión de servicio público y debido a que se sabía el camino los llevó al lugar de su captura, que su trabajo consistió en llevar a los connacionales de esta ciudad al área de vías de Tecate, Baja California, por lo que le harían una rebaja de cien dólares por el pago de su introducción ilegal al vecino país del norte, y también con la declaración de ... quien declaró no estar de acuerdo con el parte informativo agregando que quien llevaba las personas a los Estados Unidos es su coacusado ... y quien lo contactó con ... fue su hermano ... quien le dijo que su hermano le podría hacer un paro refiriéndose a cruzarlo a los Estados Unidos por lo que le cobraría setecientos dólares, que pagaría ... esposo de su hermana y que quien también llevaba gente era ... es obvio que nuestros coacusados en su afán de salvarse y de querer excluirse de su probable responsabilidad, tal vez porque fueron presionados y no pudieron aguantar la presión y quisieron culparnos para salvarse, cosa que nosotros todo el tiempo manifestamos que desconocíamos por qué causa o motivo nos inculpaban nuestros codetenidos a los que es aplicable la siguiente jurisprudencia sobre testigo, valor del dicho de coacusado. Cuando una persona declara ante el J. y admite su responsabilidad y de su coacusado estamos ante un dicho que se le deberá tomar valor probatorio respecto a la responsabilidad de quien acusa. Ignoro la causa por la cual me señalan al quejoso los codetenidos ... quizás para evadir su responsabilidad e ignoro los motivos que los orillaron a declarar en contra del quejoso y de mi hermano, lo único que sé, es que tanto mi hermano y el suscrito fuimos sentenciados injustamente donde inclusive ya tenemos dos años nueve meses, o sea mil cien días detenidos que aunque se escucha fácil son muchos días y se basaron fundamentalmente en lo siguiente: como corolario de que la sentencia no está fundada ni motivada, la cual se basó en un parte informativo divisible, en tres testigos de oídas agentes del Grupo Alfa dependientes de la Secretaría de Gobernación, en el dicho indiciario de ... y ... que ni siquiera dieron su domicilio verdadero ya que no se corroboró en el exhorto que fue diligenciado a la ciudad de que dijeron que provenían, en el dicho de coacusados donde me inculpan para evadir su probable responsabilidad, y asimismo en la negativa de todo valor probatorio de las testimoniales a favor de ... así también con razonamientos subjetivos y con el ánimo de prejuzgarnos culpables porque en ningún momento se robustece la cadena indiciaria como incorrectamente lo reclama el ad quem pues aunque sea repetitivo y reiterativo el parte informativo se contrapone con los mismos dichos de los testimonios de los aspirantes a ilegales, se contrapone con la misma testimonial de los que dijeron llamarse ... ya que los aspirantes a ilegales mencionaron en su declaración que ... venían en el camión blanco con verde de la ciudad de Tijuana a Tecate, y los agentes aprehensores mencionaron que venían infiltrados y que tres personas traían a los aspirantes a ilegales y en ese momento llegaron dos más preguntando que cómo les había ido en el camino es obvio que se contrapone con el parte informativo y con su misma testimonial por esas razones antes expuestas consideramos que dicha sentencia no está fundada ni motivada y está fuera de todo contexto legal y jurídico ya que el directamente agraviado todo manifestó que era un aspirante más a ilegal y que iba en el grupo como un ilegal más y no con la sarta de mentiras que quieren hacer creer a su señoría los agentes captores. IX. Título de suspensión: se solicita la suspensión del acto reclamado con fundamento en el artículo 122 de la nueva legislación de amparo reformada. X. Título de la suplencia de la queja. Se supla la deficiencia de la queja a favor del directamente agraviado con fundamento en el artículo 76 bis de la nueva legislación de amparo reformada. Que el artículo 193 de la nueva legislación de amparo reformada, considera obligatoria para los Juzgados Federales, Unitarios, del fuero Común, y Administrativos, las tesis jurisprudenciales que emitan los Tribunales Colegiados a lo que es más obligatorio tomar en cuenta las tesis jurisprudenciales de la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, independientemente de los criterios jurídicos que tengan cada Tribunal Colegiado de Circuito, a lo que solicito que se tome en cuenta todas las jurisprudencias aportadas al sumario y que están apegadas a derecho y a los principios generales de derecho.’

"QUINTO. No se analizarán las consideraciones de la sentencia reclamada, ni los conceptos de violación, por no hacerse necesario el estudio de los mismos, al advertir este Tribunal Colegiado una violación en perjuicio del impetrante de amparo, aunque para ello tenga que suplirse la deficiencia de la queja, en términos de lo dispuesto por la fracción II del artículo 76 bis de la Ley de Amparo.

"Conforme a las constancias que integran los autos del proceso penal número 73/1999, instruido a ... y otros, por el delito de violación a la Ley General de Población, así como las del toca penal número 278/2000-II, constancias que analizadas a la luz de lo dispuesto por los artículos 197 y 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria de la Ley de Amparo por disposición de su numeral 2o. se advierte que la sentencia reclamada, es violatoria de las garantías de legalidad y seguridad jurídica que consagran los artículos 14 y 16 constitucionales.

"En efecto, el Quinto Tribunal Unitario responsable al efectuar el análisis de los elementos materiales que integran el cuerpo del delito previsto y sancionado por el párrafo primero del artículo 138 de la Ley General de Población, así como la plena responsabilidad del ahora impetrante de garantías ... en su comisión, consideró como pruebas aptas y suficientes para tener por demostrado los anteriores, el parte informativo que obra a fojas 1 a la 4, suscrito y ratificado por ... agentes del Grupo Alfa del Instituto Nacional de Migración, así como las declaraciones de los testigos de cargo codetenidos ... que emitieron ante el fiscal federal el día once de febrero del año de mil novecientos noventa y nueve en que ocurrieron los hechos, fojas 20 a la 28 del proceso penal.

"Primeramente, cabe aclarar que a los referidos testigos se les da la calidad de codetenidos, pues aun cuando aluden estar de acuerdo con lo señalado en el parte informativo respecto de la detención por parte de los aprehensores, también lo es que ese testimonio no puede ser tomado en cuenta virtud a que de autos no se aprecia que los referidos testigos se hubieren presentado por iniciativa propia ante el Ministerio Público investigador, sino porque al haber sido interceptados y detenidos junto con el quejoso, fueron presentados ante el fiscal investigador para efecto de que depusieran; pues en el citado parte informativo se hizo constar las personas que fueron interceptadas por los elementos aprehensores el día de los hechos en los que aparecen los testigos de referencia, por ende, debe considerarse así, toda vez que, como ya se dijo, en autos no existe constancia alguna que demuestre que hayan sido liberados previo a su declaración.

"Ahora bien, de las diligencias que obran a fojas 20 a la 28, del proceso penal número 73/1999, en las que los referidos codetenidos ... emitieron su testimonio ante el Ministerio Público investigador, este Tribunal Colegiado advierte que las mismas se llevaron a cabo con franca violación a las garantías de los codetenidos, toda vez que el fiscal integrador no cumplió con los requisitos que establece el artículo 128 del Código Federal de Procedimientos Penales, que en lo que interesa dispone;

"‘Artículo 128.’ (se transcribe).

"Luego, de la anterior transcripción se desprende claramente que los mencionados codetenidos tenían el derecho de ser asistidos por un defensor al momento de emitir su dicho ante el fiscal, ya fuera por abogado o persona de su confianza y, en caso de que se negare a designarlo, el propio dispositivo señala la obligación que tiene el Ministerio Público de designarle al detenido el defensor de oficio, lo que en el caso que nos ocupa no aconteció, pues basta remitirse a los autos del juicio principal donde obran las diligencias para cerciorarse que los codetenidos no fueron asistidos al momento de declarar ante la autoridad investigadora, no obstante que el precepto legal de referencia es claro y preciso en señalar los derechos que tiene todo detenido, sin embargo, el representante social federal no cumplió con esa obligación, situación que no advirtió el tribunal responsable; de tal suerte que al no cumplir las actuaciones a que nos hemos referido con la exigencia del dispositivo legal antes transcrito, esos testimonios carecen de validez, toda vez que ninguno de los testigos, en su calidad de detenidos, pudieron haberse conducido con independencia y completa imparcialidad, al no haber sido asistidos en sus respectivas declaraciones ministeriales por un abogado o por el defensor público de oficio, no obstante lo anterior, como ya se precisó, el Tribunal Unitario del conocimiento otorgó pleno valor probatorio al dicho de los ya mencionados, actuar que conlleva a concluir que en la sentencia combatida, se violaron en perjuicio del quejoso las garantías de legalidad y seguridad jurídica previstas en los artículos 14 y 16 constitucionales, por lo que, en reparación a dichas violaciones, procede conceder el amparo solicitado para el efecto de que el tribunal responsable deje insubsistente la sentencia reclamada, y con plenitud de jurisdicción dicte otra, pero sin tomar en cuenta los testimonios que ante el agente del Ministerio Público de la Federación emitieron los codetenidos ... ."

Las consideraciones sustentadas en los amparos 791/2001, 823/2001, 824/2001, 825/2001 y 7/2002 dieron lugar al siguiente criterio jurisprudencial:

"Novena Época

"Instancia: Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XV, junio de 2002

"Tesis: XV.1o. J/11

"Página: 605

"TESTIMONIAL A CARGO DE CODETENIDOS. SI NO SE CUMPLE CON LO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 128 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, SU TESTIMONIO CARECE DE VALIDEZ, VIOLÁNDOSE, EN CONSECUENCIA, LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA PREVISTAS EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 CONSTITUCIONALES. Cuando en una averiguación previa, quienes declaran como testigos de cargo, fueron presentados ante el representante social, con el carácter de codetenidos del indiciado, es decir, no comparecieron por iniciativa propia y no existe constancia alguna de que hubieran sido liberados previamente a sus declaraciones, debe cumplirse con lo establecido en el artículo 128 del Código Federal de Procedimientos Penales que, en lo conducente, dispone: ‘Cuando el inculpado fuese detenido o se presentare voluntariamente ante el Ministerio Público Federal, se procederá de inmediato en la siguiente forma: ... III. Se le harán saber los derechos que le otorga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, particularmente en la averiguación previa, de los siguientes: a) No declarar si así lo desea, o en caso contrario, a declarar asistido por su defensor; b) Tener una defensa adecuada por sí, por abogado o persona de su confianza, o si no quisiere o no pudiere designar defensor, se le designará desde luego un defensor de oficio ...’. Luego, si los citados codetenidos tienen derecho a ser asistidos por un defensor al emitir su declaración ante el fiscal, ya sea por abogado o por persona de su confianza y, en caso de negarse a designarlo, la propia autoridad investigadora debe nombrarles un defensor de oficio, por lo que si esto no acontece tales atestos carecen de validez, porque en esas circunstancias los testigos no pueden conducirse con independencia y completa imparcialidad, y si no obstante lo anterior, la autoridad judicial en su sentencia les otorga pleno valor probatorio, viola con ello las garantías de legalidad y seguridad jurídica contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal."

CUARTO. En primer lugar, debe determinarse si en el caso existe contradicción de criterios, pues sólo en tal supuesto es factible que esta S. emita un pronunciamiento en cuanto al fondo de la presente denuncia.

Al respecto, debe tenerse en cuenta el contenido de la jurisprudencia P./J. 26/2001, sostenida por el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, identificable bajo el rubro "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.", publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2001, página 76, la cual establece que para que exista contradicción de tesis deben reunirse los siguientes elementos:

a) Que al resolver los negocios, se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes;

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

En la especie, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que sí se surten los extremos anteriores y que, por tanto, existe la contradicción de tesis planteada.

Lo anterior es así porque ambos Tribunales Colegiados se enfrentan a una misma situación jurídica, a saber, si las declaraciones que rindan las personas que aún se encuentran privadas de su libertad con motivo de la averiguación previa y contra quienes no se ejercitará acción penal, debe realizarse con base en el artículo 127 Bis o el artículo 128, ambos del Código Federal de Procedimientos Penales, en especial porque en el primero de los preceptos se concede el derecho del testigo de rendir declaración asistido de un abogado sólo si lo considera necesario, en cambio, el segundo de los preceptos reitera las prerrogativas constitucionales que asisten al inculpado, consistentes en: (i) no declarar si así lo desea, o en caso contrario, a declarar asistido por su defensor; y, (ii) tener una defensa adecuada por sí, por abogado o persona de su confianza, o si no quisiere o no pudiere designar defensor, con el correlativo de que se le designe uno de oficio. Lo anterior con el propósito de determinar el alcance legal de la testimonial rendida bajo cualquiera de esos dos lineamientos.

Asimismo, se advierte que los razonamientos que sustentan las conclusiones discrepantes se contienen en cada una de las ejecutorias y, finalmente, que ambos Tribunales Colegiados analizan los mismos elementos, al referirse a hechos similares y a las hipótesis previstas en los artículos 127 Bis y 128 del Código Federal de Procedimientos Penales.

Es conveniente reiterar que de la lectura integral de las ejecutorias dictadas por los Tribunales Colegiados en conflicto, se advierte que dichos órganos jurisdiccionales coinciden en estimar que los indocumentados retenidos ante el Ministerio Público rindieron sus declaraciones aun privados de su libertad, en su carácter de "testigos de cargo" y no de inculpados; pero que dada precisamente la particularidad de encontrarse retenidos, es necesario pronunciarse sobre las formalidades especiales bajo las cuales se debe rendir dicho testimonio.

Por lo ya expuesto, esta Primera S. estima que la problemática por resolver consiste en determinar si los codetenidos, contra quienes no se ejercitará en modo alguno acción penal, deben rendir su declaración o testimonio bajo las reglas previstas en el artículo 127 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, dirigidas a los testigos, o bien, bajo los lineamientos establecidos en el artículo 128 del mismo ordenamiento legal, que se refiere a los derechos que asisten al inculpado en un proceso penal.

QUINTO. En atención a la complejidad de la problemática planteada, esta Primera S. estima que en primer lugar será conveniente determinar lo que se entiende por indiciado, con el propósito de diferenciarlo de la persona del testigo, asimismo, se dejará establecida la condición en la que se encuentra un testigo que es retenido por la autoridad administrativa a fin de declarar sobre los hechos delictuosos y, posteriormente, se analizará el contenido de los artículos 127 Bis y 128 del Código Federal de Procedimientos Penales, para concluir cuáles de los derechos contemplados en tales preceptos deben aplicarse al caso a estudio.

La doctrina, en términos generales, ha coincidido en señalar que el sujeto pasivo de la relación procesal penal reciba diferentes nombres, según la etapa por la que se vaya transitando: indiciado, durante la averiguación previa; procesado, una vez que se encuentra a disposición del J.; acusado, desde el momento en que el Ministerio Público formula conclusiones acusatorias en el proceso; encausado, incriminado o imputado, es una denominación común que puede ser usada indistintamente, hasta ese momento procesal; en cambio, sentenciado se emplea al dictarse sentencia definitiva; condenado o reo, si esa resolución es condenatoria, y compurgado, si ha cumplido la condena impuesta.

También es importante distinguir, desde un punto de vista doctrinal, entre el sujeto activo del delito y el imputado, pues a primera vista podrían confundirse, pues aunque a menudo suelen ser la misma persona, pueden presentarse sensibles diferencias. En efecto, el sujeto activo del delito es quien participó, de algún modo, en la comisión del hecho delictivo, es decir, es la persona física que como autor, partícipe o encubridor, intervino en la comisión del delito. En cambio, el imputado es contra quien se dirige la pretensión punitiva y puede serlo hasta una persona que de ninguna manera haya participado en la realización del hecho delictivo, un inocente, una víctima del error o la calumnia.

Por lo que se refiere al testigo, debe decirse, en primer lugar, que en el más amplio sentido de la palabra, testimonio significa simplemente declarar. Sin embargo, en el procedimiento penal, comúnmente se emplea la palabra testimonio en su sentido más estricto, esto es, no como cualquier declaración, sino sólo a la que produce el tercero que conoce de los hechos delictivos.

El testimonio, al igual que lo expuesto por el imputado, coinciden en ser declaraciones y medios de prueba personales; no obstante, difieren en cuanto al sujeto que produce la declaración, el interés en el fallo final y el nexo con el litigio (además, uno posee y el otro carece de legitimación procesal).

En el caso del testigo, los hechos son ajenos al declarante; es decir, no aluden a hechos propios, sino sólo a los que normalmente ha percibido por medio de los sentidos.

Una de las clasificaciones del testimonio es la invocada por los Tribunales Colegiados ahora en conflicto, que consiste en las declaraciones de cargo y de descargo. Son de cargo aquellas que apoyan el hecho u hechos en que se funda la pretensión del acusador y de descargo las que apoyan los hechos en que se funda la defensa, o que contrarían a los de la acusación.

Es importante mencionar que la prueba testimonial, como toda probanza rendida en un juicio penal, tiene como propósito específico coadyuvar en la búsqueda de la verdad histórica, esto es, de lo que realmente sucedió, para el efecto de calificar y, en su caso, sancionar punitivamente los hechos.

No cabe duda que existen notorias diferencias entre la persona del imputado y del testigo, pues esencialmente el primero es parte en el litigio y el segundo no, de donde se concluye que persiguen finalidades distintas al rendir sus respectivas declaraciones. Sin embargo, en la problemática planteada en la presente contradicción de tesis, ambos sujetos tienen un nexo en común: los dos fueron detenidos en el momento de estarse cometiendo el delito y se encuentran retenidos ante la autoridad administrativa para rendir una declaración sobre los mismos hechos.

De ahí que sea preciso dilucidar bajo qué condiciones legales deben encontrarse de ordinario los referidos testigos de cargo, quienes en principio son detenidos y retenidos por el Ministerio Público en tanto que conocen de manera directa los hechos delictivos y es preciso esclarecer su participación y responsabilidad en ellos.

Se dice con frecuencia que una de las finalidades del proceso penal es hacer efectivo el ius puniendi del Estado, lo cual implica, conforme a la llamada garantía de audiencia, que primeramente deberá llevarse a cabo el correspondiente proceso legal, antes de sancionar penalmente. No obstante, el natural curso del proceso y su tardanza harían prácticamente imposible aplicar la sanción si antes no se aplica una medida que garantice la factibilidad de tal sanción.

De esta manera se justifica la existencia de medidas cautelares a lo largo del procedimiento penal. Desde un punto de vista doctrinal, las medidas de esta naturaleza pueden ser de tres tipos:

a) Para asegurar pruebas y el cuerpo del delito;

b) Para asegurar la satisfacción de obligaciones civiles; y,

c) Para impedir el alejamiento del inculpado.

Asimismo, las medidas cautelares pueden clasificarse de la siguiente manera:

a) Reales o patrimoniales, que tienden a asegurar responsabilidades de tipo económico, restringen o privan de la libertad de disposición patrimonial; y,

b) Personales, se ejecutan restringiendo la libertad personal, la comunicación con otras personas, a examinarlas anticipadamente, etcétera.

Una medida de esa naturaleza, a su vez, posee las siguientes características:

• Es una acción aseguradora.

• Es de carácter provisional, ya que sus efectos están limitados en el tiempo hasta en tanto se pronuncie la providencia definitiva.

• Está orientada a la tutela del proceso.

• Está ligada a una providencia principal.

• Trata de evitar que se agrave el daño marginal que se podría producir de no imponerse una medida provisional.

• Nunca alcanza la categoría de cosa juzgada, y por tanto es susceptible de ser alterada o revocada.

Desde luego, estas medidas cautelares pueden actualizarse durante la etapa de un procedimiento administrativo, como el seguido, por ejemplo, por las autoridades administrativas en ejercicio de sus facultades de revisión y control y, finalmente, en la averiguación previa. De hecho, la doctrina ha llegado a estimar que se trata de actos "connaturales" de prevención policial. Estas acciones policiales muchas veces llevan consigo la restricción de la voluntad ambulatoria del ciudadano y, desde ese punto de vista, todas estas situaciones podrían ser calificadas como detención cuando se efectúan contra la voluntad de los sujetos pasivos.

Ahora bien, como se advierte de los antecedentes que informan a las ejecutorias en contradicción, las autoridades migratorias mexicanas advirtieron irregularidades en las fronteras norte y sur de este país, de tal modo que detuvieron a los participantes quedando claramente sentado que sólo en contra de quienes traficaban con indocumentados se ejercitó acción penal.(4)

Una vez puestos a disposición del Ministerio Público, se inició la averiguación del delito en cuestión, en acatamiento al mandato expreso previsto en el primer párrafo del artículo 21 constitucional, que dispone lo siguiente:

"Artículo 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas. ..."

En este aspecto, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya ha establecido claramente que toda averiguación previa se inicia con la noticia que el representante social federal tiene sobre la existencia de un delito. Ahora bien, cuando aunado a esa noticia del hecho investigado existen una o más personas detenidas, o mejor dicho, retenidas, el mecanismo real a seguir es que la policía o autoridades remitentes formulen un parte informativo sobre esos hechos dirigido al Ministerio Público Federal y pongan a su disposición al o a los presentados, los objetos e instrumentos materiales del delito y demás elementos afectados que se considere sean necesarios para acreditar la existencia del cuerpo del delito de que se trate.(5)

Así lo refiere el artículo 123 del Código Federal de Procedimientos Penales, ya transcrito con anterioridad, mismo que se encuentra inserto dentro del capítulo dedicado a las reglas especiales para la práctica de diligencias y levantamiento de actas de averiguación previa.

Recibidos por el representante social el parte informativo y los demás objetos afectados a la investigación, se inicia la averiguación previa federal respectiva, sin que todavía el servidor público ministerial pueda estar en posibilidades reales de tener la certeza de que esos hechos investigados son o no delictivos, pues no obstante que hubiesen recibido ese tratamiento por parte de la policía remitente, es de señalarse que esa autoridad policíaca no es la competente para calificarlos; por tanto, y como consecuencia lógica, la autoridad ministerial procede inicialmente a cerciorarse del estado físico de los presentados y decreta su retención, ordenando simultáneamente la práctica de diligencias necesarias para esclarecer y poder determinar si se está, primeramente, ante la presencia de un hecho delictivo, o en su caso, ante un hecho lesivo no penal.

Esto es, desde que el representante social federal tiene noticia de un hecho presumiblemente delictivo, sea de oficio o de querella, lo primero que debe ordenar es la práctica de diligencias tendientes a comprobar, primeramente, si existe cuerpo del delito federal denunciado, y subsecuentemente el desahogo de todas aquellas diligencias tendientes a demostrar la probable responsabilidad del o los indiciados.

Una vez desahogadas las diligencias ministeriales de mérito, es cuando jurídicamente el agente del Ministerio Público se encuentra en aptitud real, no sólo de saber si los hechos denunciados eran constitutivos de un ilícito, sino también si los presentados tenían la calidad de inculpados, o bien, de testigos sobre esos hechos. Es aquí en donde cobra relevancia el contenido del artículo 124 del Código Federal de Procedimientos Penales, que fue transcrito en páginas anteriores.

Esto es, sólo hasta que son obtenidos los resultados de las diligencias ordenadas y el señalamiento hecho por los captores, además de la querella cuando se trata de delitos que requieren de este requisito de procedibilidad y demás elementos de convicción desahogados, es posible que el Ministerio Público del conocimiento esté en posibilidad real de conocer si las declaraciones que correrán a cargo de los presentados sobre los hechos que se investigan deben de desahogarse ya sea en calidad de testigos o de inculpados y así colmar, en su caso, la garantía de defensa.

Bajo ese orden de ideas, puede darse la situación de que el agente del Ministerio Público inicialmente decrete la retención de todos los codetenidos del indiciado, si esto es así -tal como parece ser que aconteció en todos los casos analizados por los Tribunales Colegidos en conflicto-, del resultado de las diligencias que tuvo a bien desahogar la autoridad ministerial podrá percatarse de quién o quiénes de los retenidos tienen la calidad de testigos de cargo y quiénes la de inculpados.

De ahí que si el agente del Ministerio Público Federal determinó en inicio la "retención" de los presentados, en este caso, los indocumentados, y posteriormente estima que de la investigación de la averiguación previa se desprende que ellos no tienen responsabilidad en la comisión del hecho investigado, o bien, por qué no se formuló querella de la autoridad competente, entonces debe pronunciarse en el sentido de que no ha lugar a ejercer acción penal en su contra y, consecuentemente, debe ordenarse su libertad.

Sólo bajo ese orden de ideas es posible estimar que los codetenidos del indiciado dejan de tener la calidad de retenidos para pasar a ser testigos de cargo, pues no es compatible en nuestro orden jurídico que un testigo, que se precie de serlo, encuentre restringida su libertad al momento de declarar.

Para sustentar la información anterior, conviene comenzar por invocar el artículo 125 del Código Federal de Procedimientos Penales:

"Artículo 125. El Ministerio Público que inicie una averiguación previa podrá citar para que declaren sobre los hechos que se averigüen, a las personas que por cualquier concepto participen en ellos o aparezcan (sic) tengan datos sobre los mismos. En el acta se hará constar quién mencionó a la persona que haya de citarse, o por qué motivo el funcionario que practique las diligencias estimó conveniente hacer la citación."

Asimismo, el artículo 242 del mismo ordenamiento legal dispone en lo que se refiere a los testigos, lo siguiente:

"Artículo 242. Toda persona que sea testigo está obligada a declarar respecto a los hechos investigados. Las preguntas que formulen las partes deberán guardar relación con los hechos.

"El J. o tribunal desechará únicamente las preguntas que sean objetadas por impertinentes o inconducentes para los fines del proceso. El acuerdo de desechamiento será revocable. En todo caso el testigo dará razón de su dicho. Si el testigo no comparece a la primera citación, sin causa justificada, el J. ordenará que sea presentado a declarar."

De la lectura de los preceptos anteriores se advierte que los testigos deben ser citados para declarar sobre los hechos que les constan, lo que permite pensar que de ordinario, los testigos se encuentran en plena libertad.

Ahora bien, dentro del proceso penal es posible que el J. ordene la presentación del testigo que no comparece, según se infiere de la fracción V del artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales, para lo cual cuenta con las medidas de apremio a que se refieren los artículos 33 y 42 del mismo ordenamiento legal:

"Artículo 33. Los tribunales tienen el deber de mantener el buen orden y de exigir que se les guarde, tanto a ellos como a las demás autoridades, el respeto y la consideración debidos, aplicando en el acto, por las faltas que se cometan, las correcciones disciplinarias que este código señala."

"Artículo 42. Son correcciones disciplinarias:

"I.A.;

"II. Multa por el equivalente a entre uno y quince días de salario mínimo, vigente en el momento y lugar en que se cometa la falta que amerite corrección. Tratándose de jornaleros, obreros y trabajadores la multa no deberá exceder de un día de salario y tratándose de trabajadores no asalariados el de un día de ingreso;

"III. Arresto hasta de treinta y seis horas, y

"IV. Suspensión.

"La suspensión sólo se podrá aplicar a servidores públicos, con la duración prevista por la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos."

Sin embargo, dentro de dichas medidas de apremio no se contempla la de retenerlo o privarlo temporalmente de su libertad, durante la averiguación previa, hasta que rinda el testimonio. En todo caso, agotados los medios de apremio, lo que procede es la deserción de la prueba ante la imposibilidad de presentar al testigo, con la consecuente responsabilidad penal que ello implique para él, a causa de su desacato.

Por tanto, si los codetenidos tenían ese carácter durante la averiguación previa, ello era justificable sólo en tanto se determinaba quiénes tenían que fungir como testigos y quiénes eran los imputados. Dicho en otras palabras, su calidad de codetenidos únicamente fue una medida precautoria restrictiva de la libertad que, como tal, tenía que ser provisional y estaba sujeta a la determinación del Ministerio Público en cuanto a la situación jurídica de los retenidos.

Así, una exigencia jurídica para que los retenidos, quienes a la postre serán considerados como testigos de cargo, rindan sus declaraciones, es la de que previamente exista constancia de que se ha decretado su libertad por falta de elementos para consignar, pues de otro modo no existe una constancia legal plausible que permita suponer que ha operado un cambio de situación jurídica, entre mero "codetenido" y "testigo".

Es de suma importancia abundar en este punto, pues como se dijo en líneas anteriores, si el propósito que se persigue con el desahogo de una testimonial es conocer la verdad histórica de los hechos, éste resulta incompatible con la circunstancia fáctica de que el testigo se encuentre privado de su libertad.

Lo anterior es así partiendo de la reflexión de que el solo hecho de encontrar restringida la libertad personal, coloca al sujeto en un estado de vulnerabilidad física y emocional, que puede poner en tela de juicio la espontaneidad, veracidad e imparcialidad de lo declarado. En este aspecto, resulta ilustrativa la definición del término "libertad":

"Libertad. f. Facultad que tiene el ser humano de obrar de una manera o de otra y de no obrar. Estado o condición del que no está prisionero o sujeto a otro: libertad provisional. Falta de coacción o subordinación. Confianza: puedes contármelo con toda libertad ..."(6)

Así lo confirma el sentido que informa a las fracciones II y V del artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales, que conviene transcribir de nueva cuenta:

"Artículo 289. Para apreciar la declaración de un testigo el tribunal tendrá en consideración:

"...

"II. Que por su probidad, la independencia de su posición y antecedentes personales, tenga completa imparcialidad;

"...

"V. Que el testigo no haya sido obligado por fuerza o miedo, ni impulsado por engaño, error o soborno. El apremio judicial no se reputará fuerza."

De hecho, la falta de libertad y de asesoramiento legal durante la declaración ministerial, ha sido un problema ampliamente abordado por el Constituyente Permanente y esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, si bien no refiriéndose propiamente al testigo privado de la libertad -éste es un tema novedoso- pero sí al imputado retenido durante la averiguación previa.

Resulta muy interesante transcribir, en lo conducente, las consideraciones recaídas al resolver el día diez de noviembre de dos mil cuatro, por unanimidad de cinco votos, el amparo directo en revisión 1236/2004, bajo la ponencia del señor M.J.R.C.D.:

"Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de la Primera S., ha fijado los alcances de la llamada ‘defensa adecuada’ en la etapa de averiguación previa que, como garantía, prevé expresamente la fracción IX del artículo 20, apartado A, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigente. Disposición ésta que ha sido interpretada en relación con las diversas fracciones II y X.

"Así, en relación a la ‘defensa adecuada’ se determinó por este Máximo Tribunal del país, que:

"a) D. análisis sistemático y teleológico del contenido de la exposición de motivos que dio origen a las reformas al artículo 20 de la Constitución Federal, publicadas en el Diario Oficial de la Federación de tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres, así como de los dictámenes de las comisiones del Congreso de la Unión y de sus debates, se advierte que con la finalidad de regir las necesidades sociales y económicas imperantes en nuestro país y erradicar viejas prácticas vejatorias e infamantes a que se encontraba sujeta una persona en la investigación de los delitos, el Poder Constituyente sentó las bases para que en la fase jurisdiccional el presunto responsable de un delito contara con una defensa adecuada

"...

"Esto es así, pues lo preceptuado en las reformas que se hicieron a las fracciones II, IX y X del precepto constitucional en comento, se observa como respuesta del Constituyente a uno de los más grandes cuestionamientos y reclamos sociales en materia de procuración y administración de justicia, esto es, las conductas lesivas y vejaciones cometidas cotidianamente por las autoridades investigadoras de hechos delictivos, entre ellas, la ancestral tortura.

"En efecto, con el establecimiento de estas disposiciones es incuestionable que lo que busca combatir el Constituyente son todos esos vicios e irregularidades a las que se encontraban expuestas las personas que estuvieran involucradas en ese tipo de investigaciones, pues de otra forma no se explica el porqué del contenido normativo de la primera de las fracciones mencionadas, fracción II, en la que se establece con meridiana claridad que toda confesión rendida ante autoridad distinta del Ministerio Público o de un J., o ante éstos, sin la asistencia de su defensor, carecerá de todo valor probatorio.

"Lo que significa, que constitucionalmente se prohíbe a las corporaciones policíacas desahogar este tipo de declaraciones, pues era un secreto a voces, que generalmente eran obtenidas mediante violencia física o moral ejercida en contra de los inculpados, para lograr triunfos espectaculares en el ramo.

"En ese contexto, al haberse garantizado constitucionalmente a todo inculpado el derecho de designar defensor o persona de su confianza durante esa etapa previa, y posteriormente a los procesados en el juicio que en su caso se les instruya, esta medida, sin duda, constituye uno de los instrumentos jurídicos más eficaces para poder combatir con eficiencia y eficacia a esas reprochables conductas, lo cual seguramente se deberá reflejar positivamente en su incidencia, evitando que cada día, más personas inocentes estén sujetas inicialmente a una averiguación previa amañada y, posteriormente, a un proceso penal injusto, con el viacrucis que éstos representan, no sólo a nivel personal, sino también por la afectación familiar que implica dada su trascendencia social y económica, situación que se agudiza en tratándose de personas de escasos recursos, los cuales debido a su precaria situación económica se encuentran impedidos o imposibilitados para contratar a profesionales que las defiendan de esas injusticias."

De la transcripción antes realizada, se concluye que el derecho de ser asistido por un defensor está íntimamente asociado con el concepto de libertad, en virtud de que a través de dicho defensor se pretende sustraer al individuo de lo que es arbitrario o de lo que tienda a destruir los derechos que le otorgan las leyes, especialmente durante la averiguación del delito. Así, la defensa es considerada como derecho natural e indispensable para la conservación de las personas, de sus bienes, de su honor y de su vida.

En este punto resulta ilustrativo el contenido de la siguiente jurisprudencia de esta Primera S.:

"Novena Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXI, abril de 2005

"Tesis: 1a./J. 124/2004

"Página: 193

"DECLARACIÓN MINISTERIAL RENDIDA SIN LA ASISTENCIA DE DEFENSOR. CARECE DE EFICACIA PROBATORIA, ANTES DE LA REFORMA AL ARTÍCULO 20 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 3 DE SEPTIEMBRE DE 1993 (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). Los artículos 70, fracciones III y V, 73 (interpretado a contrario sensu) y 126, fracción II, del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social para el Estado de Puebla, vigentes hasta el 1o. de julio de 1994 establecían, entre otros derechos a favor del inculpado, el de asistirse por un defensor desde la averiguación previa, estando obligada la autoridad correspondiente a requerirlo en esa etapa para que desde ese momento nombrara uno, y en caso de no querer o no poder hacerlo, a asignarle un defensor de oficio; de ahí que la declaración rendida ante el Ministerio Público sin la presencia del defensor carecerá de valor probatorio, por incumplir las reglas relativas previstas en el código adjetivo citado. Lo anterior, porque aun cuando el artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, antes de su reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de septiembre de 1993, no establecía a favor del indiciado la garantía de defensa adecuada desde la averiguación previa, el legislador local sentó en los mencionados preceptos legales las bases para ello, de manera que la autoridad destinataria estaba obligada a acatarla."

Es bajo las consideraciones anteriores como se procederá a decidir si es correcto que la persona retenida con el propósito de que rinda su testimonio, debe declarar con base en el artículo 127 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, o bien, en términos del 128 del mismo ordenamiento legal.

Con el propósito de ser claros en la exposición, se transcribe de nueva cuenta dicho precepto legal:

"Artículo 127 Bis. Toda persona que haya de rendir declaración, en los casos de los artículos 124 y 125, tendrá derecho a hacerlo asistido por un abogado nombrado por él.

"El abogado podrá impugnar las preguntas que se hagan al declarante si éstas son inconducentes o contra derecho. Pero no puede producir ni inducir las respuestas de su asistido."

Tal como lo han reconocido de alguna manera los tribunales en conflicto, este precepto legal contempla la mera potestad del declarante de designar a un abogado, por lo que basta con informar al declarante de que cuenta con ese derecho para tener por satisfecha esa formalidad, sin que sea requisito sine qua non que la referida declaración sea tomada con la asistencia del referido profesional.

Esta situación se justifica porque, como ya se dijo, el testigo de ordinario se encuentra en plena libertad para manifestar la verdad histórica, además de que no es parte en el proceso penal ni debe tener interés alguno en la forma en que se resuelva el asunto.

En cambio, es claro que cuando la declaración es rendida por el inculpado que está detenido, deben adoptarse otras formalidades, previstas en el artículo 20 de la Constitución Federal y, en específico, las reiteradas por el artículo 128, fracción III, del Código Federal de Procedimientos Penales:

"Artículo 128. Cuando el inculpado fuese detenido o se presentare voluntariamente ante el Ministerio Público Federal, se procederá de inmediato en la siguiente forma:

"...

"III. Se le harán saber los derechos que le otorga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, particularmente en la averiguación previa, de los siguientes:

"a) No declarar si así lo desea, o en caso contrario, a declarar asistido por su defensor;

"b) Tener una defensa adecuada por sí, por abogado o por persona de su confianza, o si no quisiere o no pudiere designar defensor, se le designará desde luego un defensor de oficio;

"c) Que su defensor comparezca en todos los actos de desahogo de pruebas dentro de la averiguación; ..."

Así, el inculpado, en tanto se encuentra privado de su libertad, tiene derecho ineludible a una defensa adecuada, requisito sin el cual la declaración es ineficaz.

Ahora bien, si la persona que fue puesta a disposición continúa retenida ante el Ministerio Público, so pretexto de obtener su declaración o la prueba idónea para consignar y procesar al imputado, entonces se encuentra en la misma situación de vulnerabilidad física y emocional que el inculpado, lo que autoriza a estimar que su declaración debe rendirse con base en las formalidades especificadas en el artículo 128 del Código Federal de Procedimientos Penales, especialmente por lo que se refiere a ser asistido por un defensor.

En efecto, hay que tomar en cuenta que desde un punto de vista formal, mientras la persona puesta a disposición del Ministerio Público se encuentra privada de su libertad y no exista constancia de lo contrario, continúa sujeta a investigación ministerial; de donde se concluye que, al igual que el inculpado, debe procurarse en todo momento un trato justo, digno y respetuoso de sus derechos fundamentales, que consisten, entre otras cosas, en permitirle que declare en forma libre o espontánea, por sí, a través de su abogado o persona designada como de su confianza.

De igual manera, es posible concluir que si la autoridad ministerial toma la declaración de la persona puesta a disposición privada de su libertad, en términos del artículo 127 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales, so pretexto de que no ejercitará acción penal en su contra y que tomará en cuenta su declaración sólo en calidad de testimonio, entonces la misma estará viciada por falta de independencia o de imparcialidad, pues en realidad el declarante no está bajo la condición ordinaria del testigo, sino del imputado, por lo que en ese supuesto su declaración carecerá de validez.

Por las consideraciones antes expuestas, la tesis de jurisprudencia que debe prevalecer es la siguiente:

Si durante la averiguación previa los codetenidos del indiciado -contra quienes no se ejercerá acción penal- declaran en su carácter de testigos de cargo, deberán hacerlo en términos del artículo 128 del Código Federal de Procedimientos Penales, especialmente por lo que se refiere al requisito procesal de informar al inculpado su derecho (i) a no declarar si así lo desea o, en caso contrario, a hacerlo asistido por su defensor, y (ii) a tener una defensa adecuada por sí, por abogado o persona de su confianza, o si no quisiera o no pudiere designar defensor, a que se le designe uno de oficio. Lo anterior es así porque si bien es cierto que formalmente existen notorias diferencias entre un imputado y un testigo, pues mientras aquél es parte en el litigio éste no, también lo es que en algunos casos ambos pueden tener un nexo en común y quedar retenidos por la autoridad administrativa para rendir una declaración sobre los mismos hechos; de manera que en estos supuestos, al encontrarse privados de su libertad, los declarantes están en un estado de vulnerabilidad física y emocional que puede poner en tela de juicio la espontaneidad, veracidad e imparcialidad de sus declaraciones, y por lo tanto, estar sujetos a vicios e irregularidades durante la investigación ministerial, colocándose en la misma situación fáctica que un imputado, razón por la cual carecerá de validez el testimonio rendido sólo bajo las formalidades del artículo 127 bis del citado código, que se refiere al caso de los testigos, en el cual no es indispensable la asistencia de un abogado, y no del numeral 128 del mismo ordenamiento legal.

Por lo expuesto y fundado se resuelve:

PRIMERO. Existe contradicción entre los criterios sustentados por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, por las razones que se expresan en el considerando cuarto de esta ejecutoria.

SEGUNDO. Debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme a la tesis que ha quedado redactada en la parte final del último considerando de esta resolución.

TERCERO. P. la tesis aprobada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, y remítase al Tribunal Pleno y a la Segunda S. de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como a los Tribunales de Circuito y a los Juzgados de Distrito, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; envíese testimonio de esta resolución a los tribunales contendientes y, en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J. de J.G.P. (ponente), S.A.V.H., J.N.S.M., J.R.C.D. y presidenta O.S.C. de G.V..

_______________

1. "Artículo 138. Se impondrá pena de seis a doce años de prisión y multa de cien a diez mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar la conducta, a quien por sí o por interpósita persona, con propósito de tráfico, pretenda llevar o lleve a mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la documentación correspondiente.

"Igual pena se impondrá a quien por sí o por medio de otro u otros introduzca, sin la documentación correspondiente expedida por autoridad competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano o, con propósito de tráfico, los albergue o transporte por el territorio nacional con e fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria.

"A quien a sabiendas proporcione los medios, se preste o sirva para llevar a cabo las conductas descritas en los párrafos anteriores, se le impondrá pena de uno a cinco años de prisión y multa hasta el equivalente a cinco mil días de salario mínimo conforme al que esté vigente en el Distrito Federal.

"Se aumentarán hasta en una mitad las penas previstas en los párrafos precedentes, cuando las conductas descritas se realicen respecto de menores de edad; o en condiciones o por medios que pongan en peligro la salud, la integridad o la vida de los indocumentados; o bien cuando el autor del delito sea servidor público."

2. "Artículo 289. Para apreciar la declaración de un testigo el tribunal tendrá en consideración:

"I. Que por su edad, capacidad e instrucción, tenga el criterio necesario para juzgar del acto;

"II. Que por su probidad, la independencia de su posición y antecedentes personales, tenga completa imparcialidad;

"III. Que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por medio de los sentidos, y que el testigo lo conozca por sí mismo y no por inducciones ni referencias de otro;

"IV. Que la declaración sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias, ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus circunstancias esenciales; y

"V. Que el testigo no haya sido obligado por fuerza o miedo, ni impulsado por engaño, error o soborno. El apremio judicial no se reputará fuerza."

3. ADR 824/2001-I, foja 22. Esta misma afirmación es consultable en las ejecutorias dictadas en el ADP 791/2001, foja 13; ADP 351/2004-I, foja 8 vuelta; AD 7/2002-I, foja 14 vuelta; ADP 351/2004, foja 8 vuelta; ADP 823/2001-I, foja 21 vuelta; ADP 825/2001-1, foja 21 vuelta.

4. En lo que se refiere a la materia de esta contradicción, es conveniente precisar que el Instituto Nacional de Migración, dependiente de la Secretaría de Gobernación, tiene entre otros objetivos ejercer las atribuciones de control y verificación migratoria en territorio nacional con apego a la Ley General de Población, su reglamento y demás disposiciones aplicables, con pleno respeto a los derechos humanos, según lo dispone el artículo 134 del reglamento de la ley de la materia. Asimismo, el referido instituto cuenta con la atribución de investigar si los extranjeros cumplen con las obligaciones migratorias establecidas, y en caso de violación a las disposiciones sobre la materia, presentarlos ante las autoridades competentes, según lo dispone el artículo 57, fracción XVIII, del Reglamento Interior de la Secretaría de Gobernación.

5. Sobre este tema, puede consultarse el contenido de las ejecutorias que informan a la jurisprudencia de esta Primera S., número 1a./J. 31/2003, identificable bajo el rubro: "DEFENSA ADECUADA. DIFERENCIAS ENTRE LOS ALCANCES Y EFECTOS DE LAS GARANTÍAS CONSAGRADAS EN LAS FRACCIONES IX Y X, PÁRRAFO CUARTO, APARTADO A, DEL ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL.", publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., junio de 2003, página 49.

6. Diccionario de la Lengua Española, España, Espasa Calpe, S.A., 2000.