Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Nota: El siguiente voto aparece publicado en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2000, página 414.

Voto minoritario de los Ministros H.R.P., J.V.C. y C. y el presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Ministro G.D.G.P., emitido en el amparo en revisión 471/98.

Contrariamente a lo considerado por el voto mayoritario, se estima que debe modificarse la sentencia recurrida y negar en su totalidad el amparo a la quejosa, atento a las siguientes consideraciones:

La quejosa reclamó la aprobación, promulgación, publicación, refrendo y aplicación del decreto por el que se deroga la fracción XVI del artículo 387, que reforma el artículo 419, y se adiciona un título vigésimo sexto al libro segundo del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, en específico el artículo segundo transitorio de dicho decreto, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 24 de diciembre de 1996 así como la aprobación, promulgación, publicación, refrendo y aplicación del artículo 165 del Código Federal de Procedimientos Penales.

En la resolución pronunciada por el Juez Quinto de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal, en el considerando tercero, estimó que se actualizaba la causal de improcedencia prevista por la fracción III del artículo 73, en relación con la fracción III del artículo 74, ambos de la Ley de Amparo, toda vez que el primer acto de aplicación del decreto anteriormente citado, lo fue el libramiento de la orden de aprehensión decretado por el Cuarto Tribunal Unitario del Primer Circuito, y no así el auto de formal prisión, que por tratarse del segundo acto de aplicación, procedía, por consiguiente sobreseer en el juicio.

En contra de la anterior determinación, en sus agravios la recurrente aduce que es incorrecto el sobreseimiento decretado por el Juez de Distrito, al considerar que al librarse la orden de aprehensión se dio el primer acto de aplicación de las normas reclamadas como inconstitucionales, en razón de que fue en el auto de formal prisión donde se le aplicó el decreto impugnado que reformó y adicionó diversos preceptos al Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, en específico el artículo segundo transitorio, por tanto, no se actualiza la causal de improcedencia, en que se apoyó el Juez de Distrito para sobreseer.

En el considerando séptimo de la resolución, motivo del presente voto de minoría, se analiza el agravio de referencia, el cual se considera fundado, razón por la cual se revoca el sobreseimiento y se entra al estudio de los conceptos de violación que no analizó el Juez de Distrito.

Por lo anterior, se comparte el sentido de la resolución, únicamente por lo que respecta a revocar la determinación del Juez de Distrito y analizar los argumentos contenidos en los conceptos de violación, toda vez que es ilegal el sobreseimiento que decretó el a quo, ya que parte de una base errónea al considerar que el artículo segundo transitorio del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, cuya inconstitucionalidad se reclama ya le había sido aplicado al librarse en su contra orden de aprehensión, porque contrario a ello en el juicio de garantías, que se promovió en contra de dicha orden nunca fue señalado como acto reclamado la inconstitucionalidad del citado artículo transitorio, ni tampoco fueron señaladas como responsables las autoridades legislativas que intervinieron en su aprobación y publicación, a diferencia del acto emitido por el Juez Primero de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal, el cual al pronunciar la resolución reclamada (auto de formal prisión e identificación administrativa, de treinta de julio de mil novecientos noventa y siete), sí aplicó en forma expresa lo dispuesto por el artículo transitorio en comento, por lo que resulta claro que el primer acto de aplicación de la norma que se tilda de inconstitucional, se dio en el auto de formal prisión y no en la orden de aprehensión.

Precisado lo anterior, procede el análisis comparativo de las conductas reguladas en la Ley Federal sobre el Derecho de Autor abrogada y las contempladas en el Código Penal, atento lo siguiente:

La nueva Ley Federal del Derecho de Autor, en su normatividad ya no contiene descripciones típicas, esto es, conductas que se consideren delictivas en la materia, pues en su título XI, De los procedimientos, capítulo I "Del procedimiento ante autoridades judiciales", en particular su artículo 215, remite, para efectos, al título vigésimo sexto del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal y, en su título XII, capítulos I y II, sólo contempla infracciones en materia de derechos de autor y en materia de comercio.

Es de destacar lo antes mencionado, ya que al quedar contemplado en el Código Penal lo relativo a las conductas delictivas, la remisión que hace la ley autoral se justifica, al regular en ella, exclusivamente los derechos propios de su materia.

En efecto, la motivación de la abrogación de la Ley Federal del Derecho de Autor, en cuanto a las normas penales sustantivas, obedeció, según la exposición de motivos que remitiera el Ejecutivo Federal al Congreso de la Unión, a la necesidad de dar certidumbre a los tipos penales en materia de derechos de autor y sus derechos conexos, tratando de establecer un claro deslinde entre el contenido sustantivo y administrativo de la Ley Federal del Derecho de Autor y la materia específica de algunas de las normas que anteriormente contenía, adicionando para ello el Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, con un título vigésimo sexto, denominado "De los delitos en materia de derechos de autor". La citada exposición de motivos en la parte relativa dice:

"... Nuestros anteriores ordenamientos en la materia incluían en sus textos normas de derecho penal, conjuntamente con las sanciones caracterizadas como infracciones administrativas. Sin embargo, la complejidad que el tema de los derechos autorales ha presentado en los últimos tiempos exige una reforma con el objeto de aclarar las conductas que pueden tipificarse como delitos y determinar las sanciones que resulten de hecho más efectivas para evitar su comisión ... La iniciativa que se pone a consideración de esa soberanía obedece a la necesidad de dar certidumbre a los tipos penales en materia de derechos de autor y sus derechos conexos ya que establece un claro deslinde entre el contenido sustantivo y administrativo de la Ley Federal de Derechos de Autor y la materia penal específica de algunas de las normas que anteriormente contenía, al remitirlas al Código Penal ..."

El artículo segundo transitorio del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, de veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, precisa:

"Segundo transitorio. A las personas que hubieren cometido delitos contemplados en la Ley Federal del Derecho de Autor publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de diciembre de mil novecientos cincuenta y seis, con anterioridad a la entrada en vigor del presente decreto, les serán aplicables las sanciones vigentes al momento en que se hubieren realizado dichas conductas. Al efecto, los artículos 135 a 144 de dicha ley, seguirán vigentes y se aplicarán a la persecución, sanción y ejecución de sentencias por hechos ejecutados hasta antes de la entrada en vigor del título vigésimo sexto que se adiciona al Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal por este decreto."

Del análisis del artículo transitorio transcrito, que entró en vigor noventa días después de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, esto es, en la misma fecha que entró en vigor la nueva Ley Federal del Derecho de Autor, se desprenden las siguientes hipótesis:

1. A las personas que con anterioridad a la entrada en vigor del decreto, hubiesen cometido alguna de las conductas tipificadas como delito en la abrogada Ley Federal del Derecho de Autor, les serán aplicables las sanciones vigentes al momento en que se realizaron dichas conductas.

2. Por lo anterior, los artículos 135 a 144 de dicha ley abrogada, seguirán vigentes para aquellos hechos ejecutados hasta antes de la entrada en vigor del título vigésimo sexto que se adiciona al Código Penal, para efectos de su persecución, sanción y ejecución de sentencias.

De lo referido se desprende que una norma de tránsito tiene como función la de regular el paso ordenado de la ley anterior a la ley nueva, precisando cuál es el tratamiento que se debe dar a las situaciones o hechos jurídicos que habiendo surgido durante la vigencia de aquélla, puedan tener alguno o algunos de sus efectos durante la vigencia de éstas, con la finalidad de dar cumplimiento a un principio de seguridad jurídica y así el gobernado tenga certeza respecto a la vigencia de normas equivalentes, cuando se presenta una sucesión de éstas en el tiempo.

Sin embargo, tratándose de derogación o abrogación de leyes penales sustantivas, la regulación que al respecto realice una norma de tránsito debe observar el principio de exacta aplicación de la ley en materia penal, que consagra el artículo 14, tercer párrafo, de la Constitución Federal, toda vez que si una conducta tipificada como delictuosa deja de serlo por ser derogada la norma o la ley que lo establecía, deja de tener tal carácter en observancia al principio mencionado, caso contrario sucede, cuando la conducta de referencia continúa teniendo carácter delictivo porque la norma derogada haya sido sustituida por otra que considere como delito la misma conducta, en que no será dable concluir que dicha conducta ha dejado de tener tal carácter, razón por la cual en el presente caso el análisis se constriñe a determinar si el tipo delictivo, previsto en la Ley Federal del Derecho de Autor (abrogada), de producir una obra protegida con fines de lucro, continúa regulada por la adición al Código Penal para el Distrito Federal.

Para tal efecto, a fin de realizar el análisis comparativo, resulta necesaria la transcripción de la fracción II del artículo 135 de la Ley Federal de Derechos de Autor y fracción III del artículo 424 del Código Penal para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, que establecen:

Ley Federal del Derecho de Autor abrogada.

"Artículo 135. Se impondrá prisión de seis meses a seis años y multa por el equivalente de cincuenta a quinientos días de salario mínimo, en los casos siguientes:

"...

"II. Al editor, productor o grabador que edite, produzca o grabe para ser publicada una obra protegida, y al que la explote o utilice con fines de lucro, sin consentimiento del autor o del titular del derecho patrimonial."

Código Penal para el Distrito Federal.

"Artículo 424. Se impondrá prisión de seis meses a seis años y de trescientos a tres mil días de multa:

"...

"III. A quien produzca, fabrique, importe, venda, almacene, transporte, distribuya o arriende obras protegidas por la Ley Federal del Derecho de Autor, en forma dolosa, a escala comercial y sin autorización del titular de los derechos."

Por una parte, del contenido de la fracción II del artículo 135 de la Ley Federal del Derecho de Autor, se desprende que se contemplan diversas conductas, de las cuales sólo se atenderá a la de productor, en los siguientes términos:

- Al productor, que publique una obra protegida; sin consentimiento del autor o del titular del derecho patrimonial.

Por su parte, de lo preceptuado por la fracción III del artículo 424 del Código Penal para el Distrito Federal, se desprende que contempla diversas conductas, de las cuales sólo se atenderá a la del productor, en los términos siguientes:

- Al que produzca, obras protegidas por la Ley Federal del Derecho de Autor; sin autorización del titular de los derechos.

De la conducta descrita por dichos preceptos, en la cual se puede ubicar el infractor, esto es, el que produzca una obra protegida, se concluye una idéntica regulación tanto en el dispositivo de la Ley Federal del Derecho de Autor como en el correspondiente del Código Penal.

De lo que es claro que en ambas hipótesis normativas, el sujeto activo es el productor o el que produzca la obra protegida, lo que refleja la voluntad legislativa de continuar regulando la conducta contemplada en la abrogada disposición autoral, reiterada en la legislación penal.

Ahora bien, del estudio comparativo de los preceptos se infiere con meridiana claridad que el artículo 135, fracción II, de la Ley Federal del Derecho de Autor establece, entre otras conductas, la de producir, la cual también es contemplada en el artículo 424, fracción III del Código Penal, de lo que se desprende su coincidencia en cuanto a dicha conducta delictiva, lo que permite señalar que si bien en el primero el sujeto activo podrá ubicarse en cualesquiera de ellos, producir, editar o grabar, en tanto que en el segundo se refiere a diversas conductas, incluyendo la de producir, de ello no se podrá considerar diferencia en cuanto al tipo, en razón de que basta que se ubique en una concreta, como en el presente asunto la de productor, para concluir que el legislador dio continuidad al delito en comento, en particular respecto de dicha conducta, en el referido Código Penal.

En otro supuesto, el primer dispositivo, previene:

- Al que la explote o utilice, con fines de lucro, sin consentimiento del autor o del titular del derecho patrimonial.

En esta segunda hipótesis normativa, dada la estructura que el legislador plasmó para efectos de aplicar la sanción, es dable concluir que el productor puede producir, para ser publicada, una obra protegida, sin incurrir en otra de las conductas previstas en dicho numeral, o bien, una vez publicada, explotarla o utilizarla con fines de lucro, sin el consentimiento del autor o del titular del derecho patrimonial.

Cabe señalar que en este mismo supuesto no necesariamente el que la explote o utilice debe ser el productor, en razón de que tal dispositivo permite la intervención del sujeto activo de manera autónoma, ello es, al editor, al productor o al grabador, para explotar o utilizar una obra protegida, o bien, que la conducta se realice por un solo sujeto activo, e inclusive permite la intervención de uno diverso a los mencionados.

Sobre el mismo supuesto, el segundo ordenamiento preceptúa:

- Que tal producción la haga en forma dolosa, a escala comercial y sin autorización del titular de los derechos.

Se desprende que dicha producción podrá efectuarse en forma dolosa lo que lleva implícito que no exista la autorización del titular, o bien, que dicha acción está prohibida por la ley, esto es, que el autor conoce los elementos esenciales del tipo, y quiere provocar intencionalmente el resultado a la actitud asumida o, en su caso, que estime probable que ello se actualice.

Por consiguiente, si bien en el primer numeral no se plasmó expresamente el término "dolo", ello no presupone que tal acción no se actualice, en razón de que es claro que el explotar o utilizar una obra, sin consentimiento del autor o titular del derecho, es clara la intención del activo de actuar de manera dolosa, por tanto no es de suponer que si el legislador no incluyó dicho término, ello no conlleva a que tal elemento subjetivo se encuentre inmerso en la conducta del infractor, pues estimar lo contrario llevaría al absurdo de que el legislador al establecer una sanción hiciera un desglose pormenorizado de todos los elementos en cada norma que se emitiera, por lo que no es obstáculo que en la norma anterior no precisara si la actitud del activo fue dolosa pues dicho elemento podrá ser desplegado por el infractor, esté o no plasmado en la norma, ya que su conducta está dirigida a obtener un beneficio.

- O bien que dicha producción sea a escala comercial sin autorización del titular de los derechos.

El primero refiere, respecto de la obra protegida, al que la explote o utilice con fines de lucro, el segundo a quien produzca a escala comercial.

De lo preceptuado por dichos dispositivos, se conoce que regulan los fines que se persiguen por el infractor de la norma, esto es, obtener un lucro.

Ahora bien, los elementos subjetivos específicos se actualizan en ambos ordenamientos, en razón de que previenen los fines de lucro o escala comercial, supuestos ambos que son coincidentes en cuanto al fin, entendiéndose ellos como la obtención de una ganancia o provecho que se establece con la publicación de la obra protegida, toda vez que entre mayor sea la escala comercial en la que se desarrolle un plan o idea respecto a la reproducción de tales obras, mayor será el lucro que se obtenga.

En efecto, la obtención de lucro se encuentra implícita cuando a escala comercial se ejerce el comercio en sentido socioeconómico, esto es, al desarrollar una actividad comercial cualesquiera que sea su objeto, por tanto cuando en un conjunto apoyado de actividades (editar, producir o grabar), de bienes patrimoniales y de relaciones materiales de valor económico, se ejercen unidos por un vínculo ideal de destino económico único, sin importar contar con la autorización o no del titular de derecho, es claro que se busca lucrar con obras protegidas, lucro que se obtiene con una sola obra, no autorizada, lo que se hace más patente cuando se reproducen en mayor cantidad.

- Ambos numerales coinciden en cuanto al sujeto pasivo, ya que el primero habla del autor o titular del derecho patrimonial, mientras que el segundo del titular de los derechos.

Lo anterior es acorde a lo preceptuado por la Ley Federal del Derecho de Autor, en razón de que el autor al registrar su obra es el titular de los derechos de la misma y cuando los transmita, por cualquier medio legal, el que los adquiere será el titular de tales derechos, en los términos que se hayan pactado, lo que se verifica del contenido del artículo respectivo de la ley federal de derechos abrogada, así como de los diversos numerales de la nueva ley federal de derechos, que establecen:

Ley Federal del Derecho de Autor abrogada.

"Artículo 4o. Los derechos que el artículo 2o., concede en su fracción III al autor de una obra, comprenden la publicación, reproducción, ejecución, representación, exhibición, adaptación y cualquiera utilización pública de la misma, las que podrán efectuarse por cualquier medio según la naturaleza de la obra y de manera particular por los medios señalados en los tratados y convenios internacionales vigentes en que México sea parte. Tales derechos pueden ser transmisibles por cualquier medio legal, incluida la enajenación y la concesión de uso o explotación temporal, como el arrendamiento."

Nueva Ley Federal del Derecho de Autor.

"Artículo 18. El autor es el único, primigenio y perpetuo titular de los derechos morales sobre las obras de su creación."

"Artículo 24. En virtud del derecho patrimonial, corresponde al autor el derecho de explotar de manera exclusiva sus obras, o de autorizar a otros su explotación, en cualquier forma, dentro de los límites que establece la presente ley y sin menoscabo de la titularidad de los derechos morales a que se refiere el artículo 21 de la misma."

"Artículo 30. El titular de los derechos patrimoniales puede, libremente, conforme a lo establecido por esta ley, transferir sus derechos patrimoniales u otorgar licencias de uso exclusivas o no exclusivas. ..."

Del análisis de ambos ordenamientos, se considera que la regulación que hacen respecto del titular de los derechos, es idéntica, por lo que el autor podrá ser al mismo tiempo titular o, en su caso, si transfiere sus derechos, existirá, autor y titular, sin que ello conlleve a que pierda su calidad, salvo los casos que la legislación establezca sanción al respecto.

- Ambos numerales coinciden en señalar la sanción por producir la obra protegida, sin consentimiento del titular del derecho.

Si bien en el primero de ellos no hace remisión a un diverso ordenamiento legal, para efectos de la sanción, supuesto que resulta correcto, en virtud de que en el primero no podrá hacer tal remisión, al estar comprendida la sanción en la propia ley que fue abrogada, en el segundo se tiene que remitir a la ley especial, al haber sido contemplada la sanción en el Código Penal referido.

- En relación al elemento subjetivo específico, el primer artículo establece al que produzca una obra protegida, el segundo de los preceptos señala, al que produzca obras protegidas.

Lo anterior demuestra identidad en cuanto al elemento subjetivo específico, obra protegida, en razón de que ambas disposiciones se refieren a ella, esto es, no puede estimarse que el legislador haya establecido una diferencia en cuanto a su connotación, ya que la regulación en ambas es idéntica, ya que la terminología para identificar tal elemento, de forma singular o plural, demuestra su estrecha coincidencia, la cual radica, en todo caso, en cuanto a la protección en sí misma de la obra.

Por consiguiente, en estricta observancia al principio nullum crimen sine lege, que deriva de lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución Federal, la consecuencia lógica necesaria de la abrogación de una ley que contiene normas sustantivas en materia penal, es la de que los tipos penales relativos que consideraban ciertas conductas como delictuosas, dejan de tener tal carácter, pero del análisis descrito, se acredita que las conductas de referencia han tenido continuidad en cuanto al carácter delictivo, esto es, cuando la norma penal sustantiva derogada es sustituida por otra que considere como delito la misma conducta, en cuyo caso no es dable concluir que dicha conducta ha dejado de tener carácter delictivo.

Por lo expuesto, es de sostener que la ultractividad de la ley, significa que después de abrogada ésta, sigue rigiendo para sancionar las conductas delictivas cometidas durante su vigencia, porque de otro modo, dichas conductas posiblemente constitutivas de delito quedarían impunes al no poder aplicarse la norma derogada por haber cesado su eficacia legislativa y tampoco poder aplicar la nueva figura delictiva prevista en la norma que sustituye a la anterior, por virtud del principio constitucional que prohíbe la aplicación retroactiva de la ley.

Por lo tanto, se justifica la ultractividad de la ley penal para regir la persecución, sanción y ejecución de los delitos cometidos antes de su derogación en cumplimiento de la función respectiva de las conductas antisociales.

En este sentido, la norma reclamada está estableciendo la ultractividad, entre otros, del artículo 135, de la Ley Federal del Derecho de Autor abrogada, ultractividad que permitirá que dicho artículo perviva o mantenga su autoridad respecto del delito que en él se contiene, contemplado en los artículos adicionados al Código Penal.

En efecto, si bien la abrogación de un ordenamiento general supone la cesación de su eficacia normativa, el legislador puede jurídicamente determinar qué preceptos y en qué casos subsisten, ya que no existe disposición constitucional que lo prohíba; en esta medida, si en el artículo 424, fracción II, del Código Penal se contienen los mismos elementos del tipo, es inconcuso que el legislador reiteró la conducta en dicha disposición, por lo que le reconoció validez jurídica en los casos indicados en el precepto mencionado.

Como se dijo, no hay norma constitucional que prohíba al legislador conferir continuidad a determinados preceptos de un ordenamiento, aun cuando éste en lo general haya sido abrogado, pues ello es inherente a la función legislativa que permite señalar qué hechos deben seguirse rigiendo por una determinada norma general, siempre que ellos se ajusten a los mandatos del artículo 14 constitucional.

Ahora, si el tipo previsto en la fracción II del artículo 135, de la ley autoral, es exactamente contemplado en la fracción III del artículo 424 del ordenamiento penal, es de reiterar que el legislador tiene plena libertad para definir y precisar los tipos penales y su sanción, y determinar la validez de una norma, siempre que ello se ajuste al mandamiento del artículo 14 constitucional.

En relación con lo anterior, es dable concluir que las conductas a que se refiere la fracción II del artículo 135 de la Ley Federal del Derecho de Autor, en ningún momento perdieron su vigencia por el hecho de haber sido abrogada dicha ley, sino que la sanción a dichas conductas tuvo continuidad en la fracción III del artículo 424, que se adicionó al Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República de Fuero Federal, por tanto siguen vigentes.

En efecto, no puede considerarse que el tipo penal que prevé el artículo 135 de la ley que se cuestiona, se haya extinguido o el delito haya dejado de existir, ya que si bien la citada Ley Federal del Derecho de Autor, fue abrogada, también lo es que, con la adición del artículo 424 al Código Penal, se les actualiza la persecución, sanción y ejecución por hechos ejecutados en contra del derecho autoral.

Por tanto, resulta claro que el delito contenido en el artículo 135, de la ley que se cuestiona, en ningún momento se extinguió, pues como ya se vió, continuó vigente en el título vigésimo sexto de los delitos en materia de derechos de autor, que se adicionó al Código Penal antes indicado, ya que se estableció la pervivencia del tipo penal en estudio.

Como se colige de lo expuesto, aquellas conductas que el legislador estimó como delictivas en materia de derechos de autor, quedaron plasmadas en el título vigésimo sexto del Código Penal, y por tanto, siguen vigentes y consideradas como delictivas.

En las relacionadas condiciones, el análisis comparativo de las figuras típicas contenidas en los preceptos transcritos contenidas en la abrogada Ley Federal del Derecho de Autor, en específico, las previstas en el artículo 135, fracción II, por las cuales se dictó auto de formal prisión a la quejosa, se colige que éstas últimas, se insertaron en el artículo 424, fracción III, del Código Penal, que albergó aquellas conductas que el legislador estimó ilícitas en materia de protección de derechos de autor.

Finalmente, acorde con lo expuesto en el presente voto de minoría, en el que se propone negar el amparo a la recurrente ... en relación con los actos reclamados, es de manifestar nuestra conformidad con el resolutivo tercero, regido por el considerando sexto de la presente resolución, resolutivo que es del tenor siguiente:

"TERCERO.-La Justicia de la Unión no ampara ni protege a ... en relación a la aprobación, promulgación, refrendo, publicación y aplicación del artículo 165, del Código Federal de Procedimientos Penales."

Se sostiene lo anterior, toda vez que al negarse el amparo respecto del decreto reclamado y subsistir el auto de formal prisión decretado en contra de la presunta responsable ... igual consideración recae respecto de la identificación administrativa a que se refiere el artículo 165 del Código Federal de Procedimientos Penales, en razón de que esta Suprema Corte en diversas tesis, ha sostenido el criterio de que no es una pena infamante y trascendental de las prohibidas por el artículo 22 constitucional, dado que ésta no se decreta en la sentencia, sino que es una simple medida administrativa necesaria para identificación y antecedentes del procesado, por tanto, dicho precepto no es contrario al artículo de la Constitución antes citado, por lo que se comparte, en ese aspecto, la negativa de amparo a la quejosa, así como las consideraciones que la sustentan.

Ahora bien, lo anterior no conduce a que esta minoría comparta el sentido del proyecto, respecto a que en el resolutivo segundo regido por el considerando séptimo se concedió el amparo a la recurrente y en el resolutivo tercero regido por el considerando sexto, se le niega.

Se dice lo anterior, toda vez que suponiendo sin conceder que la concesión de amparo fuere correcta (lo cual no se comparte en este voto minoritario), en relación a: la aprobación, promulgación, refrendo, publicación y aplicación del artículo 2o. transitorio del decreto por el que se deroga la fracción XVI del artículo 387, se reforma el artículo 419, y se adiciona un título vigésimo sexto al libro segundo, todos ellos del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, dicha concesión debió hacerse extensiva respecto de la identificación administrativa, a que se refiere el artículo 165 del Código Federal de Procedimientos Penales, que la quejosa recurrente impugnó de inconstitucional.

En efecto, en su demanda de amparo la entonces quejosa reclamó la resolución pronunciada, en la causa penal 79/97-III, por el Juez Primero de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal, en la cual se dictó el auto de formal prisión y se ordenó la identificación administrativa, como primer acto de aplicación, del decreto impugnado así como del referido artículo 165 del Código Federal de Procedimientos Penales, por tanto no es jurídico que, por una parte, se deje sin efectos el auto de formal prisión y, por la otra, subsista la identificación administrativa.

Por lo anterior, es de señalar que no es del todo correcta la estructura considerativa de la presente resolución, toda vez que previo al análisis realizado en el considerando sexto, relativo a corregir de oficio una incongruencia en la que incurrió el Juez Quinto de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal, referente a que no analizó la inconstitucionalidad del artículo 165 del Código Federal de Procedimientos Penales, que reclamó por el primer acto de aplicación de dicha norma, relativo a la identificación administrativa ordenada en la resolución recaída en la causa penal 79/97-III, se debió entrar al estudio de los agravios enderezados a combatir el sobreseimiento, que de resultar fundados conducirían a analizar el decreto reclamado y, una vez emitido el pronunciamiento correspondiente, estimar si era o no procedente el estudio oficioso de la incongruencia atribuida al Juez de amparo, toda vez que contrariamente a lo que se sostiene en el proyecto de la mayoría, si se concede el amparo a la quejosa-recurrente respecto al auto de formal prisión y se le niega en relación a la orden de identificación administrativa, ello es contrario a la lógica jurídica que rige el juicio de amparo, ya que dicha identificación administrativa subsiste en tanto al auto de formal prisión prevalezca, y si éste queda sin efectos aquélla debe seguir la misma suerte, ello es, quedar igualmente sin efecto.

En consecuencia, si se estimó inconstitucional el precepto impugnado e igual consideración se realizó en torno al acto de su aplicación reclamado del Juez Primero de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal, ya que encontrándose vigente el título vigésimo sexto del Código Penal Federal, en él se consideró que el artículo 135, fracción II, de la Ley Federal sobre el Derecho de Autor, vigente en la época de los hechos debía aplicarse porque la conducta desplegada en el mundo fáctico por ... fue en fecha anterior a la entrada en vigor del decreto, igual consideración debió recaer en relación con la inconstitucionalidad del artículo 165 del Código Federal de Procedimientos Penales, porque al otorgarse el amparo deja de existir el auto principal y, por ende el que ordena la identificación administrativa.

Por tanto, procede modificar la sentencia recurrida y negar el amparo a la quejosa-recurrente ... .