Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto particular de los Ministros M.A.G. y S.S.A.A..

Aun cuando coincidimos con la resolución adoptada por el Tribunal Pleno, en relación con la invalidez de los artículos 5o., fracción VII y 12, fracción II, de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de septiembre de 2006, es necesario razonar nuestro voto, en el sentido de que el diverso numeral 9o., párrafos primero y segundo, del ordenamiento legal invocado es inconstitucional; precepto que subsiste en el sistema jurídico mexicano al haberse desestimado la acción de inconstitucionalidad en relación a él, ya que sólo se reunieron siete de los ocho votos necesarios para ello.

Para ello, se retomarán, en lo esencial -a efecto de evitar repeticiones obvias-, los argumentos que se plantearon en el diverso voto particular relativo a la acción de inconstitucionalidad 33/2006, donde se analizó, entre otras cosas, la facultad del Senado para objetar los nombramientos de los comisionados de la Comisión Federal de Competencia, realizados por el titular del Ejecutivo Federal, así como nuevos razonamientos derivados del debate del presente asunto.

De conformidad con los artículos 39, 40 y 41, párrafo primero y 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo que, a su vez, delegó en el Poder Constituyente la facultad de emitir una Norma Suprema que, sirviendo de base para todo el ordenamiento jurídico mexicano, estableciera los derechos fundamentales mínimos (no únicos) de los gobernados, la forma de gobierno adoptada y, a nivel federal, la creación de los tres Poderes de la Unión, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, sus atribuciones, prohibiciones e interrelación entre ellos. Con el tiempo, se incorporaron al texto de la C.M. diversos organismos constitucionales autónomos.

El Poder Constituyente estableció las bases esenciales de conformación del Estado mexicano, así como de los Poderes Constituidos y desapareció después de haber cumplido con su finalidad; sin embargo, previó el sistema idóneo para actualizar la propia Constitución a través del procedimiento establecido por el artículo 135 de la C.M., única fórmula en que es factible modificar aquéllas, con lo cual previó la existencia del Constituyente Permanente, también recipendario de la soberanía popular para modificar una norma fundamental.

A efecto de velar por el principio de supremacía constitucional, la propia C.M. le confirió a la Suprema Corte de Justicia de la Nación la atribución de ser su máximo intérprete; no obstante, este Alto Tribunal encuentra límites en su actuación, que está acotada por el cuerpo constitucional que le da vida, al tratarse de uno de los tres poderes constituidos.

En otro orden de ideas, el principio de división de poderes, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Federal consiste, en esencia, en que el Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial; división que, según los distintos preceptos legales que integran el Pacto Federal, tiene como finalidad establecer la especialización (aunque no de manera excluyente) de las principales atribuciones del Estado, a saber, la emisión de normas, su aplicación o materialización y, finalmente, la resolución de conflictos por un órgano imparcial. La división de poderes también implica un sistema de pesos y contrapesos tendente a evitar la consolidación de un poder u órgano absoluto capaz de producir una distorsión en el sistema de competencias previsto constitucionalmente o, como consecuencia de ello, una afectación al principio democrático, a los derechos fundamentales, o a sus garantías.

En relación al principio de división de poderes, en el proceso legislativo del Poder Constituyente se externaron las siguientes ideas:

• La C.M. tiene por objeto poner límites precisos a la acción de los representantes de la nación, de manera que uno no se sobreponga al otro.

• El Poder Legislativo, por la naturaleza de sus funciones y debido a su gran ambición de poder, tiende siempre a intervenir en las atribuciones de los otros.

• No prosperó la iniciativa que proponía la instalación de un régimen parlamentario, en el que los nombramientos de los secretarios de Estado fueran aprobados por el Senado de la República, puesto que se buscó el afianzamiento del Poder Ejecutivo, el cual debería tener una libertad de acción franca y sin intervención del Legislativo.

Si bien los argumentos recién expuestos están dirigidos a los secretarios de despacho del presidente de la República, y no a los órganos desconcentrados o descentralizados, ya que obviamente aquéllos no existían como tales, pues son fruto de la evolución de la práctica y la teoría administrativa, válidamente pueden aplicarse para resolver el caso que nos ocupa, en atención a que subsiste el hecho de que la Constitución, a la fecha, contempla un régimen presidencial, en el que las atribuciones de los Poderes Constituidos estén perfectamente delimitados.

Ahora bien, el artículo 9o., párrafos primero y segundo, de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente establece:

"Artículo 9o. La designación del procurador de la Defensa del Contribuyente, será realizada por el Senado de la República o, en su caso, por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, de entre la terna que someta a su consideración el presidente de la República.

"El procurador de la Defensa del Contribuyente durará en su encargo cuatro años y podrá ser ratificado para un segundo periodo. Podrá ser destituido y sujeto a responsabilidad por las causas y conforme a las disposiciones aplicables de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudiere incurrir."

Para estar en aptitud de demostrar que el precepto recién transcrito es violatorio del Pacto Federal, concretamente del principio de división de poderes, es necesario transcribir el contenido del artículo 89, fracciones II, III, IV, V y IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

"Artículo 89. Las facultades y obligaciones del presidente, son las siguientes:

"...

"II. Nombrar y remover libremente a los secretarios del despacho, remover a los agentes diplomáticos y empleados superiores de hacienda, y nombrar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes.

"III. Nombrar los Ministros, agentes diplomáticos y cónsules generales, con aprobación del Senado.

"IV. Nombrar, con aprobación del Senado, los coroneles y demás oficiales superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, y los empleados superiores de Hacienda.

"V. Nombrar a los demás oficiales del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, con arreglo a las leyes.

"...

"IX. Designar, con ratificación del Senado, al procurador general de la República."

De las fracciones normativas en comento se aprecian las atribuciones que tiene el presidente de la República en materia de nombramientos que pueden ser: a) Libres, como acontece en el caso de los secretarios de Estado; b) Sujetos a ratificación, que son aquellos en los que expresamente la C.M. autoriza la intervención del Senado, como son al procurador general de la República, coroneles y demás oficiales superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, así como a los empleados superiores de Hacienda; y, finalmente, c) Nombramientos que deben hacerse con sujeción a lo dispuesto en la ley, en los que deben observarse los requisitos y nombramientos que establecen diversas leyes (en la fracción V se hace alusión expresa a la normatividad castrense).

Por su parte, el artículo 76 de la C.M. dispone, en relación a la intervención del Senado respecto a los nombramientos de servidores públicos del Poder Ejecutivo, lo siguiente:

"Artículo 76. Son facultades exclusivas del Senado:

"...

"II. Ratificar los nombramientos que el mismo funcionario haga del procurador general de la República, Ministros, agentes diplomáticos, cónsules generales, empleados superiores de hacienda, coroneles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, en los términos que la ley disponga;

"...

"XII. Las demás que la misma Constitución le atribuya."

Como se aprecia del precepto legal reproducido, su contenido coincide, esencialmente, con lo previsto por el artículo 89, fracciones III, IV, V y IX, de la Norma Fundamental, donde se dispone que los nombramientos realizados por el presidente de la República de los Ministros, agentes diplomáticos, cónsules, generales, coroneles y demás oficiales superiores de las Fuerzas Armadas, empleados superiores de Hacienda, así como del procurador general de la República, deberán ser ratificados por el Senado.

Por otra parte, de una interpretación literal de la fracción XII en estudio se aprecia que las demás facultades del Senado deberán estar necesariamente previstas en la C.M., esto es, que el propio Constituyente le haya conferido alguna atribución en concreto, a efecto de evitar que el Congreso de la Unión, por la vía legislativa, le confiera alguna que constitucionalmente no le corresponde. También es factible, como ha acontecido con los órganos constitucionales autónomos, que en las reformas a la Constitución en las que se establecieron se le otorgue al Poder Legislativo alguna atribución relacionada con el nombramiento de quienes los integren.

En consecuencia, el Poder Legislativo únicamente puede intervenir en el nombramiento de autoridades dependientes del Ejecutivo Federal, cuando la propia C.M. así lo disponga. Dicho de otra forma, el Legislativo, ya sea por alguna de sus Cámaras o, en su defecto, la Comisión Permanente, no está facultado para intervenir en algún nombramiento dentro de la administración pública federal, a menos que así lo prevea expresamente la C.M..

La conclusión recién adoptada no se restringe única y exclusivamente para los órganos centralizados de la administración pública federal, sino también para cualquier dependencia que lo integra, sin importar que se trate de órganos desconcentrados, descentralizados o paraestatales, toda vez que el artículo 90 del Pacto Federal no establece tal atribución, ni tampoco se encuentra expresamente contemplada en algún otro mandato constitucional.

En el mismo orden de ideas, conviene señalar que los razonamientos antes expuestos se ajustan a los precedentes que ha emitido el Tribunal Pleno. Desde principios del siglo pasado, la Corte ya había determinado que los Poderes Constituidos no pueden hacer más que lo que el propio Texto Fundamental les permite, como se aprecia de la siguiente tesis:

"PODER PÚBLICO. El poder público sólo dimana del pueblo, en quien radica esencial y originalmente la soberanía nacional, y los tres poderes en los cuales se divide, no pueden hacer más que lo que el pueblo, en su Ley Fundamental, establece".(1)

Recientemente, al resolver la controversia constitucional 31/97 (caso Temixco), el 9 de agosto de 1999, nuevamente se estableció que las autoridades, en el régimen jurídico constitucional, únicamente pueden llevar a cabo aquellas facultades que expresamente prevé a su favor la Constitución:

"a) Orden jurídico federal. Su existencia se encuentra sustentada en el artículo 40 de la C.M., que consagra la unión de todos los Estados con autonomía hacia su interior, que se integran dentro de una Federación, la cual constituye un orden jurídico distinto. En su aspecto funcional, el numeral 49 dispone el principio de división de poderes para el ejercicio de las atribuciones de autoridad en el ámbito federal, desarrollando la competencia específica de cada uno de ellos en los artículos subsecuentes, que comprenden hasta el 107, destacando que las autoridades tienen jurisdicción sobre todo el territorio nacional, que abarca las treinta y un entidades federativas y el Distrito Federal, cuyas denominaciones y límites están descritos en los artículos 43 y 44. Se resalta también, como principio fundamental en la asignación de atribuciones competenciales en favor de los Poderes Federales, que las facultades de las autoridades de este orden jurídico deben encontrarse expresamente previstas a su favor en la Constitución Política del Estado mexicano, en términos de lo dispuesto en el numeral 124."

R., el Congreso de la Unión, ya sea por conducto de alguna de sus Cámaras o, en su defecto, la Comisión Permanente, no tiene injerencia alguna en el nombramiento de los servidores públicos de los otros dos poderes, salvo en los casos expresos que la C.M. se la confiera.

No es obstáculo a lo anterior, la circunstancia de que el artículo 89, fracción II, de la Constitución Federal disponga que es facultad del presidente de la República nombrar y remover libremente a los demás empleados de la Unión, "cuyo nombramiento o remoción no esté determinado de otro modo en la Constitución o en las leyes", ya que esta última parte no puede entenderse como una cláusula habilitatoria otorgada a favor del Congreso de la Unión para tener injerencia en los nombramientos del Poder Ejecutivo Federal.

Efectivamente, la determinación del modo del nombramiento no puede extenderse a la participación de otros poderes en la designación de los servidores públicos de la administración pública, sino única y exclusivamente a la precisión de requisitos por parte del legislador que debe reunir el titular de un cargo dentro de la administración pública, tales como un grado de instrucción mínima, conocimientos acreditables en cierta materia o edad, siempre y cuando éstos sean razonables con la función a desempeñar una vez analizados en sede constitucional.

Como ejemplo de lo anterior, se puede citar el artículo 95 de la Constitución Federal, que señala los requisitos mínimos que deben reunirse para nombrar a un Ministro de la Suprema Corte, como son la edad -35 años- y escolaridad -licenciatura en derecho-. En las normas secundarias encontramos múltiples casos en que el legislador ordinario requiere ciertos requisitos para poder acceder a cargos públicos; verbigracia, el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que para poder ser nombrado subprocurador o visitador general, entre otros requisitos, debe contarse con título de licenciado, con ejercicio profesional de 10 años; para ser oficial mayor, se requiere "nivel de licenciatura en una carrera acorde a las funciones que desempeñará".

Entonces, el artículo 89, fracción II, de la C.M. única y exclusivamente permite al legislador imponer ciertas restricciones, por razones de idoneidad para ocupar un cargo determinado, en el nombramiento de servidores públicos del Poder Ejecutivo, pero de ninguna manera permite que el Congreso de la Unión, las Cámaras que lo integran o, en su defecto, la Comisión Permanente, participen en el nombramiento o remoción, salvo en los casos excepcionales que el Pacto Federal prevé.

En otro orden de ideas, los argumentos de razonabilidad que se expusieron en el debate, tendentes a demostrar las bondades de la colaboración de los Poderes Ejecutivo y Legislativo en el nombramiento del procurador de la Defensa del Contribuyente, a efecto de otorgarle una mayor autonomía e independencia frente a las autoridades recaudadoras, son inadecuadas para resolver el presente caso.

Se afirma lo anterior, pues sin desconocer la importancia de los argumentos de razonabilidad al analizar cuestiones de índole constitucional, todo método interpretativo tiene un límite natural: el texto expreso y claro de la ley; es decir, la interpretación literal, que en términos del artículo 14, párrafo último, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es de orden preferente.

De ahí que si la propia C.M. limita de manera textual las facultades del Congreso de la Unión, es claro que el Poder Legislativo no puede pasar por alto el Texto Fundamental, aduciendo que su proceder es razonable, pues con independencia de que lo anterior no encuentra sustento en disposición constitucional alguna, ello implicaría que el Congreso se atribuyera a sí mismo, o a alguna de sus Cámaras, sin seguir el procedimiento de reforma constitucional, facultades metaconstitucionales de órgano constituyente de facto, en el cual intervenga sin control o restricción alguna en el ámbito de los otros dos poderes, bajo el argumento de que ello es razonable para el buen ejercicio del gobierno, protección de los derechos fundamentales, o cualquier otro pretexto que le viniera en mente.

No cabe duda que los argumentos de razonabilidad y conveniencia que se hicieron valer durante la discusión del presente asunto, puedan llegar a tener un gran impacto en el ámbito del estudio del derecho, e incluso, puedan ser recogidos por el Constituyente Permanente, recipendario de la soberanía popular, para que los incorpore a la Norma Suprema, sustituyendo el actual régimen presidencial por otro que permita al Poder Legislativo intervenir en el nombramiento de las autoridades pertenecientes al Ejecutivo Federal.

Hasta que esto último no suceda, es responsabilidad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación velar por el principio de separación de poderes, conforme a su actual concepción, y frenar los últimos intentos del Congreso de imponer su voluntad al presidente de la República, vía objeción, ratificación o designación (a propuesta o directa) de servidores públicos de la administración pública, como si no se tratara de dos Poderes de la misma importancia e investidura, pues el Legislativo ha pretendido, y desafortunadamente logrado en este asunto al no alcanzarse la votación idónea en el Tribunal Pleno para invalidar las normas respectivas, subordinar al Ejecutivo.

Finalmente, aplicando un método interpretativo por mayoría de razón, debió declararse la inconstitucionalidad del artículo en comento, que prevé la intervención del Senado en la designación del procurador de la Defensa del Contribuyente, pues a dicha determinación arribó el Tribunal Pleno respecto de la designación de los consejeros de dicho órgano.

Si la designación del Senado de los miembros del órgano de gobierno de la procuraduría es inconstitucional, resulta inconcebible que el titular de la dependencia, quien tiene voto de calidad en caso de empate(2) en aquél, sea nombrado por la Cámara Alta; con ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nación parece mandar el siguiente mensaje: "Es gravísimo que el Senado interfiera con el nombramiento de empleados subalternos del Poder Ejecutivo, pero sí puede hacerlo cuando se trate de sus titulares". Es decir, constitucionalmente está protegida la no intervención de otros poderes tratándose de servidores públicos de menor importancia, pero en lo que concierne a los titulares de las dependencias, el Poder Ejecutivo siempre estará a expensas de las facultades que el Legislativo se autoconfiera, lo cual, como ya se dijo, no es lógico desde ningún punto de vista.

Por las razones expuestas es que consideramos que debió declararse la inconstitucionalidad del artículo 9o., párrafo primero, de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente.

____________________

1. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, T.V., página 410. Precedente: "Controversia constitucional. Suscitada entre el Ejecutivo Federal y el Senado de la República contra los Poderes del Estado de Michoacán. 23 de febrero de 1921. Mayoría de siete votos. Disidentes: A.M.G., A.A. y J.M.M.. La publicación no menciona el nombre del ponente."

2. En términos del artículo 12, fracción I, de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, que a la letra dice: "El procurador de la Defensa del Contribuyente, quien tendrá voto de calidad en caso de empate en las decisiones del órgano de gobierno."