El riesgo y ventura en la contratacion administrativa
| Autor | José Enrique Candela Talavero |
| Cargo | Funcionario de la administracion local con habilitacion de caracter estatal |
| Páginas | 305-326 |
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Existen unos principio básicos de la contratación administrativa, , previstos en la regulación contenida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), entre los que destacan la libertad de pactos (art. 25.1), la prohibición general de la contratación verbal (art.97.1), la idoneidad del contratista (arts.51 y 54), la prohibición de fraccionamiento del objeto del contrato (art.74) o el principio de riesgo y ventura (art.199 y 225),objeto de análisis en este trabajo ,deinido por el Tribunal Supremo como “la mayor o menor onerosidad que le suponga al contratista la ejecución de su propia prestación”(STS 19 de diciembre de 1990),que se encuentra de manera explí-cita en la LCSP y en su propia Exposición de Motivos, reiriéndose al mismo en distintas fases de la concesión administrativa. Principio del riesgo y ventura que ,sin embargo, se mitiga en atención a una mayor protección al contratista debido ,según el profesor Ruíz Ojeda (1) este fenómeno a la necesidad sentida de una mayor protección al contratista, lo que hace que progresivamente se haya ido atenuando este principio considerado clave en la contratación, de manera que la Administración desplaza hacia el contratista el riesgo de la obtención de un beneicio en la ejecución de la prestación contratada ,que es en lo que con-siste precisamente la gestión contractual de recursos por parte de la Administración en contraposición con los instrumentos de ejecución directa de obras
,servicios y suministros. Por eso que se destaque por Avezuela Cárcel (2) que entre todos estos otros principios dispersos a lo largo de las normas reguladoras de la contratación pública, el principio de riesgo y ventura, que se caliica como “principio básico de nuestra legislación de contratos administrativos” (Memoria de 2004 del Consejo de Estado). El principio de riesgo y ventura supone que el contratista asume, con carácter general, las consecuencias de todos los riegos derivados de la ejecución del contrato, salvo en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico prevea la cooperación de la Administración contratante (como, por ejemplo, la fuerza mayor, la revisión de precios, el “factum principis” o la doctrina del riesgo imprevisible) con el objeto de restaurar el equilibrio de la relación contractual.
A partir de la nueva regulación contractual, destaca el profesor Gimeno Feliú (3) que en la ejecución, suspensión y resolución del contrato, la LCSP adolece de un intento de corregir los problemas tradicionales derivados de la ejecución de las prestaciones licitadas. Además de algunas variaciones y garantías adicionales sobre el texto de 2007, parece oportuno que la LCSP recogiera la posibilidad de que los interesados puedan recurrir los motivos de un modiicado, lo que habría de suponer la introducción de una eicaz garantía práctica que pue-de coadyuvar a erradicar prácticas a todas luces incorrectas y que descargan la responsabilidad en las concretas personas que lo acometen.
El reconocimiento normativo del principio del riesgo y ventura ,lo encontramos en el art. 199 LCSP al establecer :”La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras
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en el artículo 214, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado”, destacándose por el profesor García de Enterría (4) que este principio se ha hecho jugar tradicionalmente como uno de los característicos del contrato administrativo, determinante incluso de una especialidad de éste frente al contra-to común ordinario. El problema de la sustantividad o especiicación, que afecta íntegramente, como a todo ente del mundo, a las iguras jurídicas, y muy particularmente a aquellas que, como la del contrato administrativo, tienen su relejo y paralelo en otras ramas del Derecho más elaboradas, se ha visto así aludido en esta posición doctrinal, lo que por sí sólo expresa lo trascendencia que a sí mismo se concede. La especialidad del contrato administrativo, analiza el Consejo Con-sultivo de Andalucía, se reiere a lo que más tarde se ha erigido en principio cardinal del mismo: un especial “rigor iuris”, un régimen «exorbitante del Derecho común». Así resultó favorable a la resolución del contrato, por incumplir el contratista una de sus obligaciones esenciales al paralizar unilateralmente los servicios contratados. Tal suspensión del contrato no puede ampararse en la necesidad de proceder a una modiicación del mismo, puesto que tal eventualidad no constitu-ye causa de suspensión. En cualquier caso, la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura de la contratista (Dictamen nº 51/2010, de 27 de enero).
En su Informe 4/04, de 12 de marzo de 2004 ,la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, incluyó en el riesgo y ventura del contratista, la ejecución en plazo del contrato y sin que pudiera admitirse como causa exonerante por demora, supuestos normales de lluvia, teniendo en cuenta la zona geográica y período del año en que se producen. No debe así dar lugar a la exclusión de la imputabilidad al contratista, que deberá prever estos fenómenos al realizar su oferta y, sobre todo, al ofrecer como mejora la reducción del plazo de ejecución del contrato. Mientras que en su Informe de 56/2008, de 31 de marzo de 2009, esta misma Junta Consultiva ,ante las dudas sobre si los riesgos imprevisibles tienen que ser a costa del adjudicatario en un contrato de servicios de mantenimiento, determinó que en un contrato de servicios, donde rige la aplicación del principio de riesgo y ventura sin limitación alguna por cuanto el legislador no permite al órgano de contratación incluir en el pliegos de cláusulas administrativas particulares ninguna causa que minore o modiique tal opción, siendo en conse-cuencia obligación del contratista efectuar las reparaciones y, en su caso, la sustitución de elementos dañados deberá soportar a su cargo cuantos gastos se gene-ren por tal motivo, aunque sin perjuicio de la excepciones a dicho principio que luego analizaremos (5).
Para impulsar un cambio del modelo económico español, se elaboró la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (en adelante LES), caracterizada
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por la diversidad y variedad de aspectos objeto de regulación y modiicación, que busca un crecimiento sostenible en distintos ámbitos tales como: la economía, tratando de logara una mayor competividad e innovación; en la educación; en el medio ambiente (6), resultando ser el Derecho Ambiental en España, como airma la profesora Lozano Cutanda (7) la rama del Derecho que más está incidiendo actualmente en la conformación de la sociedad y de la economía, tratando la nueva LES buscar una mejor gestión racional de los medios naturales y estimular nuevas empleos y inalmente incidir en las política sociales, para inducir una mayor igualdad de oportunidades y mejor cohesión social.
La LES deine sostenibilidad como “un patrón de crecimiento que concilie el desarrollo económico, social y ambiental en una economía productiva y competitiva, que favorezca el empleo de calidad, la igualdad de oportunidades y la cohesión social, y que garantice el respeto ambiental y el uso racional de los recursos naturales, de forma que permita satisfacer las necesidades de las gene-raciones presentes sin comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades”. De lo anterior, baste airmar según Vázquez Mati-lla (8) la innecesariedad de añadir esta clase de adjetivos, gratos al oído, pero que luego no responden a su signiicado, como precisamente ha reconocido el Conse-jo de Estado en su Dictamen nº215/2010, recomendando de hecho que al no corresponderse la rúbrica empleada con su actual alcance, se reemplace por otra que destaque adecuadamente los aspectos económicos y medioambientales que cons-tituyen el objeto propio y especíico de la proyectada nueva legislación.
Esta nueva regulación de la economía sostenible tiene directa implicación en el ámbito local (9) modiicando normas fundamentales como la Ley de Ha-ciendas Locales, la Ley de Bases de Régimen Local y la Ley de Contratos del Sector Público. Para este ámbito normativo, las modiicaciones se relejan en su Disposición Final Decimosexta de la LES, mientras que para su aplicación su Disposición Transitoria Séptima establece que los contratos administrativos regulados por la Ley 30/2007, que hayan sido adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se regirán en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la norma-tiva anterior.
De manera particular en la actual regulación contractual ,en función del tipo de contrato público, encontramos el principio de riesgo y ventura en la ejecución del contrato de obras al disponerse en el art. 225 LCSP:“1. Las obras se ejecutarán a riesgo y ventura del concesionario, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 199 y 214, salvo para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecu-tada por cuenta de la Administración, según lo previsto en el artículo 223.2, en cuyo caso regirá el régimen general previsto para el contrato de obras.2. No se tendrán en cuenta a efectos del cómputo del plazo de duración de la concesión y del establecido para la ejecución de la obra aquellos...
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