La respuesta de los ordenamientos jurídicos, que prohíben la gestación por sustitución, a las demandas de inscripción de los hijos de nacionales nacidos en el extranjero. El caso español
| Autor | Susana Quicios Molina |
| Páginas | 175-207 |
175
CAPÍTULO SÉPTIMO
LA RESPUESTA DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS,
QUE PROHÍBEN LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN,
A LAS DEMANDAS DE INSCRIPCIÓN DE LOS HIJOS
DE NACIONALES NACIDOS EN EL EXTRANJERO.
EL CASO ESPAÑOL
Susana
QUICIOS MOLINA
SUMARIO
: I. Últimas noticias sobre el dilema que plantea la ineludible
realidad de la gestación por sustitución en países que la prohíben, como
España. II. Influencia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. De Mennesson (2014) a Mennesson (2019). III. La práctica re-
gistral española favorable a la inscripción de la filiación, a pesar de la Sentencia
del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014. Instrucciones de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 2010 y 2019. IV. Reglas sustan-
tivas del ordenamiento español aplicables a la determinación de la filiación
derivada de un contrato de gestación subrogada. V. Decisiones judiciales sobre
adopción de los nacidos, mediante gestación subrogada, por el cónyuge o pareja
del inscrito como padre. VI. Bibliografía.
I.
ÚLTIMAS NOTICIAS SOBRE EL DILE MA QUE PLANTEA
LA INELUDIBLE REALIDAD DE LA GE STACIÓN POR SUSTITUCIÓN
EN PAÍSES QUE LA PROHÍBEN, COMO
E
SPAÑA
En España, es nulo el contrato de gestación por sustitución, y la mujer que da
a luz se considera madre del nacido, pudiendo ejercerse una acción de deter-
minación de la paternidad para que quede establecida la filiación del varón
que biológicamente es progenitor (que puede ser una de las partes del con-
trato, celebrado entre la mujer que accede a gestar un hijo para entregarlo
al o los comitentes del servicio). Esta es, resumida, la regulación contenida
176
SUSANA QUICIOS MOLINA
en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Re-
producción Humana Asistida (en adelante, LTRHA).1 ¿Con esta regulación
se puede admitir, en España, la inscripción de los que, nacionales españoles,
consideran sus hijos, porque han sido queridos como tales, en un contrato
de gestación subrogada celebrado en un país que lo permite, renunciando
la madre gestante a toda relación con el nacido? De acuerdo con las infor-
maciones obtenidas de asociaciones españolas que defienden la gestación su-
brogada, en 2017 se inscribieron 1400 niños nacidos, recurriendo los padres
a esta técnica de reproducción asistida en el extranjero: más inscripciones,
antes que recurrir a la adopción internacional.2
Estas inscripciones son posibles, a pesar de lo dispuesto por el artículo
10, LTRHA, porque desde 2009 la Dirección General de los Registros y del
Notariado (en adelante, DGRN), órgano gubernativo encargado de decidir
sobre las inscripciones en el Registro Civil español de todos los nacimientos
de nacionales españoles, interpreta que, en interés del menor, es inscribible
el título extranjero en que consta la filiación querida por los comitentes con
determinados requisitos. Esta interpretación, sustentada en una doctrina
registral pulida en 2010 en una Instrucción que sigue vigente, es muy discu-
1
Se trató de legalizar, registralmente, la situación de los nacidos en el extranjero gracias
a esta técnica de reproducción asistida en las reformas de 2015, concretamente por el Pro-
yecto de la Ley 19/2015, sin modificar el artículo 10, LTRHA, pero finalmente no se aprobó
esta propuesta que pretendía incluirse en el artículo 44, LRC/2011 (calificada por Verdera
Server, 2016a: 195, como compleja): “En los casos de nacimiento fuera de España, cuyo régi-
men de filiación esté sujeto a la legislación extranjera, se consignará en todo caso la filiación
materna correspondiente a la madre gestante, siendo necesaria para hacer constar la filia-
ción paterna no matrimonial la declaración conforme del padre y de la madre sobre dicha
filiación; si la madre estuviera casada, y la legislación extranjera lo exigiera, se precisará la
conformidad del marido respecto de tal filiación. En cualquier otro caso, para la inscripción
en el Registro Civil de la filiación del nacido será necesario que haya sido declarada en una
resolución judicial reconocida en España mediante un procedimiento de exequatur”.
2
En España, la adopción internacional ha dejado de ser una opción atractiva para
quienes desean ser padres. Hemos pasado de los 1191 menores adoptados en 2013, a los 531
menores adoptados en 2017 (últimos datos estadísticos sobre adopciones internacionales en
España publicados por el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social). En 2014 se
bajó a 824, en 2015, a 799; en 2016, a 567. Esta tendencia a la baja comenzó antes (en 2010
se tramitaron 2891 adopciones internacionales; en 2011, 2573; en 2012, 1669). El Ministerio
de Sanidad español destaca esta tendencia descendente: únicamente Cataluña y Madrid
superaron la cifra de 100 menores adoptados, siguiéndoles Galicia con 56 adopciones inter-
nacionales constituidas; el número de nuevos ofrecimientos descendió un 40%, y al 31 de
diciembre de 2017 había 3568 expedientes pendientes de la asignación de un menor (véase
BDEPI2017, p. 92; y el desglose en tabla AI-18 y gráfico AI-23 —BDEPI2017, p. 119—).
Entre otras causas, creo que ha influido la permisividad con que la DGRN admite, desde
2009, la inscripción de la filiación de los comitentes en contratos de gestación por sustitución
celebrados en el extranjero (pues en España los contratos son nulos, ex artículo 10, LTRHA).
177
LA RESPUESTA DE LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS...
tida, y de hecho la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha mantenido una
interpretación distinta en el único caso que se sometió a su consideración.
En febrero de 2019 asistimos a una sucesión de instrucciones de la DGRN
que no hicieron más que encender más el debate, si cabe. En este trabajo
pretendo profundizar en el problema real que ahora mismo está sobre la
mesa, que es el de la filiación de los nacidos como consecuencia de esta
técnica de reproducción asistida, cuando nacionales españoles celebran un
contrato de gestación por sustitución en el extranjero. No me interesa una
posible regulación permisiva en nuestro país, que desde luego no está en la
agenda política.3 Esa realidad en la que ahondaré ha sido muy trabajada
en España, tanto por especialistas de Derecho Internacional Privado como
por civilistas (y también laboralistas, por las repercusiones asistenciales que
tiene la gestación por sustitución), normalmente desde posiciones diversas.4
Para exponer mis conclusiones sobre esta problemática voy a utilizar
exclusivamente herramientas del derecho positivo de filiación, procurando
evitar consideraciones morales,5 y cerrando los ojos a las irresolubles cues-
tiones que plantea un contrato como el celebrado.6 No entro en la polémica
3
Sobre los reparos de todo tipo que pueden ponerse a esta regulación, me remito a Va-
quero Pinto (2018) y González Carrasco (2017). Últimamente, y entre otros, abogan por una
regulación Farnós Amorós (2017: 225-231) y Navarro Michel (2018). Ha articulado varias
propuestas legales Vela Sánchez (2012: 128-132; 2015: 241-255).
4
Señalaba Barber Cárcamo (2012: 2939) que la práctica totalidad de la doctrina civi-
lista consideraba contrario al orden público español el contrato de gestación por sustitución,
con argumentos de dignidad de la persona, indisponibilidad del estado civil, coherencia con
el derecho de filiación y límites a la autonomía privada contractual, mientras que una parte
de la doctrina de Dipr trataba de facilitar el reconocimiento en España de situaciones jurí-
dicas surgidas al amparo de ordenamientos foráneos, discutiendo que esto pudiera afectar al
orden público.
5
Me he referido en extenso a estas cuestiones, y a los reparos éticos que pueden hacerse
a la gestación por sustitución, en Quicios Molina (2019). El debate ideológico es enconado.
Como botón de muestra, compárense los distintos acercamientos al tema de Lamm (2018),
rebatiendo los argumentos en contra del feminismo opuesto a la gestación por sustitución,
y Palop (2018), filósofa del derecho representante de esta corriente en el feminismo. En la
misma obra, otra filósofa del derecho enfatiza la autonomía reproductiva de la mujer a la vez
que minimiza el valor de la gestación, en pos de la satisfacción del deseo de reproducción
de los comitentes del contrato (Igareda: 2018). Lamm lleva tiempo predicando una defensa
acérrima de la gestación por sustitución (por ejemplo, 2012), donde cita el Génesis como
origen de esta práctica (esta cita la emplean otros autores, como García Alguacil, 2016, nota 1).
Sobre los dilemas morales, jurídicos y sociales de la maternidad subrogada, véase también
Pérez Fuentes/Cantoral Domínguez/Rodríguez Collado (2017: 42 y ss.).
6
Estamos ante un contrato que por su objeto y causa no encaja en los esquemas que
conocemos, y ninguna solución satisfará mínimamente todos los intereses en juego. En el
objeto y la causa de este contrato reside toda su complejidad, pues se instrumentaliza y
patrimonializa (sea oneroso o gratuito el contrato, si es que esta segunda calificación puede
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