Reservas de México y de los Estados con los que ha celebrado un Convenio de doble tributación, sobre los comentarios al modelo de la OCDE
| Autor | Herbert Bettinger Barrios - Herbert Bettinger Garcia Cornejo |
| Páginas | 762-815 |
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En capítulos anteriores se ha hecho referencia a lo que se debe entender por modelo tributario, cuántos de éstos se utilizan en la práctica, así como los comentarios que los organismos internacionales y el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América han emitido, con el fin de que los contribuyentes residentes de los Estados Contratantes cuenten con una orientación práctica que les permita satisfacer sus necesidades y optimizar la utilización de los respectivos Convenios para Evitar la Doble Tributación.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) al emitir los comentarios a su modelo, crea obligatoriedad en su utilización y alcance, por lo que los países que basan su negociación en este modelo, aceptan de antemano los comentarios a éste, mismos que se utilizarán para la orientación en la aplicación de los artículos que conforman el convenio, así como para solucionar las posibles discrepancias que surjan, tanto entre el sujeto pasivo como el sujeto activo o sea contribuyente y autoridades fiscales.
No obstante la obligatoriedad que se deriva de los comentarios del Modelo OCDE a los contribuyentes y a las autoridades en cuanto a su contenido y alcance, los Estados Contratantes se pueden "reservar" en forma total o parcial a estos comentarios y considerar lo propio del país que así lo considere, sin que esto afecte su compromiso contractual fiscal internacional.
El término de "reserva" lo debemos entender como aquella apreciación personal y territorial que el Estado en forma individual de a conocer a través de la OCDE. En los comentarios que el organismo vierte en forma genérica, "reserva" implica que el Estado que así lo solicite no tendrá que acatar lo que ha señalado en forma genérica la OCDE y que por lo tanto, se establecen limitaciones o aclaraciones de carácter territorial. La reserva de un Estado Contratante puede ser genérica para todos aquellos convenios de doble tributación que firme o específica, solamente para un convenio tributario o con un Estado Contratante determinado y asimismo, podrá ser referenciado a un precepto en general o a un párrafo, fracción o inciso especifico de un artículo.
El usuario de los convenios tributarios además de conocer la legislación interna del país contratante, los alcances del convenio impositivo correspondiente y los comentarios, deberá a su vez tomar en cuenta estas reservas ya que de lo contrario el análisis y estudio en su conclusión induciría al error por falta de conocimiento.
Este capítulo tiene como finalidad que el lector tome en cuenta que los países contratantes pueden establecer ciertas reservas a los comentarios del Modelo de la OCDE, lo que puede modificar un criterio para la toma de decisión y razón por la cual, a continuación se hace referencia en primer
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lugar a las reservas que México ha manifestado ante la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), con el fin de que éstas se consideren en cada uno de sus aspectos y supuestos, cuando se utilice el Modelo de la OCDE con los países con los que México celebre convenio para Evitar la Doble Tribulación. Asimismo; en segundo lugar se hace referencia a las reservas manifestadas por lo Estados con los que nuestro país ha firmado estos convenios.
A. Reservas de los Estados Unidos Mexicanos que se deben observar de conformidad a los comentarios del Modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) que estuvo en aplicación hasta el 27 de Enero de 2003
Reservas del Gobierno Mexicano:
Las reservas que México ha establecido, en relación a los artículos del modelo que nos ocupa, se señalan a continuación:
En cuanto al artículo 4:
México se reserva el derecho de usar una prueba del sitio de constitución para determinar la residencia de una sociedad y, de no pasar esa prueba, negar a las compañías con doble residencia ciertos beneficios del Convenio.
En cuanto al artículo 5:
México se reserva su posición con respecto al párrafo 3 y considera que cualquier obra de edificación o proyecto de construcción, ensamble o instalación que dure más de seis meses debe considerarse como establecimiento permanente.
México se reserva el derecho de aplicar impuestos a una empresa que realice actividades de supervisión durante más de seis meses en relación con una obra de edificación o proyecto de construcción, ensamble o instalación.
México se reserva el derecho para personas físicas prestadoras de servicios o con otras actividades de carácter independiente, para que presten sus servicios si están en territorio nacional por un período o períodos que excedan a los 183 días en cualquier período de doce meses.
México se reserva el derecho de excluir la mención de la letra x) del párrafo 4 de ese artículo para considerar la existencia de un establecimiento permanente, en el caso de que se mantenga un lugar fijo para los negocios ante cualquiera de las actividades señaladas en las de la a) a la e) del párrafo 4.
En cuanto al artículo 7:
México se reserva el derecho a someter a imposición en el Estado donde esté situado el establecimiento permanente, los beneficios comerciales e industriales derivados de las ventas de bienes y mercancías realizadas directamente por la oficina central situada en el otro Estado Contratante, siempre que los bienes y mercancías sean idénticas o similares a las vendidas por medio de dicho establecimiento permanente. El Gobierno de México aplicará esta regla únicamente para evitar abusos y no como principio general y absoluto; así, la regla no será aplicable si la empresa demuestra que las ventas se han realizado por razones distintas de la obtención de los beneficios del Convenio.
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En cuanto al artículo 8:
México, se reserva el derecho a someter a imposición como beneficios de transporte interior, los beneficios derivados del transporte de pasajeros o mercancías embarcados en un lugar del respectivo país y desembarcados en otro lugar del mismo país.
Asimismo, México se reserva el derecho a gravar en la fuente los beneficios derivados de la prestación de servicios de alojamiento.
En cuanto al artículo 9:
México se reserva el derecho a no incluir en sus convenios el segundo párrafo.
En cuanto al artículo 10:
México se reserva los tipos impositivos previstos en el segundo párrafo.
En cuanto al artículo 11 del segundo párrafo:
México reserva su posición en lo relativo al tipo de gravamen previsto en el párrafo segundo.
En cuanto al artículo 11 del tercer párrafo:
México se reserva el derecho a excluir del ámbito de aplicación de este artículo a los intereses de créditos otorgados o cedidos principalmente con el propósito de obtener una ventaja de este artículo y no por razones comerciales de buena fe. México reserva su derecho a considerar como intereses otros tipos de renta, tales como las rentas derivadas del arrendamiento financiero y de los contratos de facturación.
En cuanto al artículo 11 del sexto párrafo:
México se reserva el derecho (de acuerdo con el párrafo 35 anterior) a sustituir las palabras "habida cuenta del crédito por el que se paguen" (inmediatamente antes de la palabra "excede") por las palabras "por cualquier razón". Ello permite tratar los intereses y otros pagos con respecto a determinados préstamos como distribuciones de beneficios en una serie de casos previstos por su legislación interna, incluidos aquellos en que la cuantía del préstamo o el tipo de interés, u otras condiciones relativas al mismo, no corresponden a las que hubieran sido acordadas en ausencia de una relación especial.
En cuanto al artículo 12 del segundo párrafo:
México se reserva el derecho a excluir del ámbito de aplicación de este artículo a los cánones derivados de bienes o derechos constituidos o cedidos principalmente con el propósito de obtener los beneficios de este artículo y no por razones comerciales de buena fe.
México se reserva el derecho a continuar incluyendo los rendimientos derivados del arrendamiento de equipos industriales, comerciales o científicos, y de contenedores, en la definición de "cánones" contenida en el párrafo 2 del artículo 12 del Convenio Modelo de 1977.
En cuanto al artículo 12 del tercer párrafo:
Con la finalidad de suprimir lo que estiman ser una laguna en el artículo, México propondrá a los países con los que negocie la inserción de una disposición que defina la fuente de los cánones por analogía con la dispo-
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sición del párrafo 5 del artículo 11, que trata lo mismo en lo relativo a los intereses.
En cuanto al artículo 13:
México reserva su posición para retener la posibilidad de aplicar las disposiciones de su legislación relativas a la imposición de las ganancias de capital derivadas de la enajenación de acciones o derechos que formen parte de una participación sustantiva en una sociedad residente de México.
En cuanto al artículo 18:
México se reserva el derecho de proponer que todas las pensiones sean gravables exclusivamente en el país de residencia del receptor.
En cuanto al artículo 21:
México formula una reserva a este artículo y desea conservar el derecho a gravar las rentas derivadas de fuentes situadas en el respectivo país.
En cuanto al artículo 25:
México formula una reserva a la segunda frase del segundo párrafo, ya que considera que la ejecución material de desgravaciones o devoluciones impositivas derivadas de un acuerdo amistoso debe ser relacionada con el plazo previsto en su respectiva legislación interna.
México reserva su posición en lo referente a la segunda frase del párrafo 3 ya que no tiene autoridad conforme a su legislación para eliminar la doble imposición en casos no previstos en el Convenio.
Por otro lado y como se comentó en párrafos anteriores, es también importante conocer "las reservas" que a su vez han formulado otros Estados con los que México a firmado un Convenio para Evitar la Doble Tributación.
Con el fin de analizar estas reservas se seguirá el mismo orden que se vierte en los tomos de esta obra y...
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