La recusación judicial: del derecho indiano al derecho mexicano
| Páginas | 203-239 |
LA RECUSACIÓN JUDICIAL: DEL DERECHO INDIANO
AL DERECHO MEXICANO
Carlos GARRIGA
1. A quien por vez primera se aproxima, como es mi caso, a la historia
del derecho mexicano sorprende la extraordinaria atención prestada, des-
de un primer momento, a la recusación judicial en la legislación relativa a
la administración de justicia anterior a la codificación procesal.1
En los cincuenta años que median entre la Independencia y el primer
Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, la recusación judi-
cial fue objeto preferente de atención ----a menudo detallada, pero nunca
aisladamente---- por la legislación orgánica y procesal dictada en la capital
para organizar con carácter perentorio la justicia del nuevo Estado.2 Y
esto es doblemente significativo, porque revela ----al menos, en apariencia----
que la modificación del régimen vigente de la recusación se consideraba
urgente, inaplazable para que la naciente organización judicial pudiese
funcionar adecuadamente.
Quizá contribuya a resaltar, por contraste, la significación de este he-
cho su comparación con lo acaecido en España: aquí, salvo error por mi
parte, hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 ni uno solo de los
preceptos de la legislación relativa a la administración de justicia, que
además ejerció, como es sabido, un poderoso influjo en la equivalente
normativa mexicana antes aludida, alteró de modo apreciable el régimen
203
1Tengo por una buena y, en cualquier caso, muy útil introducción a la legislación y la doctrina
jurídica mexicana a la obra de Clagett, Helen L. y David M. Valderrama, A revised Guide to the Law
and Legal Literature of Mexico, Washington (Library of Congress), 1973.
2Las principales disposiciones han sido recogidas en la muy útil recopilación de Fairén Gui-
llén, Víctor y José Luis Soberanes Fernández, La administración de justicia en México en el siglo
XIX, México, 1993, que cuenta con un ‘‘Estudio preliminar’’ y una ‘‘Introducción’’ respectivamente
debidos a los profesores citados. Sobre las legislaciones estatales durante las etapas federales, véase
infra, apartado II.
tradicional de la recusación.3 Como quiera que la base institucional espa-
ñola y mexicana fue en gran medida común hasta el momento de la inde-
pendencia, hay que concluir que, mientras en España la recusación pudo
mantenerse incólume, la organización de la administración de justicia
exigió en México modificar su regulación tradicional; y además, permíta-
seme repetirlo, dada la insistencia de los ensayos llevados a cabo, debe
pensarse que lo exigía perentoriamente.
Convengamos, pues, como punto de partida, en que la recusación era
considerada como una condición necesaria para implantar una adminis-
tración de justicia mexicana. ¿Por qué?
A lo largo de las páginas siguientes trataré de responder a esta pre-
gunta, para lo cual comenzaré por recordar brevemente cuál era el régi-
men tradicional de la recusación y qué papel jugaba en el modelo judicial
castellano/indiano (I); me detendré después a analizar cómo se configuró
la recusación en la legislación mexicana durante la etapa llamada de tran-
sición y cuáles fueron las alternativas que pugnaron entonces por impo-
nerse (II); y trataré, por último, de proporcionar una respuesta a la cues-
tión que acabo de plantear (III), con el propósito de contribuir así, muy
modestamente, a dar cuenta de ciertos problemas que tuvo que afrontar la
construcción del derecho mexicano.
I
2. Quizá sea conveniente empezar por recordar que la recusación es
el contrapunto garantístico del proceso como instrumento del poder, es de-
cir, del llamado proceso público.4 Si es verdad que el génesis de una insti-
tución revela su sentido último, no hay ninguna duda de cuál tenga la re-
cusación, que aparece históricamente vinculada no al proceso, sino al
204 CARLOS GARRIGA
3Basta para comprobarlo con la lectura de las obras de los institutistas en alguna de las versio-
nes adicionadas: así, p. ej., Romero y Guinzo, Joaquín, Sala novisimo, ó nueva ilustracion del Derecho
real de España. Reducida á mejor método, corregida en muchas de sus partes, considerablemente
aumentada y adicionada con un tratado nuevo de adicion y particion de herencia, y con los decretos
publicados desde la Novísima Recopilacion hasta el dia, á que se han arreglado todos los tratados.
Segunda edición aumentada con la parte de derecho penal y de procedimientos de que se hallaba falta
la primera. Por un profesor de jurisprudencia, 2 vols., Madrid (Librería de García), 1843, II, pp. 413 y
414. Para el influjo señalado en el texto, véase el ‘‘Estudio preliminar’’ del profesor Fairén Guillén
citado en la nota anterior.
4Véase, simplemente, el clásico trabajo de Pugliese, Giovanni, ‘‘Processo privato e processo
pubblico. Contributo all’individuazione dei loro caratteri nella storia del diritto romano’’, Rivista di
Diritto Processuale, III-1 (1948), pp. 63-109, especialmente en su tramo final.
proceso como formidable instrumento de afirmación del poder político.5
Frente a otras formas posibles de resolución de conflictos, el proceso pú-
blico presupone la asunción de la justicia como cometido del poder políti-
co y tiene como nota distintiva el deferir la solución del conflicto a un
tercero imparcial investido de autoridad pública, en cuya designación no
intervienen las partes. Esta última nota es decisiva: la legitimidad del juez
no deriva del consentimiento de las partes, sino del nombramiento del ti-
tular del poder político (con independencia de quién sea éste y cuál el
procedimiento de designación, a estos efectos perfectamente irrelevante).
La imparcialidad del juez corre así por cuenta de la autoridad pública, que
no sólo deberá organizarla, disciplinando la conducta de los jueces, sino
también garantizarla a cada uno de los pleiteantes. En la medida en que la
voluntad de las partes deja de ser determinante de la elección del juez,
pasa a serlo de su rechazo, o lo que es igual: el consentimiento de las
partes sólo es relevante cuando no existe. Bien podría decirse, así pues,
que la relación de confianza sustentadora del proceso privado, sólo es re-
levante en el proceso público bajo la forma de relación de desconfianza,
es decir, de sospecha.
Toda la problemática de la recusación deriva de esta circunstancia:
confianza y sospecha son condiciones del animus, y como tales sólo hasta
cierto punto objetivables: ¿cuándo deben reconocerse entonces efectos ju-
rídicos a la sospecha del litigante? A esta pregunta caben, en principio,
dos posibles respuestas, según la consideración mayor o menor que se dé
a la desconfianza manifestada por la parte: la sospecha puede prevalecer
(es decir, causar efectos jurídicos) aun sin necesidad de expresar la causa
que la motiva o bien sólo prevalece si se manifiesta y prueba una causa
suficiente. El primer modelo otorga sin más, primacía a la voluntad de los
particulares, mientras que el segundo presupone la objetivación de las cau-
sas de sospecha y ----se expresen o no---- exige relegar al arbitrio de otra
instancia la decisión sobre su admisión.
Esta disyuntiva encierra grosso modo todas las formas históricamente
posibles de recusación, que obviamente dependen de las circunstancias
históricas de la experiencia jurídica que sea y se concretan de modo di-
verso en cada una de ellas. Por una parte, no hace falta decir que la alter-
nativa no es, a ningún efecto, irrelevante y depende en buena medida de
LA RECUSACIÓN JUDICIAL 205
5Éste había sido, en definitiva, su origen en el derecho romano del bajo Imperio, vinculado a
la extensión del procedimiento extra ordinem, tal como ha recordado Linda Fowler, ‘‘Recusatio iudi-
cis in civilian and canonist thought’’, Studia Gratiana, XV (Roma, 1972) pp. 717-785, in princ.
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