Presente y futuro de la jurisprudencia mexicana

Con motivo de la entrada en vigor de los párrafos segundo y tercero del artículo Io de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, modificados mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, se autoriza un control difuso de convencionalidad.

De esta manera, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Carta Magna, sino también por aquéllos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como el principio pro persona.

Ahora bien, de la interpretación sistemática de los numerales Io y 133° constitucionales, se desprende que los jueces mexicanos, oficiosamente, están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en

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cualquier norma inferior.

Este nuevo control difuso se caracteriza porque si bien los jueces comunes u ordinarios no pueden hacer una declaración general sobre la validez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales (como sí sucede con los juzgadores federales competentes en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Carta Magna), si están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados internacionales.

Paralelamente a lo anterior y a partir del 3 de abril del 2013, entró en vigor el decreto por el que se expide una nueva Ley de Amparo, y cuyo contenido contempla modificaciones significativas en materia jurisprudencial.

Bajo este panorama, el presente ensayo tiene por objeto determinar las repercusiones que la implementación del sistema de control difuso de convencionalidad tiene en la jurisprudencia mexicana.

En concreto, este trabajo tiende a dar respuesta a las siguientes interrogantes: ¿La adopción en México del sistema de control difuso de convencionalidad modifica la clasificación teleológica de la jurisprudencia nacional? ¿La nueva Ley de Amparo contempla las repercusiones que el referido sistema tiene en la jurisprudencia mexicana? Y en caso de que fuera negativa la contestación a la pregunta anterior, ¿Cuál sería la solución adecuada para subsanar la omisión legislativa, en el supuesto de que la jurisprudencia nacional resulte menos benéfica para la persona que un tratado internacional del que México sea parte o de una jurisprudencia convencional emitida por el órgano competente, y a cuya jurisdicción se encuentra sometido aquél?

Espero que las respuestas dadas a los anteriores cuestionamientos, convenzan satisfactoriamente a mis lectores.

La palabra "Jurisprudencia" tiene dos acepciones principales a saber, la primera alude en forma genérica a la "Ciencia del Derecho". Etimológicamente, deriva de las voces latinas iuris—Derecho— y prudentia —Sabiduría o Conocimiento— y ha llegado hasta nuestros días a través de la definición clásica del derecho romano enunciada por Ulpiano que dice: “Iurisprudencia est divinarum atque humanorum, rerum notitia, iusti atque iniusti scientia". —Jurisprudencia es la noticia o conocimiento de las cosas humanas y divinas, así como la ciencia de lo justo y de lo injusto—.¹

En cambio, la segunda acepción se refiere, tal y como lo sostiene Acosta Ro-

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mero², al "conjunto de criterios emanados de los tribunales al aplicar los supuestos normativos de la ley en la resolución de las casos concretos y que, dependiendo del sistema jurídico de los estados que la adoptan, dichos criterios pueden devenir en obligatorios, convirtiéndose así en fuente de derecho positivo".

Este mismo autor explica que a esta última acepción se le ha llamado también "jurisprudencia judicial" tanto para destacar su origen, como para distinguirla de su acepción genérica de "ciencia del derecho".

Hecha la distinción anterior, conviene recalcar que será la "jurisprudencia judicial" la que nos ocupe en el desarrollo del presente trabajo.

Atendiendo a razones teleológicas, Acosta Romero³ clasifica las modalidades de la jurisprudencia judicial en:

1. Jurisprudencia de interpretación: es aquella que dilucida o explica el sentido de una expresión legal nada clara. El Juez que se enfrenta a un precepto legal obscuro, ambiguo o incongruente, debe interpretarlo, haciendo uso de la interpretación gramatical y demás métodos exegéticos tradicionales, sin rebasar y menos aún alterar su sentido.

   Como ejemplo de lo anterior, tenemos la jurisprudencia la/J.82/2011 sustentada por la Primera Sala del Máximo Tribunal del país⁴, en la que se estableció la improcedencia de la reconvención en los juicios sumarios de desocupación previstos en el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco. Conclusión a la que arribó recurriendo a uno de los medios de la interpretación lógica, como lo es el examen de la exposición de motivos del referido ordenamiento adjetivo. Tal criterio jurisprudencial es el siguiente:

   Juicios sumarios de desocupación en el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, no está previsto el derecho a reconvenir. Aun cuando en los artículos 686 bis y 687, del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, se hace referencia en forma genérica a la figura de la reconvención, ello no significa que se otorgue el derecho a reconvenir en un juicio sumario de desocupación, ya que del análisis de los Capítulos I y IV, del Título Décimo Primero, denominado "De los Juicios Sumarios", relativos a las reglas generales de este tipo de procedimientos y a las específicas de los de desocupación, no

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   se desprende precepto legal alguno que regule de manera clara y precisa la procedencia de dicha figura. Ello obedece, según la exposición de motivos que dio origen a la reforma de dicho ordenamiento adjetivo, publicada en el Periódico Oficial "El Estado de Jalisco", el 27 de agosto de 1970 (en donde se derogó el artículo 623), a la intención del legislador jalisciense de eliminar la institución de la reconvención en los juicios sumarios, a fin de dar celeridad a la consecución de dichos juicios, lo cual, incluso, es acorde con las exposiciones de motivos que dieron origen a las reformas, a través de las cuales se adicionaron en el referido código procedimental, los preceptos aludidos. De ahí que las referencias que se hacen en relación con la reconvención en dichos artículos, tan sólo constituyen expresiones que deben considerarse errores de técnica legislativa, por apartarse, incluso, de la voluntad expresa del legislador.

2. Jurisprudencia de precisión: es aquella que establece el radio máximo de la hipótesis abierta contenida en la disposición legal.

   Ejemplo de ello, lo es la Jurisprudencia 614⁵ sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante la cual interpreta el artículo 174 de la Ley de Amparo y precisa el tiempo probable de duración del juicio de garantías directo para efectos de garantizar la subsistencia del trabajador durante su tramitación, el cual no es necesariamente de seis meses como anteriormente lo había determinado el Máximo Tribunal del país, sino que debe ser establecido discrecionalmente por la autoridad responsable. Dicho criterio jurisprudencial tiene el siguiente texto:

   Suspensión del acto reclamado en materia de trabajo. El cálculo del tiempo que dura el juicio de garantías para efectos del artículo 174 de la Ley de Amparo no tiene que ser necesariamente de seis meses. Este precepto establece que tratándose de laudos, la suspensión se concederá cuando a juicio de al responsable no se ponga a la parte obrera en peligro de insubsistencia mientras se resuelva el juicio de amparo. Para calcular el tiempo de la duración del juicio, la mencionada disposición otorga a la responsable una facultad discrecional, en cuanto deja a su apreciación, que conforme al artículo 16 constitucional debe fundar y motivar los distintos aspectos de la cuestión como la dificultad jurídica del asunto, la complejidad de los temas involucrados, el número de las partes interesadas, el monto del salario probado, el lugar donde se decreta la suspensión y, en general, las cargas de trabajo del Tribunal Colegiado del Circuito de que se trate. Consecuentemente, la autoridad laboral facultada para conceder la medida cautelar, no necesariamente debe atenerse a la tesis jurisprudencial que fija en seis meses la duración probable del juicio de garantías, porque este cálculo, como otros que también ha establecido esta Suprema Corte, fue correcto en su momento, pero no es de inexcusable acatamiento en la actualidad.

3. Jurisprudencia de integración: es aquella que tiende colmar una "laguna de

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   la ley", situación que se presenta cuando el juez, al tratar de resolver el asunto que se le presenta, se topa, de pronto, con que no existe precepto legal aplicable para dirimir la controversia.

   Para ejemplificar lo anterior, se invoca la jurisprudencia número 348⁶ sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación relativa al ofrecimiento de trabajo, en cuyo texto el Máximo órgano jurisdiccional del país reconoce esa figura jurídica como de creación jurisprudencial y con la cual llenó un vacío legislativo. Tal criterio obligatorio textualmente establece:

   Ofrecimiento del trabajo. Si es aceptado por el trabajador que ejerció la acción de indemnización constitucional y se efectúa la reinstalación por la junta, debe absolverse del pago de dicha indemnización y del pago de la prima de antigüedad, quedando limitada la litis a decidir sobre la existencia del despido. El ofrecimiento del trabajo ha sido considerado por la anterior Cuarta Sala de la Suprema Corte y por la actual Segunda como una institución sui generis, de creación jurisprudencial y que efectuado de buena fe tiene el efecto de revertir la carga de la prueba respecto al despido del trabajador. Por otro lado, su naturaleza corresponde a la de una propuesta u oferta conciliatoria, por lo que, si es aceptada por el trabajador y la Junta efectúa la reinstalación, el proceso termina en esta parte, con independencia de que el trabajador haya ejercido la acción de indemnización constitucional y no la de reinstalación, ya que al aceptar el ofrecimiento del patrón transigió con él, aceptando modificar la acción intentada, por lo que la Junta no debe condenar al pago de esa prestación, ya que a no habérsele privado de su empleo, la relación de trabajo continúa y no se surte la hipótesis de la indemnización. De la misma forma, también resulta indebido condenar al pago de la prima de antigüedad, ya que esto sólo es procedente en el supuesto de rescisión o conclusión de la relación laboral. No obstante lo expuesto, el proceso laboral debe continuar para decidir sobre la existencia del despido y, como consecuencia, sobre el pago de los salario vencidos, entre la fecha de la separación y la de reinstalación, independientemente de otras prestaciones que eventualmente se reclamen como horas extraordinarias, días de descanso, prima dominical, prima vacacional, vacaciones, aguinaldo, inscripción al Instituto Mexicano del Seguro Social, entre otras.

4. Jurisprudencia de interrelación: es aquella en la que el juzgador debe adminicular una diversidad de preceptos jurídicos para resolver un caso concreto; preceptos, que pueden pertenecer a un mismo cuerpo legal o a varios. La función teleológica específica de esta forma de jurisprudencia es interrelacionar las normas de derecho, de modo que, el orden jurídico en su conjunto se mantenga coherente y unitario, evitando así que los distintos preceptos vigentes choquen o aparezcan contradictorios.

   Como muestra de este tipo de jurisprudencia, tenemos la número 43, sustentada

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   por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación⁷, cuyo texto es el siguiente:

   Amparo Directo. Es procedente contra los actos de ejecución de una sentencia definitiva o laudo, cuando se impugnan en vía de consecuencia y no por vicios propios. La interpretación sistemática y lógica de lo dispuesto en los artículos 107, fracciones III, inciso a), Vy VI, constitucional, y 158 de la Ley de Amparo, así como de los principios de indivisibilidad de la demanda, de celeridad, de concentración y de economía procesal, que sustentan la procedencia del juicio de amparo directo, permiten la impugnabilidad en esta vía de los actos de ejecución de las sentencias definitivas o laudos, cuando se combaten como consecuencia de la inconstitucionalidadatribuida a las resoluciones definitivas indicadas. Esta afirmación encuentra apoyo en el hecho de que la competencia otorgada en la Constitución y en la Ley de Amparo para que los Tribunales Colegiados de Circuito y, en su caso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resuelvan sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una sentencia definitiva o laudo, igualmente los faculta para conocer y resolver sobre los actos de ejecución respectivos que no se impugnan por vicios propios, debido a que entre la sentencia definitiva o laudo y su ejecución, con las características descritas, existe un vínculo jurídico causal que hace lógico concluir que la ejecución corra, por derivación necesaria, la misma suerte de aquéllos.

5. Jurisprudencia constitucional: es aquella que tiene por objeto directo de su estudio un precepto constitucional.

   Para ilustrar lo anterior, resulta menester invocar la jurisprudencia número 2a/J.103/2010 sustentada por la Segunda Sala del Máximo Tribunal del país⁸, mediante la cual dicho órgano colegiado interpreta directamente el artículo 123, apartado B, fracción XIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al establecer que la prohibición de reinstalar en su cargo a los miembros de las instituciones policiales es aplicable en todos los casos, independientemente del motivo del cese. Tal criterio jurisprudencial es el siguiente:

   Seguridad Pública. La prohibición de reinstalar en su cargo a los miembros de las instituciones policiales, prevista por el artículo 123, apartado b, fracción xiii, de la constitución general de la república, reformado mediante decreto publicado en el diario oficial de la federación el 18 de junio de 2008, es aplicable en todos los casos, independiente de la razón que motivó del cese. Del citado precepto constitucional se advierte que los miembros de las instituciones policiales podrán ser separados de sus cargos si no cumplen con los requisitos de permanencia o si incurren en responsabilidad, con la expresa previsión de que si la autoridad resolviere que la separación, remoción, baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue injustificada, el Estado sólo está obligado apagar la indemnización y demás prestaciones a que tengan derecho, sin que en ningún caso proceda

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   su reincorporación, cualquiera que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere promovido. De lo anterior se sigue que a partir de la aludida reforma la prohibición de reincorporación es absoluta, lo que se corrobora con el análisis del proceso relativo del que deriva que el Constituyente Permanente privilegió el interés general por el combate a la corrupción y la seguridad por encima de la afectación que pudiere sufrir el agraviado la que, en su caso, se compensaría con el pago de la indemnización respectiva, por lo que independientemente de la razón del cese tiene preferencia la decisión del Constituyente de impedir que los miembros de las corporaciones policiacas que hubiesen causado baja se reincorporen al servicio.

6. Jurisprudencia de constitucionalidad: es aquella que declara la constitucio-nalidad o inconstitucionalidad de preceptos ordinarios federales o estatales.

   Dentro de los múltiples ejemplos existentes, se encuentra la jurisprudencia P./J.131/2007 sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,⁹ cuyo texto es el siguiente:

   Seguridad Social para las fuerzas armadas mexicanas. El artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto relativo, que prevé la causa legal de retiro por inutilidad basada en la seropositivad a los anticuerpos contra el virus de la inmunodefi-ciencia humana (VIH), viola el artículo Io. de la Constitución Federal. El legislador a través de dicha causa legal de retiro persigue, como finalidad constitucionalmente válida, la eficacia de las fuerzas armadas, así como la protección de la integridad de sus miembros y de terceros; sin embargo, dicha regulación implica una distinción legal entre los integrantes de las Fuerzas Armadas Mexicanas violatoria de las garantías de igualdad y de no discriminación por razón de salud contenidas en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que carece de proporcionalidad y razonabili-dad jurídica, toda vez que: 1) es inadecuada para alcanzar la finalidad mencionada, porque la ciencia médica, reflejada en distintas directrices nacionales e internacionales, ha demostrado la inexactitud de que quienes porten dichos virus sean -per se- agentes de contagio directo y en consecuencia, individuos ineficaces para desempeñar las funciones requeridas dentro del Ejército; 2) es desproporcional, porque el legislador, para alcanzar el mencionado objetivo, tenía a su disposición alternativas menos gravosas para el militar implicado, considerando que la legislación castrense hace posible su traslado a un área distinta, acorde a las aptitudes físicas que va presentando durante el desarrollo delpadeci-miento, como sucede con diversas enfermedades incurables; y, 3) carece de razonabilidad jurídica, en virtud de que no existen bases para justificar la equiparación que ha hecho el legislador del concepto de inutilidad con el de enfermedad o, en este caso, con la seropositi-vidada los anticuerpos contra el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), pues bajo esa concepción habría múltiples casos en los que la merma en la salud permitiría justificar la separación inmediata del trabajo y la sustracción a los servicios de salud respectivos, sin analizar previamente si los efectos del mal le permiten o no desplegar con solvencia la

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   actividad para la cual hubiera sido contratado, nombrado o reclutado.

Al haber ratificado nuestro país la Convención Americana de Derechos Humanos en el año de 1981¹⁰ y al haber aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanos en el año de 1988¹¹, las sentencias que emita esta última, tal y como lo sostiene Ferrer Mac-Gregor¹² deben ser cumplidas y las mismas adquieren carácter "definitivo e inapelable", sin que pueda invocarse ninguna disposición de derecho interno o criterio jurisprudencial como justificación para su incumplimiento.

Con motivo de la entrada en vigor de los párrafos segundo y tercero del artículo Io de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, modificados mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de dos mil once, se autoriza un control difuso de convencionalidad.

De tal manera que todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en la Carta Magna, sino también por aquéllos contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se conoce en la doctrina como el principio pro persona.

Ahora bien, de la interpretación sistemática de los artículos Io y 133 constitucionales, se despende que los jueces mexicanos, oficiosamente, están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, aún a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior.

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Este nuevo control difuso se caracteriza porque si bien los jueces comunes u ordinarios no pueden hacer una declaración general sobre la validez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los Tratados (como sí sucede con los juzgadores federales competentes en las vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la Carta Magna), sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores, dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados internacionales.

Las anteriores consideraciones relativas al control difuso de convencionalidad adoptado por nuestro país, permite establecer dos nuevas categorías jurisprudenciales:

7. Jurisprudencia Convencional: es aquella que interpreta un tratado internacional y que emana de los órganos que el propio tratado autoriza para ello.

   En el caso del Pacto de San José, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de sus disposiciones.

   A este respecto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió tesis aisladas en las que estableció un doble carácter de las sentencias emitidas por la Corte Interamericana:

   1. Son obligatorias en sus términos cuando el Estado Mexicano fue parte en el litigio.

   2. Son orientadoras cuando derivan de fallos en donde el Estado Mexicano no intervino como parte en el litigio, siempre que sean más favorables a la persona en términos del artículo Io de la Constitución Federal.

   Dichas tesis son las siguientes:

   Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derecho Humanos. Son vinculantes en sus términos cuando el Estado mexicano fue parte en el litigio. El Estado Mexicano ha aceptado la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ello, cuando ha sido parte en una controversia o litigio ante esa jurisdicción, la sentencia que se dicta en esa sede, junto con todas sus consideraciones, constituye cosa juzgada, correspondiéndole exclusivamente a ese órgano internacional evaluar todas y cada una de las excepciones formuladas por el Estado Mexicano, tanto si están relacionadas con la extensión de la competencia de la misma Corte o con las reservas y salvedades formuladas por aquél. Por ello, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aun como tribunal constitucional, no es competente para analizar, revisar, calificar o decidir si una sentencia

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   dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es correcta o incorrecta, o si excede en relación con las normas que rigen su materia y proceso. Por tanto, la Suprema Corte no puede hacer ningún pronunciamiento que cuestione la validez de lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que para el Estado Mexicano dichas sentencias constituyen cosa juzgada. Lo único procedente es acatar y reconocer la totalidad de la sentencia en sus términos. Así, las resoluciones pronunciadas por aquella instancia internacional son obligatorias para todos los órganos del Estado Mexicano, al haber figurado como parte en un litigio concreto, siendo vinculantes para el Poder Judicial no sólo los puntos de resolución concretos de la sentencia, sino la totalidad de los criterios contenidos en ella¹³.

   Criterios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando el Estado Mexicano no fue parte. Son orientadores para los jueces mexicanos siempre que sean más favorables a la persona en términos del artículo 1° de la Constitución Federal. Los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que derivan de sentencias en donde el Estado Mexicano no intervino como parte en el litigio son orientadores para todas las decisiones de los jueces mexicanos, siempre que sean más favorables a la persona, de conformidad con el artículo Io constitucional. De este modo, los jueces nacionales deben observar los derechos humanos establecidos en la Constitución Mexicana y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano seaparte, así como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación al interpretarlos y acudir a los criterios interpretativos de la Corte Interamericana para evaluar si existe alguno que resulte más favorable y procure una protección más amplia del derecho que se pretende proteger. Esto no prejuzga la posibilidad de que sean los criterios internos los que cumplan de mejor manera con lo establecido por la Constitución en términos de su artículo Io, lo cual tendrá que valorarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor protección de los derechos humanos¹⁴.

   Sobre el particular coincido con Ferrer Mac-Gregor¹⁵ y Silva García¹⁶ en el sentido de que también deben ser obligatorias en sus términos las resoluciones emitidas por la Corte Interamericana cuando el Estado Mexicano no fue parte en el litigio del cual derivan, pues dicho tribunal cuando interpreta la Convención Americana lo hace para todos los Estados miembros y para todas las personas que pertenecen a la jurisdicción de estos últimos, y no solamente para el Estado demandado.

   Un ejemplo de jurisprudencia convencional es la emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y establecer el alcance general del derecho a un recurso

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   efectivo. Dicha jurisprudencia es la siguiente¹⁷:

   Derecho a un recurso efectivo. Alcance general. Con respecto a la efectividad de los recursos, es preciso indicar que la Corte ha enfatizado que no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la Convención. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión. La Corte ha reiterado que no basta con que se prevea la existencia de recursos, si estos no resultan efectivos para combatir la violación de los derechos protegidos por la Convención. La garantía de un recurso efectivo "constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención". Esta garantía de protección de los derechos de los individuos no supone sólo el resguardo directo a la persona vulnerada sino, además, a los familiares, quienes por los acontecimientos y circunstancias particulares del caso, son quienes ejercen la reclamación en el orden interno. Asimismo, la Corte ha dicho que el artículo 25.1 de la Convención incorpora elprincipio de la efectividad de los instrumentos o mecanismos procesales de protección destinados a garantizar tales derechos. Como ya el Tribunal ha señalado, según la Convención de los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de loso derechos reconocidos por la convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109).

8. Jurisprudencia de Convencionalidad: es aquella que procura armonizar la norma nacional con la internacional. Y entre las posibles interpretaciones conformes de armonización deberá prevalecer aquella que proteja de manera más amplia a las personas, en términos de lo dispuesto por el artículo 29 b) de la Convención Americana de Derechos Humanos y el numeral Io, segundo párrafo, de la Constitución Política.

   Como muestra de lo anterior existe la tesis LXXI/2011 (9a.)¹⁸ sustentada por el máximo Tribual del país, mediante la cual, se establece una restricción interpretativa

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   del fuero militar como consecuencia de la incompatibilidad del artículo 57, fracción II del Código de Justicia Militar con lo dispuesto en el artículo 13 constitucional y los numerales 2° y 8.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Tal criterio interpretativo es el siguiente:

   Restricción interpretativa de fuero militar. Incompatibilidad de la actual redacción del artículo 57, fracción ii, del Código de Justicia Militar, con lo dispuesto en el artículo 13 Constitucional, a la luz de los artículos 2o. t 8.1 de la Convención Americana sobre derechos humanos. Derivado del cumplimiento que el Estado Mexicano debe dar a la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Rosendo Radilla contra el Estado Mexicano, el Poder Judicial de la Federación debe ejercer un control de constitucionalidady convencionalidad ex officio respecto del artículo 57, fracción II, del Código de Justicia Militar, ya que su actual redacción es incompatible con lo dispuesto por el artículo 2o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que no es necesario modificar el contenido normativo del artículo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pero señaló que su interpretación debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en lapropia Constitución y en el artículo 8.1 de la citada Convención Americana. Así, la interpretación de este precepto del Código de Justicia Militar debe ser en el sentido de que frente a situaciones que vulneren derechos humanos de civiles, bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdicción militar, porque cuando los tribunales militares conocen de actos constitutivos de violaciones a derechos humanos en contra de civiles, ejercen jurisdicción no solamente respecto del imputado, el cual necesariamente debe ser una persona con estatus de militar en situación de actividad, sino también sobre la víctima civil, quien tiene derecho a participar en el proceso penal no sólo para efectos de la respectiva reparación del daño, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. De este modo, en estricto acatamiento a lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para esta Suprema Corte de Justicia de la Nación la interpretación que corresponde al artículo 13 de la Constitución Federal en concordancia con el artículo 2o. de la Convención Americana, deberá ser coherente con los principios constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia contenidos en ella, y de conformidad con el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual, entre otras prerrogativas, prevé el derecho a comparecer ante juez competente. Por todo ello, la actual redacción del artículo 57, fracción II, del Código de Justicia Militar, es incompatible con lo dispuesto en el artículo 13 constitucional, conforme a esta interpretación a la luz de los artículos 2o. y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Atendiendo precisamente a la materia de la cual se deriva la jurisprudencia, esta última se puede clasificar en:

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1. De amparo: es aquella cuyas bases están consagradas por los artículos 192 y 193 de la Ley reglamentaria de los numerales 103 y 107 de la Constitución Federal. Aquellos artículos establecen lo siguiente:

   Art. 192. La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o Salas, es obligatoria para éstas en tratándose de la que decrete el Pleno, y además para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos y del trabajo, lo cal y federales.

   Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros, si se trata de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas.

   También constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados.

   Art. 193. La jurisprudencia que establezca cada uno de los Tribunales Colegiados de Circuito es obligatoria para los tribunales unitarios, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero común de los Estados y del Distrito Federal, y los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.

   Las resoluciones de los Tribunales Colegiados de Circuito constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no ininterrumpidas por otra en contrario, y que hayan sido aprobadas por unanimidad de votos de los magistrados que integran cada tribunal colegiado.

2. De Acciones de Inconstitucionalidad y de Controversias Constitucionales: es aquella, cuyas bases están previstas en el artículo 43 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Dicho numeral establece lo siguiente:

   Artículo 43. Las razones contenidas en los considerandos que funden los resolutivos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos, serán obligatorias para las Salas, Tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distrito, tribunales militares, agrarios y judiciales del orden común de los Estados y del Distrito Federal, y administrativos y del trabajo, sean éstos federales o locales.

3. De materia electoral: es aquella que tiene como fundamento los artículos 232, 233 y 235 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Tales numerales disponen lo siguiente:

   Artículos 232: La jurisprudencia del Tribunal Electoral será establecida en los casos y de conformidad con las reglas siguientes:

   1. Cuando la Sala Superior, en tres sentencias no interrumpidas por otra en contrario, sostenga el mismo criterio de aplicación, interpretación o integración de una norma;

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      II. Cuando las Salas Regionales, en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, sostengan el mismo criterio de aplicación, interpretación o integración de una norma y la Sala Superior lo ratifique, y

   3. Cuando la Sala Superior resuelva en contradicción de criterios sostenidos entre dos o más Sala Regionales o entre éstas y la propia Sala Superior.

      En el supuesto de la fracción II la Sala Regional respectiva, a través del área que sea competente en la materia, comunicará a la Sala Superior las cinco sentencias que contengan el criterio que se pretende sea declarado obligatorio, así como el rubro y el texto de la tesis correspondiente, a fin de que la Sala Superior determine si procede fijar jurisprudencia. En el supuesto de la fracción III, la contradicción de criterios podrá ser planteada en cualquier momento por una Sala, por un magistrado electoral de cualquier Sala o por las partes, y el criterio que prevalezca será obligatorio a partir de que se haga la declaración respectiva, sin que puedan modificarse los efectos de las sentencias dictadas con anterioridad.

      En todos los supuestos a que se refiere el presente artículo, para que el criterio de jurisprudencia resulte obligatorio, se requerirá de la declaración formal de la Sala Suprior. Hecha la declaración, la jurisprudencia se notificará de inmediato a las Sala Regionales, al Instituto Federal Electoral y, en su caso, a las autoridades electorales locales y las publicará en el órgano de difusión del Tribunal.

      Artículo 233. La jurisprudencia del Tribunal Electoral será obligatoria en todos los casos para las Salas y el Instituto Federal Electoral. Asimismo, lo será para las autoridades electorales locales, cuando se declare jurisprudencia en asuntos relativos a derechos político-electorales de los ciudadanos o en aquéllos en que se hayan impugnado actos o resoluciones de esas autoridades, en los términos previstos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes respectivas.

      Artículo 235. La jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación será obligatoria para el Tribunal Electoral, cuando se refiera a la interpretación directa de un precepto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en los casos en que resulte exactamente aplicable.

Ante el supuesto de que una jurisprudencia mexicana resulte inconvencional por ser menos favorable a la persona, en comparación con una disposición internacional, ya sea normativa o jurisprudencial, surge entonces el problema de establecer si existe algún fundamento que permita desaplicar la jurisprudencia nacional, dado que conforme a los artículos 192 de la Ley de Amparo y 43 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Federal, y 233 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, esta última jurisprudencia resulta de observancia obligatoria.

La respuesta a este planteamiento la encontramos en los artículos 1.1 y 2 de la

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Convención Americana sobre Derechos Humanos y la interpretación que de dichos preceptos emitió la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Los numerales convencionales dicen textualmente lo siguiente:

Artículo 1. Obligación de respetar los derechos

1.1 Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacionalidad o social, posición económica, nacimiento o de cualquier otra condición social. Artículo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que interpretó los citados preceptos convencionales es la siguiente:

Deber de ejercer un control de convencionalidad de las Leyes Nacionales. La descrita obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular. Sin embargo, cuando el legislador falta a su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. En cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es in-ternacionalmente responsable por actos u omisiones de cualquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

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En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete última de la Convención Americana [caso Almonacid Arellano y otro vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154; caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158].

De lo anterior se colige que los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como la interpretación que de los mismos efectuó la Corte Interamericana de Derechos Humanos autorizan desaplicar una jurisprudencia mexicana cuando ésta resulte ser menos favorable para la persona en comparación con una disposición internacional, lo cual se ajusta cabalmente al principio pro ho-mine establecido en el artículo Io, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En materia de jurisprudencia el primer punto que se analiza en la citada ley¹⁹ es el correspondiente a su fuerza obligatoria. Una vez establecidos los mecanismos de su obtención (reiteración de criterios, por contradicción de tesis y por sustitución), se optó por mantener la obligatoriedad como requisito de validez; recalcando la necesidad de que los tribunales acaten la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los plenos de circuito y los tribunales colegiados de circuito.

Otro tema que se desarrolla es el concerniente a las reglas para la redacción de las tesis a fin de lograr precisión en las condiciones de interpretación y de aplicabilidad de los criterios que vayan surgiendo.

Finalmente, en cuanto a la jurisprudencia por reiteración de criterios, se mantiene el número de cinco tesis no interrumpidas por otra en contrario, a fin de que los órganos competentes puedan establecer su obligatoriedad

En la referida ley no existe siquiera una mención a las repercusiones que la imple-mentación del sistema de control difuso de convencionalidad tiene en lajurispruden-

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cia mexicana.

Concretamente, existe reticencia en cuanto a la obligatoriedad o no de la jurisprudencia nacional, en el supuesto de que esta última resulte menos benéfica que la norma internacional o una jurisprudencia convencional emitida por el órgano competente, a cuya jurisdicción se encuentre sometido nuestro país.

Tampoco, en la novedosa ley, se alude a una autorización expresa para que los órganos jurisdiccionales internos desapliquen las jurisprudencias nacionales cuando resultan menos favorables a la persona que las normas o jurisprudencias convencionales a fin de que aquéllos no incurran en responsabilidad alguna.

Para remediar las omisiones apuntadas, propongo adicionar un párrafo final al artículo 217, cuyo texto es el siguiente:

Cuando una jurisprudencia nacional resulte menos favorable para la persona que un tratado internacional del que México sea parte o de una jurisprudencia convencional emitida por el órgano competente y a cuya jurisdicción se encuentre sometido aquél, el juzgador mexicano deberá inaplicar la jurisprudencia nacional de manera fundada y motivada. Dicha inaplicación no será materia de responsabilidad alguna.

La adopción en México, tanto del control difuso de convencionalidad como de la cláusula de interpretación conforme, ha originado una verdadera revolución jurídica, particularmente en la administración de justicia.

Sin embargo, como es lógico pensar, todo cambio trae consigo incertidumbres, inquietudes, dudas y temores. Es por ello que el juzgador nacional, para poder aplicar ambas instituciones, requiere que le allanen el camino, esto es, crearle un ambiente de seguridad jurídica que le permita actuar sin miedo de incurrir en algún tipo de responsabilidad.

Bajo esta tónica, se presenta una propuesta de reforma al artículo 217 de la nueva Ley de Amparo a fin de que los juzgadores nacionales desapliquen la jurisprudencia mexicana, en el supuesto de que esta última resulte menos favorable a la persona que la norma internacional o una jurisprudencia convencional emitida por el órgano competente a cuya jurisdicción se encuentre sometido nuestro país.

Consciente de que este tema jurisprudencial no es el único en el que repercute la implementación del sistema de control difuso de convencionalidad, resulta indispensable la intervención de las cabezas de los poderes públicos federales para que adopten las medidas idóneas y necesarias que propicien, al juzgador mexicano una atmósfera de certidumbre para poder armonizar la norma nacional con la convencional y, de esta manera, sus resoluciones se caractericen por su efectividad en el respeto

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de los derechos humanos.

Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso. Derecho Jurisprudencial Mexicano México, Porrúa, 1998.

Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Interpretación Conforme y Control Difuso de Conven-cionalidad. El Nuevo Paradigma para el Juez Mexicano, Acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, consultado en el sitio www.juridicas.unam.mx

Silva García, Fernando, ‘’El Deber de Motivación Adecuada como Pieza de Articulación de los Sistemas Nacional e Internacional de los Derechos Humanos’’, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal. México 2011. Núm. 32.

Jurisprudencia Interamericana Sobre Derechos Humanos. Criterios Esenciales. México 2011. Dirección de Difusión de la Dirección General de Comunicación Social del Consejo de la Judicatura Federal.

Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Suprema Corte Justicia de la Nación, México, 2000, Tomo V, Materia de Trabajo. Volumen I.

Tomo VI, Materia Común.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXIV, septiembre 2011.

Tomo XXXII, julio 2010. Tomo XXVI, diciembre 2007. Libro III, Tomo I, diciembre 2011.

Ventura Silva, Sabino. Derecho Romano. 6a ed., México 1982. Porrúa, México.

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[1] Ventura Silva, Sabino, Derecho Romano, México, 1982, Porrúa, 69 ed. p. XL.

[2] Acosta Romero, Miguel y Pérez Fonseca, Alfonso, Derecho Jurisprudencial Mexicano, México 1998, Porrúa, Ia ed.,p. 72.

[3] Ídem,pp. 83-141.

[4] Suprema Corte de Justicia de la Nación. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXXIV, septiembre de 2011, p. 715.

[5] Suprema Corte de Justicia de la Nación. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, México, 2000. Tomo V, Materia de Trabajo, Volumen I pp. 449 y 450.

[6] Íbid. p. 284.

[7] Suprema Corte de Justicia de la Nación. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000. México, 2000 Tomo VI, Materia Común p. 43.

[8] Suprema Corte de Justicia de la Nación. Semanario Judicial y su Gaceta. Tomo XXXII, julio de 2010. p. 310.

[9] Ídem, Tomo XXVI, diciembre 2007, Novena Época p. 12.

[10] La Convención fue suscrita en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, y entró en vigor el 18 de julio de 1978, conforme al artículo 74.2 de la propia Convención. La vinculación de México fue a partir del 24 de marzo de 1981. Publicación en el Diario Oficial de la Federación el 27 de mayo de ese mismo año.

[11] El instrumento de la aceptación expresa de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por parte del Estado Mexicano fue depositado ante el Secretario General de la Organización de Estados Americanos el 16 de diciembre de 1988 (de conformidad con el artículo 61.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos). El Decreto promulgatorio apareció en el Diario Oficial de la Federación del 24 de febrero de 1999 (con fe de erratas del día siguiente). La Cámara de Senadores del Congreso de la Unión aprobó la declaración de competencia de dicho Tribunal Interamericano el Io de diciembre de 1988, de conformidad con el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de diciembre de ese mismo año.

[12] Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Interpretación Conforme y Control Difuso de Convencionalidad. El Nuevo Paradigma para el Juez Mexicano. Acuerdo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Consultado en el sitio www.juridicas.unam.mx p. 401.

[13] Suprema Corte de Justicia de la Nación. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Libro III, Tomo I, diciembre 2011, Tesis P.LXV/2011 (9a.), pp. 556 y 557.

[14] Íbid, Tesis P.LXVI/2011 (9a.) pp. 550 y 551.

[15] Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. op.cit., pp. 393 y 394.

[16] Silva García, Fernando, El Deber de Motivación Adecuada como Pieza de Articulación de los Sistemas Nacional e Internacional de los Derechos Humanos en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México 2011. Núm. 32 p. 235.

[17] Tomada de Silva García, Fernando, Jurisprudencia Interamericana Sobre Derechos Humanos. Criterios Esenciales, Dirección de Difusión de la Dirección General de Comunicación Social del Consejo de la Judicatura Federal. Ia ed., México, 2011 pp. 505-506.

[18] Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro III, Tomo I, México, Diciembre 2011, pp. 554-555.

[19] Decreto por el que se expide la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, de la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos y de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 2 de abril del 2013 y vigente a partir del día siguiente.