Presentación: Parte general

AutorSalvador Martínez y Martínez
Cargo del AutorUniversidad de Xalapa
Páginas392-421
Presentación
Parte general
Querer la vida y la paz con la no-violencia no es más utópico
que querer las mismas cosas con la guerra y los armamentos.
En esta perspectiva, conviene señalar el estado maltrecho,
estropeado, que guarda el “derecho penal” en México y en la
actualidad: un instrumento de paz empleado como una ridícula
arma de guerra. El “derecho penal” como tranca es rudo y
primitivo: no persigue la paz sino la “tranquilidad”, que se
consigue… a trancazos.
Las afirmaciones que a continuación se presentan son el
fruto sabroso de aquellas ideas inesperadas que se manifestaron
en el curso de la investigación. Anima la convicción de que
todas ellas son inspiradas en la fantasía creadora al servicio del
pensar productivo. Pero ahora, dichas ocurrencias deben ser
examinadas por el pensar lógico de relación, porque en el juego
de la fantasía lo irracional puede producir tantos resultados
defectuosos como inteligentes.
Del derecho penal, Parte General, solamente se
expondrán cuatro afirmaciones: 1.- el derecho penal es una
rama del saber jurídico; 2.- el texto de la ley estimula la
explicación dogmática y la interpretación jurídica; 3.- el
proceso legislativo produce el texto de la ley; 4.- La explicación
dogmática es un suspenso. La llegada a cada afirmación implicó
la presentación de los siguientes puntos a) el pensamiento
dominante en el ámbito jurídico-penal; b) un pensamiento
emergente para plantear el problema del pensamiento que
impera; c) las vías de solución al problema planteado; y, d) una
contestación al pensamiento dominante.
Como expresión del pensamiento dominante se eligió la
doctrina jurídico-penal alemana, ya que ella disfruta de una
elaboración muy profunda y diferenciada e influyendo
internacionalmente desde los tiempos de Liszt hasta la
actualidad (Roxin, 2006: 92). Se eligió a Claus Roxin como el
representante de dicha doctrina porque es uno de los
inventores del funcionalismo penal y es menos radical que
Günter Jakobs (1997), el otro inventor.
Con la libertad que existe para reconocer las influencias
doctrinarias no sería necesario agregar nada más. Pero, no
faltará la pregunta acerca de quiénes señalan a estos autores
como representantes del pensamiento que domina en el
ambiente jurídico-penal. A guisa de ejemplo, se invoca la
autoridad de Enrique Bacigalupo:
Por último, en el más moderno pensamiento penal
tiende a imponerse un punto del funcionalismo, que
parte de Derecho penal y no de la
esencia (o de la estructura) de los objetos de la
dogmática jurídico penal y que conduce a una
renormativización de los conceptos>>.
conceptos no dan al Derecho penal un modelo de
reglas, sino que emergen en el contexto de las
regulaciones jurídico-penales>>. Desde este punto de
vista concepto se tiene que
referir a un sustrato prejurídico homogéneo (causación,
querer, conocimiento, etc.) aparece como un mal
entendido (naturalista)>>. Esta orientación es
consecuencia de la crisis de la dogmática penal basada
en la filosofía del sujeto como unidad autoconsciente y
su reemplazo por otra que parte que parte de los
procesos comunicativos como base de la explicación de
la sociedad (2004: 68).
En el ambiente jurídico-penal mexicano no es necesario
abundar acerca del domino de la doctrina alemana. Si acaso
conviene advertir que los nuevos “campeones” del derecho
penal no han logrado penetrar plenamente en tal ambiente.
1. El derecho penal es una rama del saber jurídico
Pensamiento dominante.- “El derecho penal se compone de la
suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o
consecuencias de una conducta conminada con una pena o con
una medida de seguridad y corrección” (Roxin, 2006: 41).
Las aclaraciones a esa definición no se hacen esperar,
pues Claus Roxin explica que “Entre sus presupuestos se
cuentan ante todo las descripciones de conductas
delictivas…de las que se deduce en concreto cuándo acarrea
sanciones penales una conducta que coincide con una
descripción delictiva” (2006: 41). El derecho penal en cuanto
tal, como dirían algunos autores, es un conjunto normativo
(Muñoz Conde y García Arán, 2010:190).
En contraste, la primera proposición que en este reporte
se presenta al lector es la siguiente: el derecho penal es una rama
del saber jurídico y, por lo tanto, es un discurso que explica e
interpreta el texto de las leyes penales. La novedad radica en
afirmar que este saber explica e interpreta el texto de las leyes
penales.
La dificultad que se presenta en contra de la opinión
expuesta salta a la vista. La afirmación de que el derecho penal,
en cuanto tal, es el conjunto normativo impugna la proposición: el
derecho penal es una rama del saber jurídico. De inmediato se nota
que el término derecho penal no es unívoco. Pero, ¿Se está ante
un término equívoco o ante un término análogo?
Pensamiento emergente.- Cuando se emplea la palabra
“emergente” se le está utilizando en sentido metafórico para
señalar que en nuestro ambiente está saliendo a la superficie
una manera diferente de pensar sobre el derecho penal. Al
respecto uno de los más conspicuos representantes de este
modo de pensar distinto es Eugenio Raúl Zaffaroni. Se trata de
un profesor argentino, el cual los primeros años de su carrera
como estudioso del derecho penal los pasó en México (Galván
González, 1993).
Zaffaroni afirma: “El derecho penal es una ciencia o saber
normativo, o sea, que se ocupa de las leyes que interesan a los
penalistas y en base a ellas construye una teoría” (2009: 15).
Se refiere como un antecedente la definición de Antonio
Beristain: “Por Derecho penal entendemos la ciencia que
estudia el sistema de normas jurídicas reguladoras del poder
(ius puniendi o potestad punitiva nacional e internacional) y
determinantes de las acciones que constituyen delitos, así como
de sus sanciones correspondientes: penas, medidas y
reparaciones” (1979: 555)
El maestro argentino postula que
una ciencia o saber normativo>>. Un postulado es una
proposición cuya verdad se admite sin pruebas y que es
necesaria para servir de base en ulteriores razonamientos.
Zaffaroni no explica por qué es ciencia el derecho penal,
aunque en otro tiempo lo hizo (1980: 27-30). Después se
despreocupa del asunto: “No pretendemos abordar la discusión
respecto del carácter científico del saber jurídico en general,
pues no nos parece fundamental en cuanto a los interrogantes
concretos y a las soluciones prácticas que nos demanda el
problema penal” (1997: 42). No obstante, quizá conviniera
recordar que se dice que un conocimiento es científico (en
oposición al conocimiento vulgar) cuando ha sido debidamente
explicado (o fundado) conforme al sistema y a los métodos
propios de una disciplina científica.
Vías de solución.- En este trabajo de obra se intenta
construir algo afín a la teoría del derecho penal de Eugenio
Raúl Zaffaroni (2009), o sea, se quiere lograr una atención
concentrada del conocer y del pensar las cosas del derecho
penal. El plan apuesta a la sencillez, pero está esperanzado en
abrir nuevos horizontes a la disciplina jurídico-penal.
Finalmente, nuestro esfuerzo desemboca en una teoría de la
argumentación jurídico-penal.
Cuando Zaffaroni intenta aclarar que el derecho penal es
un saber normativo, dice lo siguiente: “…o sea, que se ocupa de
leyes que interesan a los penalistas y en base a ellas construye
una teoría. De las leyes se deducen normas, pero éstos no son
objetos reales, sino elementos lógicos necesarios (entes ideales)
para la construcción de la teoría” (2009: 15).
Por vía de hipóobra, se aceptó la distinción del autor
argentino, pues eso de los elementos lógicos o entes ideales es
una cuestión filosófica. (Brugger, 1975: 468). Zaffaroni se
esfuerza en mostrar una paradoja dentro del sistema penal: por
leyes penales se entiende aquellas leyes que al delito le asocian
una pena y son el producto del ejercicio del poder legislativo
(poder político, poder punitivo), pero de las mismas leyes se
infieren normas que limitan o contienen el castigo y son
producto de la actividad científica del jurista (doctrinario o
profesor de derecho). (Guastini, 2001: 8). El derecho penal se
constituye con el saber que se desprende de esas normas y, por
lo tanto, de las leyes penales.
En Lógica se distinguen los términos unívocos, equívocos
y análogos: a) Unívoco se llama al concepto que puede atribuirse
de manera absolutamente idéntica a diversos sujetos; b)
Equívoco se dice de un nombre que no se aplica a diversos
sujetos sino en un sentido totalmente diferente (El equívoco no
puede ser nunca un concepto sino sólo una palabra o expresión
que indica diversos conceptos); c) Análogo se dice de un
concepto que se refiere a realidades esencialmente diversas,
pero que, sin embargo, tienen entre sí cierta relación (Jolivet,
1976: 67-68).
Eugenio Raúl Zaffaroni afirma que “La expresión derecho
penal es equívoca. Se la emplea tanto para designar la ley penal,
para referirse al poder punitivo, como para señalar la dogmática
jurídico-penal o ciencia o saber del derecho penal.” (2009: 15-16).
Por lo tanto, es indispensable distinguir entre:
a) Legislación penal: la hace el legislador (Zaffaroni,
2009:16);
b) Poder punitivo: lo ejercen las agencias ejecutivas
(Zaffaroni, 2009: 16);
c) Derecho penal: lo elaboran los profesores y
doctrinarios. (Zaffaroni, 2009: 16)
El objetivo específico de este apartado es distinguir los
diversos sujetos a los que suele aplicarse el nombre de derecho
penal. Mejor aún, se trata de reconocer el derecho penal como
ese saber que elaboran los profesores y doctrinarios. Por lo
tanto, la atención está centrada en el punto marcado con el
inciso “c” en la distinción que hace el profesor argentino.
Respuestas al pensamiento dominante.- Los niveles del saber
jurídico son la ciencia del derecho, la cual por ser tal, se
contenta con estudiar los fenómenos jurídicos o normas de un
determinado sistema, sus causas y fundamentos inmediatos; la
teoría general del derecho, que trata de detectar los principios
generales que constituyen el esqueleto de un determinado
orden jurídico, estudia su conexión entre y con las
instituciones existentes dentro de ese orden; y la filosofía del
derecho, la cual intenta descubrir los caracteres generales, el
fundamento último y los fines supremos del derecho.
Se considera que la zona de interpretación (comprensión
y aplicación del derecho) puede integrarse en la temática
filosófico-jurídica si el estudio de aquella se mantiene en el
plano de los supuestos fundamentales. Sin embargo, en el plano
de los saberes jurídicos es necesario distinguir un saber que se
ocupa de conocer el texto de la ley para explicar la estructura
de sus nociones. Se trata de un saber dogmático o, si se quiere,
científico. Este saber, si acaso, dirige de lejos la acción del juez.
Quien se acerca como estudiante o como profano al
Derecho penal, a menudo se queda perplejo en cierta
medida ante la multitud de intentos de sistematizar el
Derecho penal y se pregunta por qué se les concede
tanto espacio en la discusión científica. No es
infrecuente encontrarse con la opinión de que estos son
problemas de carácter puramente académico, que el
práctico del Derecho puede tranquilamente dejar de
lado (Roxin, 2006: 206).
Se debe diferenciar el saber dogmático de aquel que se
desprende de la comprensión del texto de la ley y cuya
finalidad es dirigir de cerca la acción del juez. Se trata de un
saber que proyecta jurisprudencia (es la > de los
proyectistas de las resoluciones judiciales). Pero, sobre todo, es
una construcción teórica de los profesores o doctrinarios a
partir de la explicación del texto de la ley.
La > del juez, por definición, es un saber para
dirigir su acción inmediatamente (al momento de dictar alguna
resolución judicial). Es un saber prudencial o, si se quiere,
jurisprudencial.
La respuesta al pensamiento dominante es que en todos
los grados del saber jurídico-penal el texto de la ley penal
aparece como la materia de estudio, respecto de la cual se
pueden observar diferentes aspectos según la finalidad del
saber jurídico de qué se trate y del nivel en que se encuentre.
Una reflexión sobre el asunto expuesto, permite notar
que la estructura del razonamiento es sencilla:
a) Se entiende que ciencia es el conjunto de
conocimientos que se refieren al mismo objeto y están
entre sí en conexión de fundamentación;
b) El conjunto de conocimientos no es el objeto conocido,
éste es un aspecto de las cosas.
c) El derecho penal es un conjunto de conocimientos. Las
leyes penales en vigor en un país y en un tiempo
determinado son el objeto conocido.
d) Existen niveles de abstracción (o generalidad) en ese
conjunto de conocimientos.
e) En un nivel muy general se explica el texto de la ley
(Parte General del derecho penal); en otro nivel -
menos general- se interpreta (comprende y aplica) el
texto de la ley (Parte Especial del derecho penal).
Todo comienza al percatarse de que el Derecho Penal
Mexicano de Mariano Jiménez Huerta es una obra de
interpretación jurídica y no es una obra de dogmática jurídico-
penal como suele presentarla la doctrina mexicana. Pero, este
hecho no le resta mérito alguno a la labor jurídica del célebre
maestro de la Universidad Nacional Autónoma de México y en
lo que se afirma a continuación se apreciarán las razones de
este aserto.
2. El texto de la ley estimula la explicación dogmática y la
interpretación jurídica
Pensamiento dominante.- “La dogmática jurídicopenal es la
disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y
elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y
opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho
penal” (Roxin, 2006: 192).
Según Roxín el campo del cual se ocupa la dogmática
jurídico-penal es enorme:
a) La interpretación de las disposiciones legales;
b) Sistematización y elaboración de las mismas;
c) Desarrollo de tales disposiciones legales; y
d) Opiniones de la doctrina científica en el Campo del
Derecho penal.
Tomando la palabra “interpretación” en un sentido
amplísimo, la dogmática se ocupa de la interpretación de las
disposiciones legales, pues su cometido principal es la
sistematización de tales disposiciones. Se torna cuestionable
que la elaboración y desarrollo de las disposiciones legales
forme parte de su campo de ocupación, pero -al respecto la
respuesta que aquí se sustenta será afirmativa. En cuanto a las
opiniones de la doctrina científica, ellas son el producto de su
ocupación y, sin duda, pueden tener un efecto de
retroalimentación de la dogmática.
Sin embargo, el punto a dilucidar en este apartado se
refiere al hecho de que Claus Roxin acepte que la Parte especial
del Derecho penal está al servicio de la protección de bienes
jurídicos y contiene normas jurídicas, mientras que la Parte
general “se compone especialmente de reglas de validez y de
imputación” (Roxin, 2006: 193).
En contraste, en esta obra se sustenta que el derecho penal
no protege bienes jurídicos sino que exige la afectación de algún bien
jurídico para tolerar el castigo a una persona condenada por la
comisión de algún delito. Se podría sostener que los únicos bienes
jurídicos que tutela el derecho penal son los relativos a la
libertad de la persona acusada de delito.
Pensamiento emergente.- Eugenio Raúl Zaffaroni establece
como premisa de su discurso el carácter constitutivo de bienes
jurídicos que tienen todas las ramas del derecho, menos la
penal. El profesor argentino afirma que cuando el derecho
tutela una relación de disponibilidad la convierte en un bien
jurídico. Alega al respecto que si se derogaran todas las leyes
penales, no desaparecería ningún bien jurídico, pues seguirían
existiendo en el derecho constitucional, civil, laboral,
administrativo, etc.
La ley penal afirma este autor no crea ningún bien
jurídico ni condiciona su esencia tutelar, sino que los
recibe ya como tales (elevados a esa categoría) por el
orden jurídico. En consecuencia, no hay una tutela penal
porque no hay bienes jurídicos creados por la ley penal,
porque ésta tiene naturaleza sancionatoria y no
constitutiva. Lo que el derecho penal hace es sólo
exigir su ofensa como elemento del tipo. Sin tutela no
hay bien jurídico, pues es ésta la que le da existencia y,
por ende, llegan a la ley penal existiendo (tutelados
jurídicamente). (1979: )
Claus Roxin encuentra en la protección de bienes
jurídicos la razón de ser de la Parte Especial del derecho penal;
en tanto que Eugenio Raúl Zaffaroni muestra que el derecho
penal no tutela bienes jurídicos. El pensamiento dominante se
manifiesta falso en este punto y el pensamiento emergente
prácticamente suprimiría esa “parte”: la Parte Especial del
derecho penal. Ésta sería solamente una continuación, una
especificación, de la Parte General del Derecho Penal. ¿Y no es
así?
Como se muestra en la parte segunda, el pensamiento
emergente titubea en cuanto a si el saber de los juristas explica
o interpreta el texto de la ley penal. Adoptar una actitud u otra
no es asunto menor, pues si este saber solamente explica el
texto de la ley penal, entonces “…el texto queda en cierto
modo en el aire, fuera del mundo o sin mundo; gracias a esta
obliteración de la relación con el mundo,…” (Ricoeur, 2002:
130). En cambio, si se acepta que el derecho penal solamente
interpreta el texto de la ley significa darle a esta ciencia el
carácter de “ciencia del espíritu” y negarle su talante creativo
ya que únicamente comprendería el texto de la ley penal, lo cual
implica que estaría protegiendo bienes jurídicos, como
pretende Roxin.
Vías de solución.- En las ciencias del espíritu el método es
la comprensión (o interpretación). Este método se opone al
método de la explicación empleado por las ciencias naturales.
En efecto, las ciencias de la naturaleza explican causalmente, es
decir, reducen las cosas y procesos de la naturaleza y las causas
eficientes, los elementos constructivos y las leyes generales
que los determinan unívocamente. Este proceder no está a la
altura de la vida espiritual y de sus creaciones.
La comprensión supera los límites de la explicación al
aprehender la vida espiritual como realización de sentido y de
valor. Así ésta se halla sujeta a una determinación valiosa; sus
totalidades como de sentido>>, deben su
peculiaridad a un valor o jerarquía de valores, y lo concreto
(personalidad, suceso, producto) se entiende desde sus valores
primordiales.
Si se intercambia la voz “valor” por “bien” y a esta última
se le agrega el adjetivo “jurídico”, entonces se estará en el
umbral del derecho como ciencia del espíritu. Lo cual no ofrece
resistencia, ya que, en efecto, el orden jurídico protege bienes
jurídicos. El problema radica en la afirmación de que el derecho
penal constituye bienes transformándolos en jurídicos y los
tutela, lo cual no es verdad.
El trasfondo del asunto son los riesgos que conlleva la
comprensión como método. Estos riesgos se suelen reducir a
dos: relativismo e irracionalismo. Las vías de solución aparecen
si la comprensión se observa como interpretación y se le
otorga una denotación diferente:
La interpretación, objeto principal de la hermenéutica,
es una búsqueda constante de sentido, y por medio de
esta vía supone un encuentro con el ser, o mejor dicho,
con la necesidad de desvelar el sentido del ser. El
concepto de interpretación ya no pertenece a una
dimensión estrictamente metodológica sino que se
acerca a una dimensión ontológica. Pero no es el
nuestro un tiempo propicio para las ontologías
sustancialistas, y lo que Ricoeur nos propone, a través
del proyecto hermenéutico, tampoco lo es (Agís
Villaverde, 2003:88-89).
Marcelino Arias Sandi, sin ignorar otras dimensiones de
la hermenéutica, se ocupa de explicar la dimensión ontológica
desde la perspectiva de Gadamer:
Al definir la de esta manera la hermenéutica, el énfasis
queda puesto en el comprender como modo de ser y así
se resalta su carácter ontológico. Este carácter marca
una dirección permanente para el quehacer de la
hermenéutica en tanto filosofía, es decir, la
hermenéutica es fundamentalmente ontología. La
preocupación ontológica queda establecida como una
dimensión e hilo conductor para la hermenéutica
(Arias Sandi, 2010: 21).
Puesto que el derecho penal inicia su operación cuando
una persona acusada de delito es presentada ante un juez en
ejercicio de la acción penal, carece de sentido la afirmación: el
derecho penal tutela bienes jurídicos. En la superficie de los hechos
se muestra que el derecho penal siempre llega tarde, es decir,
llega cuando el bien jurídico ya fue afectado. La reparación del
daño no es sanción penal sino que es una consecuencia jurídica
de índole civil (aunque aparezca establecida en los códigos
penales).
Respuestas al pensamiento dominante.- Si se va al fondo de
las cosas, el hecho es que las penas (o castigos) no tienen razón
de ser, no tienen ningún sentido. Las sanciones penales son un
hecho, pero no son un derecho. La humildad y el valor del
pensamiento emergente radica en asumir los conocimientos de
las ciencias sociales y a partir de allí relegitimar el saber
jurídico penal: éste es una manifestación del derecho
humanitario. La persona acusada de un delito y la persona
sentenciada y condenada por algún delito no cesa de ser
persona, por lo tanto, en cualquier etapa del juicio de lo
criminal conserva su dignidad humana y, consecuentemente,
sus derechos fundamentales.
Aceptar o dejar pasar la idea de que el derecho penal
protege bienes jurídicos implica la afirmación de que el castigo
es legítimo.
El camino de este razonamiento es sinuoso, pero es
necesario que sea de este modo:
a) Se emplea el sentido amplísimo de la voz
“interpretación” para afirmar que la dogmática jurídica
interpreta el texto de la ley.
b) Se expone el pensamiento dominante que considera
que la Parte Especial del derecho penal se ocupa de la
protección de bienes jurídicos.
c) Se establece que el punto a dilucidar es si el derecho
penal protege o no bienes jurídicos.
d) Se alega que el discurso dominante pretende legitimar
la pena a partir de la afirmación de que el derecho
penal protege bienes jurídicos.
e) Se expone el pensamiento emergente: el derecho penal
no protege bienes jurídicos sino que exige la afectación
de algún bien jurídico para tolerar el castigo a una
persona sentenciada y condenada por la comisión de
algún delito.
f) Frente a los hechos no hay argumento posible y el
hecho es que el derecho penal opera cuando el bien
jurídico ya fue afectado. Mejor aún, el derecho penal
exige la afectación de algún bien jurídico para operar.
g) La naturaleza jurídica de una sanción reparadora del
daño causado es civil, no penal.
3. El proceso legislativo produce el texto de la ley
Pensamiento dominante.- El problema que ahora se aborda se
suscita con el examen del principio de legalidad penal. Claus
Roxin expone este principio en los siguientes términos: “El
principio ‘no hay crimen o delito sin ley’ (nullum crimen sine
lege) es un postulado básico del Estado de Derecho,…Es decir:
por mucho que una conducta sea en alto grado socialmente
nociva y reveladora de necesidad de pena, el Estado sólo podrá
tomarla como motivo de sanciones jurídicopenales si antes lo
ha advertido expresamente en la ley.” (2006: 137).
Enunciado de este modo el principio de legalidad exige
subsanar en el delito una deficiencia de permisión legal y
entonces se inventa “El concepto material del delito”:
El derecho del legislador a establecer penas, el ius
puniendi, se desprende del art. 74 n.° 1 GG, pues la
atribución que allí se hace del Derecho penal al campo
de la legislación concurrente presupone la existencia
de un derecho del Estado a penar. Pero con ello aún no
se ha dicho nada sobre cómo tiene que estar
configurada una conducta para que el Estado esté
legitimado a penarla. Esta es la cuestión acerca del
“concepto material del delito”, es decir, de la cualidad
en cuanto a contenido de la actuación punible, que se
discute en los primeros parágrafos de este libro, la
conducta punible sólo es objeto de una definición en el
marco del Derecho positivo, el concepto material del
delito se remonta más atrás del respectivo Derecho
penal codificado y pregunta por los criterios materiales
de la conducta punible (Roxin, 2006: 51).
Del texto transcrito Roxin infiere que el concepto
material de delito es previo al Código Penal y le suministra al
legislador un criterio politicocriminal sobre lo que él mismo
puede penar y lo que debe dejar impune. (Roxin, 2006: 51). El
pensamiento dominante considera dos conceptos de delitos,
uno formal y otro material. La proposición que contrasta con la
anterior es la siguiente: antes de la ley penal el delito no existe sino
que existen solamente conductas conflictivas.
Este apartado parece una Perogrullada, pero no lo es,
pues, a veces, “ley” es un término empleado como sinónimo de
“fuente del derecho”, como si la ley fuera la única fuente del
derecho o, cuando menos, la fuente del derecho por
antonomasia. Por ello, en este apartado conviene una cita de
Eduardo García Maynez:
En los países de derecho escrito, la legislación es la más
rica e importante fuente de las fuentes formales.
Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o
varios órganos del Estado formulan y promulgan
determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las
que se da el nombre específico de leyes. Al referirse al
problema que analizamos, los autores mencionan, en
primer término, la ley; pero al hacerlo olvidan que no
es fuente del derecho, sino producto de la legislación.
Valiéndonos de la metáfora a que alude Du Pasquier,
diremos que así como la fuente de un río no es el agua
que brota del manantial, sino el manantial mismo, la
ley no representa el origen, sino el resultado de la
actividad legislativa (1978:52).
En la Doctrina mexicana también suele hablarse de
fuentes reales o materiales del orden jurídico. Eduardo García
Maynez en su Introducción al estudio del Derecho, al abordar el
tema de las fuentes formales del orden jurídico, de pasada
expresó con parquedad: “Llamamos fuentes reales a los factores y
elementos que determinan el contenido de tales normas.” (1978: 51).
Planteado de esta manera tan general, no existe problema
alguno, pues existen factores y elementos que determinan el
contenido de las normas jurídicas:
En cambio, también dentro de este país, Miguel Villoro
Toranzo en su Introducción al estudio del Derecho, pretende
exponer cuáles son esos factores y elementos que le dan
contenido a las normas:
Las fuentes materiales (que algunos autores prefieren
llamar “fuentes reales”) se pueden reducir a dos: una
que es conocida por la razón y que llamaremos “ideales
de justicia”, y otra que en alguna forma está vinculada
a la experiencia y que llamaremos “circunstancias
históricas” (1999: 157).
La propuesta de dos coordenadas, los ideales de justicia y
las circunstancias históricas, parece útil para el análisis del
contenido de las normas jurídicas. En el campo jurídico-penal
tal vez se podría emplear para aclarar el concepto de injusto
penal. Sin embargo, la pretensión del Profesor de la
Universidad Iberoamericana es explicar el proceder del
legislador al momento de darle contenido a las normas
jurídicas, lo cual no corresponde a la realidad. Esto no sucede
así, pero ni siquiera en opinión de los teóricos de la legislación
(Rodríguez Mondragón, 2000: 85-91).
El modelo tradicional del proceso de producción
legislativa ha sido elaborado a partir de distinguir el desarrollo
de la formación de leyes en tres fases o etapas: prelegislativa,
legislativa y postlegislativa y las tres se caracterizan por
emplear mecanismos políticos: el proceso legislativo es
ejercicio del nudo poder y el texto de la ley es el resultado de
un acto político.
Pensamiento emergente.- En algún momento del
desenvolvimiento de su pensamiento, Eugenio Raúl Zaffaroni
pensó las cosas de manera semejante, pues el planteamiento
didáctico tiene un gran atractivo:
Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y
tiene el interés en tutelar ese ente, es porque lo valora.
Su valoración del ente se traduce en norma, que eleva al
ente a la categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien
jurídico le quiere dar una tutela penal, en base a la
norma elabora un tipo penal y el bien jurídico pasa a
ser penalmente tutelado (1979: 316).
Se creía que “el legislador va del ente a la norma y de la
norma al tipo.” En cambio, el intérprete debe seguir el camino
inverso para determinar el alcance de a ley: “de la ley…a la
norma…y a través de la norma conoce el ente que en definitiva
será bien jurídico…” (Zaffaroni, 1979: 317).
En la actualidad se piensa de manera distinta: “Una
conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la
criminaliza.” (Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2005: 335). Se explica
que la única ley penal es la ley formal emitida por los órganos
políticos habilitados por la Constitución Nacional. “En esto
consiste el principio de legalidad; su enunciado latino fue obra
de Feuerbach a comienzos del siglo XIX, pues no lo conocía el
derecho romano: nullum crimen, nulla poena sine previa lege
penale. Puede decirse que el conjunto de disposiciones de
máxima jerarquía normativa que establecen la exigencia de
legalidad penal, configuran el tipo de ley penal lícita”
(Zaffaroni, Alagia y Slokar, 2005: 98).
La comprensión de que antes de la ley penal no hay
delito sino meramente conductas conflictivas, exige un
esfuerzo de profundización en el tema. Se afirma que “óntico”
significa el ser existente y no alumbrado todavía por la luz de
la inteligencia, es decir, se trata de un ente que es inteligible en
potencia. En cambio, “ontológico” denota el ser existente que
ha sido dilucidado por la luz de la inteligencia, es decir, se trata
de un ente que es inteligible en acto. Como es su costumbre,
Eugenio Raúl Zaffaroni sorprende con una tercera voz:
“onticidad”. Se considera que este autor utiliza la voz en
abstracto por oposición a lo concreto que sería lo óntico (hablar
de una rosa blanca sería hablar en concreto; pero, referirse a la
blancura de la rosa sería hablar en abstracto).
En el siguiente párrafo, Zaffaroni habla tanto de la
conducta óntica como de la onticidad de la conducta para
establecer una importante diferencia y una no menos
importante relación con el concepto jurídico: “Si bien el
presupuesto de la conducta (el ser humano) es óntico y también
es óntica la conducta humana, ésta como sustantivo del delito es
un concepto jurídico, ya que no hay ningún concepto que
abarque toda la onticidad de la conducta humana y por ende
que sea válido para todos los saberes, toda vez que la conducta
humana (óntica) es un límite de complejidad nunca explicado
por completo (Zaffaroni, 2009: 63).
¿Puede existir algo más complicado que la conducta
humana? Parece difícil encontrarlo. Sin embargo, el profesor
argentino quiere establecer una importante precisión respecto
de sus escritos anteriores.
Zaffaroni solía decir:
“El derecho no pretende otra cosa que ser un orden
regulador de conducta. Para ello tiene que respetar el
‘ser’ de la conducta. El ser de la conducta es lo que
llamamos ‘estructura óntica’ y el concepto que se tiene
de este ‘ser’ y que se adecúa a él es el ontológico (onto,
ente; óntico, lo que pertenece al ente; ontológico, lo
que pertenece a la ciencia o estudio del ente). Para
señalar que el concepto ontológico se corresponde con
un ‘ser’ entendido realísticamente y no en forma
idealista, en que lo ‘ontológico’ crearía lo ‘óntico’
solemos hablar de concepto ‘óntico-ontológico
(Welzel)Esto significa que el derecho penal no puede
crear un concepto de conducta, sino que debe respetar
el concepto óntico-ontológico. No hay un concepto
jurídico penal de conducta humana; el supuesto
concepto jurídico penal de conducta debe coincidir con
el óntico-ontológico,…” (1979:272)
En cambio, hoy, Zaffaroni admite un concepto jurídico
de conducta humana, dada su complejidad, pero es un concepto
que debe respetar los datos de realidad (Esto último no ha
variado). Esto es, el maestro argentino conoce la hipóobra
funcionalista acerca de que “…la formación del sistema jurídico
penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas
(acción, causalidad, estructuras lógico-reales, etc.) sino que
única y exclusivamente pueden guiarse por las finalidades del
Derecho penal” (Roxin, 2006: 203). Pero, Zaffaroni está
convencido del peligro se esconde tras la falsa confianza del
razonador en sus métodos deductivos, que pueden apartarle de
la realidad sin que pueda percibir ese apartamiento. Si existe
un concepto jurídico de conducta humana, éste no se puede
construir de espaldas a la realidad.
Vías de solución.- Forma y materia en el concepto de
delito, forma y materia en las llamadas “fuentes del derecho” y
todavía Riccardo Gustini informa que en el lenguaje jurídico el
término “ley” suele emplearse en dos sentido radicalmente
diversos; mejor dichos opuestos (Guastini, 2000: 15).
1. En sentido formal, se dice “ley” a cualquier acto o
documento que independientemente de su
contenido normativo emana del órgano legislativo,
y que goza por eso de un peculiar régimen jurídico (en
particular: que sea eficaz erga omnes).
2. En sentido material, se dice “ley” a cualquier acto o
documento que, independientemente del órgano del
cual emana y del régimen jurídico que lo caracteriza,
exprese (o “contenga”) normas generales y abstractas.
Explica Guastini que:
Desde este punto de vista, deben distinguirse tres tipos
de “leyes”: a) son leyes en sentido sólo formal los actos
del órgano legislativo, desprovistos, sin embargo, de
contenido genuinamente normativo, y dotados, en
cambio, de un contenido singular y concreto; b) son
leyes en sentido sólo material los actos de órganos no
legislativo (en particular, los actos del Ejecutivo),
dotados, sin embargo, de contenido normativo, y c)
son, en fin, leyes en sentido formal y material a la vez
los actos del órgano legislativo provistos de contenido
normativo (Guastini, 2000: 15-16).
Es curioso, por decir lo menos, que aún se perciban ecos
del “hilemorfismo”, es decir, ecos de aquella teoría elaborada
primero por Aristóteles y ampliada posteriormente en la
filosofía escolástica, relativa a la composición de los cuerpos,
que son todos naturales, los cuales están integrados por
materia y forma en calidad de componentes esenciales unidos
para constituir una unidad natural. Pero, por curioso que sea,
esto no es extraño a la tradición jurídica mexicana, la cual por
siglos ha hecho referencia al “cuerpo del delito”.
Esos ecos hacen posible vislumbrar que ley penal es la
ley formal emitida por los órganos políticos habilitados por la
Constitución Política de México y también que nullum crimen
sine lege previa (que no hay delito sin ley previa). Con lo cual
nuestro parecer se inclina hacia la opinión del pensamiento
emergente. Pero, éste acepta y nuestra obra también lo
admite un principio de materialidad dentro de, o
complementario al, principio de legalidad formal. Dicho
principio es el de ofensividad: es necesario verificar que una
conducta conflictiva afecte por lesión o por peligro concreto un
bien jurídico para afirmar la existencia de un ilícito penal (que
todavía no un delito).
Esto es, la conducta conflictiva es una condición
necesaria para la afirmación de un delito, pero no es suficiente,
ya que, además, se requiere que la conducta conflictiva prevista
en una ley previa, afecte por lesión o por peligro concreto un
bien jurídico para sustentar la comisión de un injusto o ilícito
penal. Las condiciones expuestas son necesarias, pero todavía
no son suficientes para afirmar la existencia de un delito, pues
también es condición necesaria que dicha conducta se le pueda
reprochar a un sujeto.
Respuestas al pensamiento emergente.- Cuando se afirma que
el proceso legislativo produce el texto de la ley, el término “ley” se
está empleando en general, pues cuando es usado en referencia
a fenómenos normativos, el término “ley” designa bien un
particular enunciado descriptivo o bien un conjunto de
enunciados prescriptivos. Por lo tanto, si la ley es un texto,
entonces es susceptible de interpretación (comprensión y
aplicación).
No obstante, resta un problema contemporáneo, la ley
penal es texto o es discurso. Si en lugar de observar el asunto
como una disyuntiva se le mira como un contraste, el
planteamiento se enriquece: la ley penal es texto y es discurso.
Pero, lo que en verdad suscita problemas es la racionalidad de
tal texto y tal discurso. A este respecto, se considera que la
misión del profesor o doctrinario del derecho no consiste, o no
consiste solamente, en subordinar la ley penal al orden racional
sino en sujetar el orden racional a los límites impuestos por la
realidad. Aquí radica también la respuesta a todas las
cuestiones del presente apartado. “Si contemplamos el poder
punitivo desde lo que es, la perspectiva cambia por completo.
Ante todo salta a la vista que las agencias ejecutivas son las
que ejercen el poder punitivo y no los jueces y menos los
legisladores, que no salen a la calle a buscar delincuentes.”
(Zaffaroni, 2009:22).
Eugenio Raúl Zaffaroni hace afirmaciones escuetas que
inspiran viva curiosidad: “El deber ser es un ser que no es (o que,
por lo menos aún no es) pero no por eso se debe desentender
de lo que es,…” (2009: 21). Se ignora si el maestro argentino
avalaría la siguiente comprensión del texto, pero, se aventura
una interpretación. En la afirmación de Zaffaroni no hay
contradicción, pues el deber ser es un proyecto, plan o
programa de acción, pero no es realidad social (o, por lo menos,
todavía no es realidad social). El desafío de todo proyecto, plan
o programa de acción es su realización, la cual sólo es posible si
en su diseño se tomaron en cuenta los datos de la realidad
social: ¡No puede desentenderse de lo que es! (Bustos Ramírez,
fecha de consulta: 28 de noviembre de 2010).
Tomada de la teoría del dibujo, la palabra “perspectiva”
(Del latín perspectiva, y del verbo perspicere, "ver a través de")
ha adquirido carta de naturalización en la teoría de las ciencias.
Aquí se refiere a la posición desde la cual se considera o se
analiza un asunto. No es lo mismo observar un campo de
realidad a través de las leyes penales, que observarlo a través
de los hechos sociales, dentro de los cuales las leyes penales
son solamente otro de esos hechos. La primera posición es la
del jurista, la segunda la del científico social. Desde esta
segunda posición se aprecia que ni los legisladores ni los jueces
ejercen el poder de castigar, este poder lo ejercen las agencias
ejecutivas (Éstas, sobre todo, son las policías).
La reflexión nos muestra que el razonamiento expuesto
tiene el siguiente orden:
a) El pensamiento dominante, a la luz del principio de
legalidad, acepta dos conceptos de delito, uno formal
que construye la ley penal y otro material que es
anterior a los códigos penales.
b) El concepto material del delito proporciona al
legislador criterios político-criminales acerca de las
conductas que se deben penar o no penar.
c) El pensamiento emergente solamente acepta el
concepto formal de delito que no se puede ni se debe
construir de espaldas a los datos de realidad.
d) El pensamiento emergente sustenta un principio
material de legalidad que consiste en la ofensividad,
por lesión o peligro concreto, a por lo menos un bien
jurídico.
e) La importancia de afirmar que la “ley” es texto (o
discurso) estriba la posibilidad de afirmar su
racionalidad siempre subordinada a la realidad.
4. La explicación dogmática es un suspenso
Pensamiento dominante.- Es menester principiar esta parte
recordando un suceso: el 18 de junio de 2008 en el Diario
Oficial de la Federación mexicana se publicó una reforma
constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública.
Actualmente, se puede leer en la Carta Magna de México un
sistema de justicia penal diferente al anterior, por más que
algunos piensan que es el mismo con aclaraciones expresas y
algunas precisiones. Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que
hay un desafío para los mexicanos: poner en funcionamiento
dicho sistema, aplicar todo lo que sea necesario para llevar a
cabo la implementación del sistema con la impronta de
“acusatorio” y desterrar lo más que se pueda los tintes
inquisitoriales.
En el curso del proceso de implementación no han
faltado quienes consideran que al ponerlo en funcionamiento,
en el acto mismo de acaecer, traerá consigo buenos policías,
buenos fiscales, buenos jueces, buenos abogados y buenos
carceleros. En una palabra, el sistema de justicia penal creará al
hombre bueno. Esto no es otra cosa que una exageración,
quizás bien intencionada, pero que enreda graves
consecuencias dentro del sistema de justicia penal.
Planteadas las cosas de esta manera, podría pensarse
que el objetivo general de este apartado es poner los puntos
sobre las íes en materia de justicia penal, pero no es así, la
finalidad es modesta, pues solamente se pretenden resumir
algunas reflexiones sobre el asunto esbozado. Para lograr ese
resumen se tratarán de alcanzar los siguientes objetivos
específicos: a) reconocer el carácter idealista de la exageración;
b) distinguir quién crea el sistema de justicia penal y la
creación que se espera de su implementación; c) descubrir de
nueva cuenta (redescubrir) las bondades del modelo acusatorio;
y, d) señalar la antigua enseñanza de que el sistema es para el
hombre y no el hombre para el sistema.
El carácter idealista de la exageración se puede mostrar
a partir de las líneas estructurales de la teoría del delito de
Claus Roxin. Este autor después de esbozar lo que él considera
son las etapas de la evolución histórica de la sistemática del
delito: el sistema clásico del delito, el sistema neoclásico, la
teoría final de la acción y el sistema funcionalista del Derecho
penal; después de este esbozo se decía expresa lo siguiente:
Aquí basta con aludir a dos piezas centrales de esta
concepción [El sistema racional-final o teleológico
(funcional) del Derecho penal], especialmente
importantes por sus consecuencias prácticas, y que en
parte se han impuesto ya, pero en parte son objeto de
una polémica especialmente viva…La primera es la
teoría de la imputación al tipo objetivo…Una segunda
innovación central del sistema racional-final o
teleológico…la constituye la ampliación de la
“culpabilidad” a la categoría de la “responsabilidad”…
(2006: 203-204).
Las siguientes explicaciones de Roxin son suficientes
para los efectos del presente reporte:
La primera novedad de su sistema es la teoría de la
imputación al tipo objetivo. Al respecto manifiesta que el tipo
objetivo para las tres concepciones sistemáticas en los delitos
de resultado quedaba reducido en lo esencial a la mera
causalidad, en cambio,
el punto de partida teleológico ha hecho depender la
imputación de un resultado al tipo objetivo de la
‘realización de un peligro no permitido dentro del fin
de protección de la norma’, sustituyendo con ello por
primera vez la categoría científico natural o lógica de
la causalidad por un conjunto de reglas orientado a las
valoraciones jurídicas…Las bases teóricas para ello
fueron sentadas ya hacia 1930 por el neokantismo y
neohegelianismo; pero el desarrollo dogmático de esas
ideas se quedó entonces en un estado rudimentario y
volvió a caer pronto en el olvido (2006:204).
La otra innovación del sistema de Roxin:
Lo constituye la ampliación de la “culpabilidad” a la
categoría de la “responsabilidad”, en cuanto que a la
culpabilidad como condición ineludible de toda pena se
le debe añadir siempre la necesidad preventiva
(especial o general) de la sanción penal, de tal modo
que la culpabilidad y las necesidades de prevención se
limitan recíprocamente y sólo conjuntamente dan
lugar a la “responsabilidad” personal del sujeto, que
desencadena la imposición de la pena ((2006:204)
Las implicaciones se presentan inmediatamente: aunque
el sistema funcionalista del derecho penal parece aceptar las
categorías que definen el delito: conducta típica, antijurídica y
culpable, lo cierto es que esto no es tal, pues para Claus Roxin
el delito es algo así como el resultado imputado a un sujeto
como un hacer o un no hacer que deviene típico, antijurídico (o,
mejor dicho, que es un injusto penal) y que hace responsable al
sujeto (los presupuestos de dicha responsabilidad son la
culpabilidad limitada por la necesidad preventiva de punición).
Veamos:
Cuando Claus Roxin habla de la acción sustenta, explica,
que la afirmación de que alguien ha llevado a cabo una acción
es el resultado de una valoración de contenido consistente en
que ha de podérsele imputar a alguien como conducta suya un
suceso que parte de él o un no hacer. Por tanto, la unidad de la
acción no es definida por algo empíricamente prexistente (ya
sea la causalidad, la conducta voluntaria o la finalidad) y que
estaría por igual en la base de todas las manifestaciones de
conducta punible, sino sólo por la identidad del aspecto
valorativo (Roxin, 2006: 218).
En el tipo, manifiesta el penalista alemán, se valora la
acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta de
pena. El fin políticocriminal de dicha conminación penal
abstracta es preventivo general: Al acogerse una determinada
conducta en un tipo se pretende motivar al individuo para que
omita la actuación descrita en el mismo (o en los delitos de
omisión, para que lleve a cabo la conducta ordenada) (Roxin,
2006: 218).
En la categoría del injusto se enjuicia a la acción típica
concreta, incluyendo todos los elementos reales de la
respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o
prohibición. En este tercer ‘escalón del delito’ debería hablarse
de injusto y no de mera ‘antijuridicidad’. Pues así como el tipo
acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones pueden ser
típicas), el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones
típicas pueden ser injusto penal (Roxin, 2006: 219).
En la categoría delictiva de la responsabilidad, concluye
Roxin, se trata de saber si el sujeto individual merece una pena
por el injusto que ha realizado. El presupuesto más importante
de la responsabilidad es, como es sabido, la culpabilidad del
sujeto. Pero ésta no es el único presupuesto, sino que debe
añadirse además una necesidad preventiva de punición (Roxin,
2006: 222).
Pensamiento emergente.- En esta apartado es importante
recordar que la actuación del derecho penal comienza cuando
una persona acusada de delito es presentada ante el juez penal
para que éste resuelva si el acusado cometió o no un delito.
Entonces, la escena es dentro de un proceso judicial: el acusado
llega ante el juez sufriendo un castigo aplicado por los agentes
del poder punitivo.
Zaffaroni dice:
Para que el juzgador verifique si se halla en presencia
de un delito, debe responder varias preguntas. La
teoría del delito (que responde ¿qué es el delito? en
general) pone en orden esas preguntas dentro de un
sistema, en el que cada respuesta es un concepto
teórico que inevitablemente cumple una función
política (aporta a la contención del poder punitivo)
como parte de la general función política de reducción
y contención de todo el sistema. La teoría del delito
está destinada a operar como un sistema inteligente de
filtros para contener racionalmente las pulsiones del
poder punitivo. Por tal razón, el análisis (teoría) del
delito debe ser estratificado, o sea que debe avanzar
por pasos (2009: 58).
El profesor argentino señala que en el escenario del
proceso judicial: 1) el juzgador verifica (debe verificar) si se
encuentra o no ante un delito, para lo cual debe responder
varias preguntas; 2) la teoría del delito pone en orden dichas
preguntas dentro de un sistema, en el que cada respuesta es un
concepto; 3) tales conceptos de modo inevitable cumplen una
función política como parte de la general función política de
reducción y contención de todo el sistema. Este autor resume
lo expuesto al afirmar que la teoría del delito está destinada a
operar como un sistema inteligente de filtros para contener
racionalmente las pulsiones del poder punitivo. Por tal razón,
el análisis del delito debe ser estratificado, o sea que debe
avanzar por pasos.
Dicho de otro modo, el análisis no es automático:
El primer interrogante es acerca del sustantivo del
delito: el delito es ante todo y en definitiva una
conducta humana. Por ende, lo primero que debe
responderse es si hay sustancia, sustantivo, o sea, una
conducta, presuponiendo que existe un ser
humano…Este sustantivo se convierte en delito sólo
cuando recibe tres adjetivos (o caracteres
específicos)…Tipicidad…Antijuridicidad…Culpabilida
d…
Zaffaroni también declara sus razones:
a) Tipicidad.- Debe generar un pragma conflictivo
(lesivo) de bienes ajenos, y prohibido con relevancia
penal por una fórmula legal que es el tipo o supuesto de
hecho legal. Esta característica adjetivante de la
conducta es la tipicidad que implica antinormatividad de
la conducta: de cada tipo se deduce una norma y la
conducta que realiza el tipo viola esa norma.
b) Antijuridicidad.- La conflictividad del pragma no debe
estar resuelta por el orden jurídico mediante ningún
precepto permisivo (causa de justificación) que
ratifique la libertad constitucional. Cuando no existe
ningún permiso jurídico (ejercicio de derecho) que
opere en el caso concreto, la conducta típica también
recibe el adjetivo de antijurídica, revistiendo el
carácter específico de antijuridicidad. La conducta
típica y antijurídica es un injusto o ilícito penal.
c) Culpabilidad.- El injusto debe serle reprochado al
agente en forma personal, lo que no sucede cuando no
le era exigible un comportamiento conforme al derecho
en la concreta situación constelacional en que actuó.
Este reproche jurídico personalizado es la tercera
adjetivación de la conducta y se llama culpabilidad.
Eugenio Raúl Zaffaroni no tiene empacho en definir el
delito como una conducta típica, antijurídica y culpable e
insiste en la necesidad de respetar los límites de la realidad,
pero a la hora de invocar los principios constructivos de la
teoría del delito, los sustenta en normas positivas, es decir,
aquellas que la autoridad declara obligatorias en un lugar y
tiempo determinados. Ésta es la quintaesencia del garantismo
penal: el poder hace la ley. Lo cual significa ni más ni menos
que prevalecen los principios político-criminales en función del
estado (los extremos se tocan). Y, por tanto, conduce a
preguntar ¿Y cuáles son los principios de estos principios
constructivos?
Las vías de solución.- Al enunciar los principios
constructivos de la teoría del delito, el énfasis que Eugenio
Raúl Zaffaroni le pone al primer principio “Nadie puede ser
penado por lo que es, sino por lo que ha hecho” indica que éste es el
rayo de luz que al pasar por la Constitución va a mostrar
diferentes matices. Zaffaroni advierte que es la elaboración del
sistema o doctrina del derecho penal una de cuyas
principales manifestaciones es la Teoría del delitola que se
rige por principios constructivos que se deducen de la Ley
Suprema (En el caso de México, se deducen de la Constitución
Política, de las leyes que de ella emanan y de los Tratados
Internacionales que estén de acuerdo con la misma). De modo
didáctico, el profesor argentino compara estos principios con
las reglas municipales que regulan la construcción de una
edificación cualquiera.
También nos explica que “Conforme a estos principios
deben interpretarse las leyes penales y descartarse (por
inconstitucionales) las que resulten de imposible encuadre
conforme a sus pautas. Pueden proponerse diversos sistemas
interpretativos, pero todos deben respetar los principios
constructivos,…Estos se derivan de tres mandatos
fundamentales: (a) de legalidad, (b) de respeto elemental a los
derechos humanos y (c) del principio republicano.” (2009: 39).
Aclara el profesor argentino que estos principios no se
respetan en forma absoluta, sino que en la práctica son de
realización progresiva: el estado de derecho empuja hacia su
mayor efectividad; el estado de policía hacia su retroceso.
Siempre hay un estándar de realización y es función del
derecho penal su constante impulso realizador, tarea que nunca
está terminada.
El problema se suscita en ese retorno del pensamiento
dominante, y de Roxin en particular, al Neokantismo y al
Neohegelianismo. El problema se presenta al desconfiar del
conocimiento que se origina desde la experiencia sensible: el
ser humano conoce desde la pura razón y, en consecuencia,
sólo conoce sus ideas: un concepto formal del delito (lo que las
leyes definen como tal) y un concepto material del delito (que
aporta los criterios político-criminales). Pero, la dificultad
contemporánea se suscita de cara al hecho la teoría del delito es
una con diversos enfoques (a partir de los cuales se construyen los
distintos sistemas) y hay que tolerarlos a todos por igual.
La dificultad primera estriba en que “el punto de partida
teleológico ha hecho depender la imputación de un resultado al
tipo objetivo de la ‘realización de un peligro no permitido
dentro del fin de protección de la norma’, sustituyendo con ello
por primera vez la categoría científico natural o lógica de la
causalidad por un conjunto de reglas orientado a las
valoraciones jurídicas.” Y, la segunda, radica la ampliación de
la “culpabilidad” a la categoría de la “responsabilidad”.
O la teoría del delito se basa en los datos de la
experiencia que aportan las ciencias sociales (sociología,
historia, antropología, economía, etc.); o la teoría del delito se
sustenta en los fines político-criminales funcionales al Estado
de que se trate. Se trata de una falsa alternativa, como se verá
enseguida.
Respuesta al pensamiento dominante. La Constitución
Política de México facilita el entendimiento de la
responsabilidad penal con el sentido que le otorga Claus
Roxin, pues al tratar los derechos de toda persona imputada,
artículo 20 apartado B fracción I, establece que el imputado
tiene derecho “A que se presuma su inocencia mientras no se
declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el
juez de la causa”. Con anterioridad a este precepto, el Código
Penal para el Estado de Veracruz ya disponía “Toda persona a
quien se impute la comisión de un delito se presume inocente
mientras no se declare su responsabilidad en sentencia
ejecutoria.” Si se contrasta lo anterior con el principio
universal de presunción de inocencia expresado en la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre se
encuentra en el artículo 11 punto 1 con la siguiente
disposición: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se
le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su
defensa.” La culpabilidad “a secas” no limitada por las
necesidades preventivas o funcionales del estado.
Sin embargo, la dogmática jurídica difiere la resolución.
Ella se queda en suspenso. La respuesta se debe buscar en la
Parte Especial del derecho penal.
Parte Especial
Una vez hecha la necesaria toma de posición respecto de
algunas cuestiones básicas del derecho penal, Parte General, es
menester traer a colación las hipótesis de nuestro trabajo a fin
de pesar los pros y los contras de su atinencia. En algún
momento del proceso de investigación, ellas se resumieron de
la siguiente manera:
a) La interpretación de los tipos penales efectuada por
Mariano Jiménez Huerta en su Derecho Penal
Mexicano es lingüística;

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR