La posición de la suprema corte de justicia de la nación ante el arbitraje contradicción de tesis 51/2005-PS, la interpretación del artículo 1424 del código de comercio

AutorMiguel Ángel Regidor
Páginas34-48

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Introducción

El Arbitraje es un medio natural de solución de las controversias que solo a partir de que el Estado busca la armonía en las relaciones interpersonales y que no se de la justicia por propia mano, que llevaba a excesos con facilidad o al sometimiento del mas débil, es que surge como surge como institución. Ya como institución, el arbitraje, tiene uno de sus orígenes en el derecho romano, en donde encontramos la figura de la “RECEPTA” y dentro de ella, la denominada “RECEPTUM ARBITRII por el que una persona elegida como arbiter en virtud de compromisum, se obliga a dictar un fallo o laudo sobre la cuestión controvertida.” 1 Así las cosas una vez que el arbitraje era aceptado por el árbitro “ arbiter ”, era compelido por edicto pretorio a resolver la controversia que le fuera planteada, encontrándose como figura por demás interesante que el compelido a dictar un laudo era el “ arbiter ”, pues estaba el Pretor quien podía imponer por la vía administrativa los medios coercitivos que estimare pertinente a su alcance para dicho fin, por lo que hoy día lo entendemos como una autoridad auxiliadora del arbitraje, como una de sus funciones.

Por lo que podemos apreciar, el arbitraje, ha sido desde uno de sus orígenes, en el derecho romano, un acuerdo de voluntades, expresado en el “compromisum”, como causa eficiente, a pesar de la ya existencia de órganos jurisdiccionales, a pesar de que los mismos “arbiter”, eran considerados “jueces”, 2 designados para cada asunto y por ende concluía su misión con la resolución que ponía término a la controversia.

Así la confianza se da entre pares, para resolver las diferencias que lleguen a surgir en las relaciones jurídicas, apreciando al poder judicial como un ente a donde recurrir para cuestiones cuya problemática, no es atendible por la vía de la composición sino que ha llegado al punto de conflicto y donde la solución no puede ser otra que la sentencia que dicte un juez pues ya sea que las partes no quieren someterse al arbitraje o bien se desconoce al mismo arbitraje, y así se acude abiertamente al poder judicial a plantear las controversias.

Esta carencia, de no querer entender al arbitraje como vía de solución de controversias o de negarle dicho carácter, y que se hace presente en diversos momentos de la vida hasta el actual, puede constituir en buena medida la explicación de la mas reciente limitación por el poder judicial a la libertad en la voluntad de las partes y al arbitraje en lo especial.

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La aseveración que se plantea, tiene dos rumbos, uno que va en establecer que la “voluntad de las partes es la ley suprema de los contratos” y la otra que es el reconocimiento que en el tiempo ha hecho el Estado de dicha voluntad, como se ha reconocido ya internacionalmente como por ejemplo en el Protocolo Relativo a las Cláusulas Arbitrales en Materia Comercial, que suscrito en Ginebra el 24 de septiembre de 1923, en su artículo segundo se estableció: “El procedimiento de Arbitraje, incluida la constitución del tribunal arbitral, será regulado por la voluntad de las partes y por la ley del país en cuyo territorio tiene lugar” 3

En este sentido, el arbitraje como lo establece la doctrina francesa, tiene dos vertientes, primero, es diverso del poder judicial, ya que la participación de éste último está concientemente excluida, pero esta afirmación solo tiene cabida si es que consideramos la propia existencia del arbitraje a partir del reconocimiento en nuestra legislación, en el Código de Comercio, el Título Cuarto, Del Arbitraje Comercial y la segunda de que se establece a la voluntad de las partes como el mecanismo a partir del cual se va a producir la resolución de la controversia planteada.

Debe en honor al legislador reconocerse que el arbitraje sin la tutela del Estado, sería un mero mecanismo sin imperio y por tanto sus resoluciones quedarían a la buena voluntad de los contratantes, lo cual si bien en un origen pudiera haber sido una realidad, teniendo al repudio del gremio como consecuencia del incumplimiento, hoy día no es previsible dicho extremo, estimo que se encuentra superada esa posibilidad en nuestra sociedad, por lo que debe contarse con un medio por el cual se pueda a pesar de la voluntad de las partes ejecutar las disposiciones y sobre todo las resoluciones o laudos arbitrales cuyo cumplimiento son la razón del mismo arbitraje.

Diagnóstico

En este orden de ideas, la participación del Estado en el arbitraje es de apreciarse necesaria, lo cual evidentemente no se cuestiona, el aspecto que debe contemplarse y analizarse es, en donde se encuentra el fiel de la balanza de la debida y adecuada participación del Estado y a partir de que punto puede estimarse que esa participación es mas una intervención en la voluntad de los particulares y si ello constituye un acto reductivo de la seguridad jurídica, contrario al espíritu y sentido de las propias disposiciones del arbitraje.

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Así encontramos, además del reconocimiento a la voluntad de las partes, que existen dos momentos fundamentales, en que el Estado en primer lugar participa en el arbitraje, a saber, cuando se define y cuestiona la existencia o eficiencia de la cláusula arbitral y el momento en que se requiere el imperio del Estado ya para la justicia provisional o providencias cautelares y para el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral.

El primer momento de participación es la revisión de la existencia de la cláusula de arbitraje, en que el artículo 1424 del Código de Comercio 4 , establece que “El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible”, de donde deriva que el juez tiene de conformidad con la parte de la transcripción hecha a no solo remitir a las partes al arbitraje, sino a analizar, a título y con el carácter de autoridad jurisdiccional el acuerdo arbitral, lo que implica una resolución de fondo sin entrar al fondo del asunto en cuestión, paso a explicarme.

El juez a quien se somete un asunto, que tiene cláusula arbitral, al recibir la demanda de una de las partes, debería sin solicitud de parte, cuando tenga el acuerdo arbitral en su poder, pues puede que no conste en el documento basal, remitir a las partes al arbitraje, sin entrar a análisis de mas nada, ya que las partes han decidido previamente resolver las controversias que se susciten con motivo del acto jurídico al arbitraje, lo que sería una interpretación y actuar favorecedor del arbitraje en todo momento.

Por lo anterior, el juez al que se someta el arbitraje a su conocimiento, debería inhibirse de conocer del asunto que contenga cláusula arbitral, por ser esa jurisdicción la definida para la solución de las controversias existentes, con la limitante que se señala de que el documento basal no contenga en su texto la cláusula arbitral, lo que de suyo supondría que cuando le fuese referida y acreditada la existencia de cláusula arbitral el juez, sin dilación alguna, debe remitir a las partes al arbitraje, dejando de conocer de la causa desde luego.

Existe de principio un problema ya que el precepto establece que “…en el momento que lo solicite cualquiera de ellas,…”, que presenta la problemática de la aceptación tácita de un proceso y renuncia al arbitraje, al cual llama, seguramente, cuando las circunstancia no le son propicias y por ello, prefiere una segunda oportunidad que le da el arbitraje, pero y sin ser el propósito del presente, es de estimar que cuando ha existido un sometimiento y Page 37 transcurrido el plazo que hubiese podido tener para oponerse al proceso incoado, por razón de la cláusula o compromiso arbitral, debe quedar excluida por renuncia el arbitraje.

Retomando el aspecto principal, debemos señalar que el problema se presenta cuando de conformidad al texto del artículo 1424 del código de comercio, alguna de las partes incita al juez a que “ compruebe ” , dicho sea de paso dicho término no es de carácter jurisdiccional en nuestro derecho patrio, que el “…acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible” 5 , lo que nos llega a considerar que significa “compruebe”.

Evidentemente nuestro código, con buen criterio por el legislador, asumió como propia la ley modelo de UNCITRAL o CNUDMI , de donde deriva la problemática de adoptar un texto legal multinacional para ser propio de la legislación. Por lo que el análisis que se pueda proponer debe estar a la luz de lo que al amparo de la ley modelo UNCITRAL quiera significar dicho vocablo y el efecto que se pretendió en quienes elaboraron dicha ley modelo y por tanto para el análisis todo del Título Cuarto del Código de Comercio.

Lo que parece de primer momento es que a pesar de ser un acto de Juez, no tiene necesariamente un sentido jurisdiccional, en el entendido de la necesidad de que se ejerza una acción para acreditar cualquiera de dichos extremos, pues es mas una apreciación profesional que se hace en el ámbito personal de la calidad de la cláusula. Lo anterior no se ajusta a nuestro derecho pues si la “comprobación” deriva de la acción de una de las partes, solo es pensable mediante el ejercicio de la acción de nulidad, pues no tenemos en nuestro derecho otra que sea para alegar la ineficacia o la ejecución imposible del acuerdo arbitral, que la referida acción de nulidad. 6

Lo anterior tendría una consecuencia absolutamente indeseada para los propósitos del arbitraje, ya que se daría una publicidad a la controversia que no se pretende y la segunda que provocaría una dilación francamente indeseable, que podría ser atendida perfectamente por el tribunal arbitral, en un término mucho mas breve y con la mayor seguridad jurídica e incluso con la posibilidad de...

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