Política criminal legislativa vs. Legisprudencia penal racionalista

AutorRené González de la Vega
Páginas377-394

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Hacer dogmática jurídica no es solo valido, sino que es algo exigido cuando se aborda de manera seria el estudio del Derecho Penal. Sin embargo, la utilización exclusiva de este método provoca como principal cuestionamiento el saber: ¿de dónde recibe su legitimidad ese Derecho Penal positivo? Para dar respuesta a lo anterior, como sostiene este miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y también catedrático del INACIPE,

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es preciso pensar en una concepción normativa del Derecho penal que advierta que el delito consiste más que en una acción antijurídica, en un evento intolerado que vulnera derechos protegibles, reconocidos por hombre libres e iguales de manera recíproca.

  1. Una preocupación constante en Habermas (Facticidad y validez, 2000), que él mismo supo construir en su ocupación acaso más relevante, fue el procurar contestar a una hipótesis crucial, consistente en cuestionarse cómo se consigue explicar de dónde recibe su legitimidad el Derecho positivo.

  2. Esto, en tanto que, en los tiempos que corren, ya no hay conformidad con los modos y concepciones de un Estado liberal burgués, estrictamente legisla. El moderno Estado social y democrático de Derecho deviene a un estadio mucho más evolucionado en estos momentos, admitido en el concepto de Estado constitucional, que exige de los distintos actos jurídicos emitidos o realizados por el poder político, además de su estricta vigencia, que se monta en el conocido principio de legalidad, donde es posible acotar esa Facticidad referida por el autor, si es que puede verse un "derecho que es", esto es, como Kelsen sugirió, el deber ser es un ser, en tanto categoría no derivable de otra, la precisa connotación de validez normativo, donde ya se incursiona en cuestiones de legitimidad, dada la adecuación o no de la norma de Derecho al orden valioso prevaleciente en una sociedad comunicativa.

  3. En ese Estado constitucional, se demanda una tarea extensa y precisa de justificación de cada acto jurídico, ya visto en la expedición de solo la fuerza legal necesaria, sino de manera fundamental su rectitud, esto es, su aceptada noción de ser justa o correcta, a partir de una bien estructurada argumentación jurídica.

  4. En esto se advierte, pues, un problema de incomunicación entre el Derecho que se emite y su fuente de legitimidad cuando se está frente al estudio del Derecho Penal, pues las distancias entre esa Facticidad jurídico-penal y la validez que debiera distinguirla son aún insondables, dado que la norma jurídico-penal continúa viéndose a sí misma, como el instrumento más perfecto del Estado coactivo, cuyo papel es inhibir , amenazar para prevenir comportamientos desviados y reprimir esas desviaciones desde concepciones ex parte principis.

  5. Ya bajo esos referentes mínimos, no resulta difícil colegir el problema que se plantea en el Derecho Penal, desde sus orígenes ya sistematizados y que pueden colocarse en la aportación de Liszt (Tratado de Derecho Penal, 1926) desde finales del XIX; hasta las actuales aportaciones del funcionalismo penal visto en Roxin (Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, 1998), Jakobs (Derecho Penal, 1997) y Lesch (Intervención delictiva e imputación objetiva,1997), básicamente, quienes critican el finalismo de la acción y las estructuras lógico-objetivas de Welzel (El Nuevo Sistema del Derecho Penal, 1964), sin dejar de mencionar la era tan inluyente del normativismo axiológico de Mezger (Derecho Penal, 1955).

  6. En ese discurrir de los trabajos del iuspenalismo, hubo presente un "fantasma" que no dejaba de acosarlos: el origen y fundamento del Derecho Penal positivamente válido,

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    pues tratándose de la expresión más irme de la propiedad coactiva del orden jurídico, que reconoció en el Estado-organización al detentador del llamado ius puniendi o, bien Derecho Penal subjetivo, no se logró , sin embargo, una propuesta sostenible en torno a su validez normativa, a su legitimidad, a sus propiedades intrínsecas de exigibilidad y obediencia. Puede decirse que era el imperio de la razón de la fuerza –coacción-, sin consideraciones valorativas respecto de esa sociedad comunicativa, ni menos aún, del individuo infractor o del vulnerado en algún derecho o facultamiento (víctima).

  7. Hubo un desvalimiento del Derecho Penal durante el correr del siglo XX a través de sus distintas escuelas o doctrinas, pues ya por culpa del positivismo ideológico o de una incompleta metodología dogmática, que se quedó con un mero ejercicio analítico-empírico del orden jurídico punitivo, no logró comunicarse intrasistémica y extrasistémicamente con cuestiones tan relevantes como las de ética universal o bien de moral-positiva y moral-ideal, para fundar críticas fuertes a su propia estructura y función, ni tampoco con principios constitucionales insoslayables como el de jerarquía normativa, vinculatoriedad o legalidad estricta, que impone los legisladores una reserva absoluta de ley (Ferrajoli, Derecho y razón, 2001).

  8. Ya se sabe que hasta el constitucionalismo del siglo XX; en el siglo previo, no se conoció del principio de supremacía constitucional y que ese circunstante prohijó a un legislador omnímodo, que se dedicó a emitir leyes bajo diversos métodos que fueron dándose a lo largo de los años y el avance del Derecho.

  9. En la época temprana del conceptualismo se montó una primera dogmática jurídica, que autorizó la posible deducción cientíica de reglas jurídicas desde otras reglas jurídicas, con lo que al menos se trabaron los impulsos de ese legislador omnipotente.

  10. A esa era, le sucedió el psicologismo, que buscó en la creación e interpretación del Derecho, la llamada "intención del legislador", para después desembocar en el tenor de la tensión vista entre el momento de emisión de la ley y su aplicación que implicaba su pasaje que podía haber modificado aquella "intención" y entonces se buscó la "voluntad de la ley", a partir de su teleología inmanente, para concluir en que lo importante no es la voluntad del legislador, sino lo "que la ley quiere".

  11. La desembocadura natural fue la jurisprudencia de intereses, fundada por Jhering (El fin en el Derecho, 1877), para asignarle a la norma jurídica, en todo caso, una finalidad, vista en su prescindible función social, lo colocó al legislador en un necesario interprete de la fuerza social, armonizada con los individuos, pues lo importante no son los conceptos derivados de la norma, sino la atención a esos intereses jurídicos fundamentales.

  12. Sin embargo, el positivismo cientíico de finales del XIX inluyó los trabajos jurídicos y se fortaleció ese "sentimiento legislativo" que se halla en los procesos causal-explicativos, queriendo fundar en las normas jurídicas antecedentes de consecuentes anhelados, en este caso, previsores y preventivos del crimen, en contraste al iusnaturalismo, que no admitía la "prevención del delito", A la luz del delito cometido, la ley positiva tendría capacidades para regular los aspectos externos e internos

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    de esa comisión criminal, pues los fenómenos del mundo fáctico y los de aspecto psicológico, bien pueden explicarse desde esas leyes naturalísticas.

  13. El legislador de lo penal, en esas épocas, se devanó los sesos contrayendo ordenamientos jurídicos de evidente casuismo, para colocarse en esa posibilidad causal-explicativa en búsqueda de prevención y sanción y si llegó a descifrar, para protección, los intereses jheringnianos, fue desde el pedestal del propio poder y no desde los reales sentimientos sociales, por desviaciones políticas.

  14. La ley penal tenía en sus orígenes fundamentos empíricos visibles, a la luz del principio positivista, derivado de Hegel, en el que sólo es racional lo real y lo real racional. No se precisa en el legislador, sin una correcta percepción de la realidad social, para emprender su acto político, propio a su función. El positivismo ya ideologizado, para enderezar una teoría de la justicia, propuso que la norma positiva, por el hecho de serlo, resulta válida, esto es justa, y presume el acto de justicia. Ese positivismo ideológico ha resultado ser el dato más inluyente de la construcción jurídica moderna, pues así se precisó en la concepción del Estado del siglo XX, al menos den los terrenos del Derecho Penal.

  15. Para esos años, no hubo desapego del viejo teleologismo cientíico, fundado en llevar las cuestiones del ser al mundo del conocer, a fin de resaltar la presencia del hombre como sujeto, colocado frente a objetos que debía llegar a entender. Así, si en las leyes de la naturaleza existe una posible explicación de los fenómenos, en el mundo del hombre racional también debía ser de esa manera y se propuso que una ley casualista anticipa un efecto, en este caso social, mismo que ante la magnitud de posibilidades del conocimiento y plan-teamiento de razones, la razón del poder, por quienquiera que lo mantuviera, para despejar toda posibilidad de confusión y, entonces , ésta última razón se constituye en la opinión valedera, que funda el acto de justicia.

  16. Estas elaboraciones conceptuales del siglo XIX fortalecen la presencia de un legislador omnímodo, que resuelve dictar leyes penales ante percepciones empíricas de la realidad que lo entorna. Y hubo de llegar un primer sacudimiento intelectual, al imponerse, ya con el constitucionalismo moderno, ese ignorado principio de supremacía constitucional.

  17. No solamente Schmitt (La defensa de la Constitución, 1998) se puede hallar esa lucha por la supremacía, sino que básicamente se puede asumir a Kelsen (Teoría General del Derecho y del Estado, 1969), en su formidable aportación sobre la "piramidación legal" y su tarea purificadora del Derecho, que quiso y se logró imponerse a las añejas ideologías jurídicas. En los campos que ahora mismo se pisan, el autor austriaco logró envidiables discursos teóricos, por su rigor y asepsia.

  18. Debe tomarse de la obra kelseniana, en primer término, su alejamiento de toda cues-tión crítica -...

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