El poder contramayoritario desde la lente neoconstitucionalista
| Autor | Dulce Miriam Benítez Oropeza |
| Páginas | 2-15 |
REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL, NÚMERO 50
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EL PODER CONTRAMAYORITARIO DESDE LA LENTE NEOCONSTITUCIONALISTA
COUNTER-MAJORITARIAN POWER THROUGH THE NEO-CONSTITUTIONALIST LENS
Dulce Miriam Benítez Oropeza1
RESUMEN. La constitucionalización de los ordenamientos jurídicos, después del funesto
desenlace de la Segunda Guerra Mundial, dio lugar al nacimiento de constituciones densas
que representaron un orden institucional y reivindican la igualdad y dignidad humana. En
este contexto, los jueces y en especial los jueces constitucionales, cobran una amplia
relevancia pues se asumen como los garantes de los derechos fundamentales, incluso
frente al legislador, lo que origina una tensión constante entre constitucionalismo y
democracia. Así, el papel del Juez será buscar un equilibro entre ambas posturas, aun
cuando en el proceso se le cuestione sobre el poder contramayoritario que representa.
PALABRAS CLAVE. Constitucionalización, Democracia, Neoconstitucionalismo, Poder
contramayoritario.
ABSTRACT. The process of constitutionalization of legal instruments in the aftermath of
World War II, gave birth to lengthy constitutions that embodied an institutional order and
vindicated equality and human dignity. In this context, Judges and most importantly
Constitutional Judges, play a crucial role as guardians of fundamental rights even so
before legislators. This creates tension among constitutionalism and democracy. In this
context, the role of Judges is to provide equilibrium between both sides, even if during
this process the counter-majoritarian role that they represent is put into question.
KEYWORDS. Constitutionalization, counter-majoritian power, democrary, neo-
constitutionalism, precompromise.
Fecha de recepción: 24 de septiembre de 2019.
Fecha de aceptación: 05 de mayo de 2020.
1 Secretaria Ejecutiva, Instituto de la Judicatura Federal.
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SUMARIO. I. Introducción al Neoconstitucionalismo; II. Condiciones de
Constitucionalización; III. La tensión entre constitucionalismo y democracia; IV. El Juez, un
poder contramayoritario; V. Conclusión; VI. Referencias.
[…] una ley contraria a la constitución no es ley
[o]… las constituciones escritas son absurdos
intentos del pueblo para limitar un poder
ilimitable por la naturaleza.
- John Marshall
I. INTRODUCCIÓN AL NEOCONSTITUCIONALISMO
El neoconstitucionalismo es una corriente de pensamiento heterogénea, una gran
cantidad de autores ha llegado a coincidir en varios e interesantes postulados pero
también han disentido en conclusiones. De ahí que cuente con pocos militantes y
bastantes críticos; incluso, algunos autores han optado por hablar de
neoconstitucionalismos en plural,2 razonando sobre la conveniencia de una pluralidad
para poder dar una respuesta global a una nueva cultura jurídico-política.
Sobre su antecedente conceptual, Barberis explica que a finales de los años
noventa, él junto con otros dos teóricos de la escuela genovesa –Pozzolo y Comanducci–,
adoptaron el término neoconstitucionalismo para hacer referencia a los rasgos que
compartían la mayoría de teorías críticas positivistas.3
En palabras de Pozzolo: “[e]l término neoconstitucionalismo ha sido acuñado para
denominar un cierto modo anti-iuspositivista de aproximarse al derecho: una
aproximación que no parece ni iusnaturalista ni post-positivista”.4 No puede ser
identificado con el positivismo jurídico porque a través del neoconstitucionalismo el
derecho es concebido en un plano más amplio que el que ofrece la legalidad.5 Menos aún
es posible situarlo dentro del iusnaturalismo, pues aunque el neoconstitucionalismo hace
una lectura del derecho desde el plano de la moral, no se habla de principios o leyes
2 Prieto Sanchís, Luis. “Neoconstitucionalismos. Un catálogo de problemas y argumentos”, en Anales de la
cátedra Francisco Suárez, n.° 44, 2010, p. 462, disponible en: file:///Users/dulce/Downloads/516-782-1-
PB.pdf.
3 Barberis, Mauro. “‘El Neoconstitucionalismo’, Third theo ry of Law” en Pozzolo, Susanna, (ed.)
Neoconstitucionalismo, derecho y derechos. Palestra Editores, Lima, 2011, p. 255.
4 Pozzolo, Susanna. “Notas al margen para una historia del neoconstitucionalismo” en Pozzolo, Susanna,
(ed.) Neoconstitucionalismo, derecho y derechos. Ibidem. p. 16.
5 Romero Martínez, Juan Manuel. “El neoconstitucionalismo y los principios en el derecho”, en Estudios
sobre la argumentación jurídica principalista. Bases para la toma de decisiones judiciales. IIJ-UNAM, México,
2015, p. 9. Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3966/10.pdf Fecha de
consulta 31 de mayo de 2019.
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naturales superiores al derecho.
En cuanto a su antecedente material, es posible sostener que los catastróficos
efectos causados por la Segunda Guerra Mundial fueron el detonante que llevó a muchos
a cuestionarse sobre las implicaciones que tendría seguir con un modelo como el Estado
legislativo de derecho.
Se originaron posiciones teóricas que planteaban nuevos criterios -como el
axiológico-, que permitieran garantizar una sociedad justa y democrática. Dentro de
dichas posturas resalta una en especial, la de Radbruch quien postula que el derecho
extremadamente injusto no es derecho.6 Este argumento se presentó como límite al
derecho del Estado y fue utilizado en distintas sentencias del Tribunal Constitucional
Alemán.7
Así, se dio un cambio progresivo de los sistemas jurídicos al que se le suele
denominar constitucionalización,8 caracterizado por poseer una constitución invasora,
capaz de condicionar la legislación, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, la acción de los
actores políticos al igual que las relaciones sociales.9
Esto significa que la constitución permea, pero ¿cómo puede permear si la
constitución sólo habla de un mínimo de temas (aun en el caso de constituciones tan
extensas como la mexicana)? Se dice que la Constitución permea por la existencia de los
principios que son mandatos de optimización,10 que al carecer de un antecedente y un
6 Atria citando a Gustav Radbruch: “por medio de dos principios supo el nacionalsocialismo aherrojar a sus
seguidores, por una parte a los soldados y por otra parte a los juristas: ‘órdenes son ordenes’ y ‘la ley es la
ley’ […] el principio ‘la ley es la ley’ no conocía […] limitación alguna”. Era la expresión del pensamiento
jurídico positivista, que dominó durante varios decenios, casi sin ser contradicho, a los juristas alemanes”.
Atria, Fernand “La ironía del positivismo jurídico”, en Cuadernos d e Filosofía del Derecho, n.° 27, 2004, p.
129. Disponible en: file:///Users/dulce/Downloads/la-irona-del-positivismo-jurdico-0%20(1).pdf. Fecha de
consulta 30 de mayo de 2019.
7 Es el caso de las sentencias dictadas sobre los centinelas del muro: la primera en noviembre de 1992, en la
que el Tribunal Supremo Federal afirmó la punibilidad de los guardias fronterizos. Posteriormente, en 1994,
el Tribunal resolvió que también altos funcionarios de la República Democrática Alemana debían respon der
penalmente por los homicidios en la frontera, determinando su culpabilidad como autores mediatos de
homicidio. Y finalmente, en 1996, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal declaró que dicha
jurisprudencia era acorde con la Constitución. Alexy, Robert “Derecho injusto, retroactividad y principio de
legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre los homicidios cometidos por
los centinelas del Muro de Berlín” en Doxa, n.° 23, 2000, trad. Oliver-Lalana, Ángel Daniel. pp. 197-230.
Disponible en: http://dx.doi.org/10.14198/DOXA2000.23.08. Fecha de consulta 30 de enero de 2020.
8 Atienza Rodríguez, Manuel, “Constitución y argumentación”, en Anuar io de filoso fía del derecho , n.° 24,
2007, pág. 199. Disponible en: file:///Users/dulce/Downloads/Dialnet-ConstitucionYArgumentacion-
2769946.pdf. Fecha de consulta 30 de mayo de 2019.
9 Guastini Ricardo “La ‘constitucionalización’ del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. Op cit, p. 49.
10 De acuerdo con Luis Prieto Sanchís, los mandatos de optimización, s e caracterizan, no por la nota de la
incondicionalidad sino por la particular fisonomía del deber que incorporan, consistente en seguir una cierta
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consecuente, pueden ordenar que se haga algo más, en la medida de lo posible. Si esto es
así, entonces los principios son como la luz del foco, van a iluminar hasta donde se topen
con pared.
Este tipo de constituciones densas, como se les suele llamar, a diferencia de las
constituciones modernas (que tenían como objetivo la limitación del gobierno arbitrario)
buscan representar no sólo el orden institucional, sino también la reivindicación de la
igualdad y de la dignidad humana.
Estas constituciones hacen alusión a un constitucionalismo fuerte, cuya ideología
es la necesidad de una constitución que no sólo limite el poder gubernamental, sino que
también garantice los derechos y las libertades fundamentales de las personas.11 Al
respecto Pozzolo advierte: “[s]obre […] este fundamento institucional e ideológico se
construyen las constituciones densas del siglo veinte, que aparecen también
simbólicamente después […] de una fractura, reafirmando el ideal de los derechos y las
formas democráticas contra la crisis que convulsionó la primera parte del siglo”.12
II. CONDICIONES DE CONSTITUCIONALIZACIÓN
Sobre las condiciones necesarias para que un ordenamiento pueda considerarse en
proceso de constitucionalización Guastini destaca tres.13
La primera de ellas presupone la fuerza vinculante de la constitución o su eficacia
normativa (inmediata y directa),14 en ese sentido, la constitución debe de ser vista como
un conjunto de normas vinculantes, susceptible de producir efectos jurídicos y de
significar una práctica social que reconozca como inválidas aquellas normas o actos que
vulneren lo establecido en el texto constitucional. Esto implica dejar de lado aquellas
concepciones (presentes, sobre todo en el constitucionalismo clásico) que entendían a la
constitución como un manifiesto político, que se concretizaba de manera exclusiva por el
conducta finalista que puede ser realizada en distinta medida. Prieto Sanchís, Luis “La racionalidad de la
ponderación”, en Carbonell, Miguel (ed.) El p rincipio de proporcionalidad y la interpretación constitucional,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador, 2008, p. 90.
11 Comanducci, Paolo “Formas de (Neo)constitucionalismo: un análisis metateórico” en Carbonell, Miguel,
Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2009. p. 77.
12 Pozzolo, Susanna, “Notas al margen para una historia del neoconstitucionalismo”. Op cit, p. 23.
13 Cfr. Guastini, Ricardo. Interpretación, Estado y Constitución. Ara Editores, Lima, Perú. 2010. También
refiere sobre condiciones contingentes: la sobreinterpretación de la constitución, la aplicación directa de las
normas constitucionales, interpretación conforme de las leyes y la influencia de la constitución sobre las
relaciones políticas.
14 Al efecto, García de Enterría sostiene que “la Constitución no sólo es una norma, s ino pre cisamente la
primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior” García de Enterría,
Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 2001, p. 49.
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legislador, en tanto que los jueces sólo podían aplicar las normas ordinarias, no así las de
rango constitucional.
La segunda es que la constitución sea rígida. Dada la importancia de la norma
fundamental, resulta patente que ésta deba contar con ciertos instrumentos que la
protejan.
De manera que la rigidez constitucional se presenta como una garantía que
resguarda su contenido,15 eliminando la posibilidad de cambios arbitrarios por parte del
poder reformador. Esto supone que la constitución debe estar escrita y que las normas
constitucionales no puedan ser modificadas, derogadas o abrogadas sino mediante un
procedimiento especial de revisión constitucional, mayormente complejo en relación al
procedimiento de formación de leyes.
Al respecto, Guastini enfatiza que el proceso de constitucionalización se acentúa
en aquellos ordenamientos en los que existen principios constitucionales formulados de
manera expresa o implícita que no pueden ser modificados en modo alguno ni siquiera
mediante reforma constitucional, lo que se ha denominado en la doctrina como principios
inmutables o la re-materialización de la constitución, en la que a un lado de las normas
formales de competencia o procedimiento que regulan el ejercicio de los poderes y la
relación entre ellos se incorporan normas sustantivas, que proceden directamente de la
moral. Sobre este punto, Barberis afirma que el rasgo distintivo del neoconstitucionalismo
respecto del iuspositivismo y el iusnaturalismo, es el planteamiento de que el derecho no
se distingue necesaria o conceptualmente de la moral, ya que admite principios comunes
de ambos. 16 En la misma línea es el pronunciamiento que hace Pozzolo cuando afirma
que los principios son elementales a nivel interpretativo y justificativo ya que posibilitan
un puente del discurso jurídico al planteamiento moral.17 Siendo este último el que
justifica la observancia o aplicación del derecho. La norma moral es aceptada en razón de
su contenido y no por su origen.
La tercera condición es lo que se conoce como garantía jurisdiccional de la
constitución. Si bien la rigidez constitucional puede estar formalmente establecida, ésta
sólo puede asegurarse mediante algún tipo de control sobre la conformidad de las leyes
con la constitución incluso, podría afirmarse que si la constitución no posee una garantía
jurisdiccional, no cuenta con verdadera rigidez.
15 Guerra Coronel, Marcelo “Carta Magna y rigidez constitucional: una mirada desde el nuevo
constitucionalismo andino”, en Carta magna y nuevo constitucionalismo latinoamericano ¿Ruptura o
continuismo?, Corporación Editora Nacional, Ecuador, 2017, p. 66. Disponible en:
http://www.bidi.uam.mx:9004/#WW/search/*/Reflexiones+entorno+al+neoconstitucionalismo/WW/vid/52
2117502. Fecha de consulta 02 de junio de 2019.
16 Barberis, Mauro. Op cit, p. 265.
17 Pozzolo, Susana “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional” Op cit, p. 343.
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El juez constitucional cobra una importancia tal en el ámbito jurídico nacional,
debido al papel que asume, pues los preceptos constitucionales lo convierten en el
garante de los derechos fundamentales aun frente al legislador, a través de la invalidación
de leyes y de cualquier acto que pudiere violar dichos derechos.
Al reflexionar sobre las condiciones de constitucionalización que señala Guastini, es
posible advertir que la rigidez constitucional y su garantía jurisdiccional pueden generar
un dilema. 18 Por un lado, presupone una cierta fractura a la igualdad democrática, ya que
serían las generaciones pasadas las que estarían decidiendo sobre las actuales, lo cual
resulta contrario a la idea de que la acción política racional está orientada hacia el futuro
y, por otro lado, si determinados contenidos no fueran excluidos del debate público, éstos
podrían quedar a merced de lo que decidieran las mayorías.
El dilema planteado conlleva a un estudio obligado sobre los límites de las
decisiones democráticas y en consecuencia a reconocer la existencia de una tensión entre
constitucionalismo y democracia, tal como se expone en la siguiente sección.
III. LA TENSIÓN ENTRE EL CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA
Existe una tensión entre constitucionalismo y democracia. Mientras que para
algunos el hecho de haber retirado ciertos temas del alcance de la mayorías y haberlos
establecido como principios inmutables en el tiempo hace de la constitución una
institución jurídica esencialmente antidemocrática, para otros, la democracia es una
amenaza, porque consideran que los ciudadanos tienen poco dominio de sí mismos, por lo
que tienden a sacrificar los principios perdurables en aras de placeres y beneficios
inmediatos.
Es posible advertir el desarrollo de esta última postura bajo el título de
precompromiso o autorestricción, cuya argumentación gira en torno a la defensa de una
democracia constitucionalmente limitada, en contraposición de lo que algunos
doctrinarios han llamado el gobierno de los muertos sobre los vivos, con la prohibición de
comprometer el futuro de las generaciones venideras.
18 En relación a esta idea, Pablo de Lora, invita a considerar que cuando el defensor de la justicia
constitucional recurre a la protección de las minorías para justificar su actuación, parece que asume dos
premisas (dudosas): 1. Las mayorías poseen un carácter potencialmente peligroso y 2. Se alude a ejemplos
trágicos en la historia europea, afirmando que de haber existido un defensor de la constitución se hubieran
evitado r esultados desastrosos. Esto es -dice Lora- mucho suponer, pues en algunos Estados
(latinoamericanos, por ejemplo) que cuentan con tribunales constitucionales, resulta difícil afirmar que las
minorías son totalmente respetadas. Lora, Pablo “Sobre la justicia constitucional. Reflexiones a partir del
libro de Roberto Gargarella ‘La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder
Judicial’. Ariel, B arcelona, 1996”, en Anua rio de filosofía del derecho, XII, 1996, pp. 379-380. Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=142359 Fecha de consulta 02 de junio de 2019.
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En seguida, una revisitación a ambas posturas, analizando los argumentos que se
han vertido al respecto.
El constitucionalismo visto como esencialmente antidemocrático, podría
encontrarse en varios de los argumentos formulados por los republicanos, cuando
insistían en que una generación fundadora no debía de condicionar a sus sucesores con un
esquema constitucional fijo.
La lógica de esos planteamientos se centraba en afirmar que si la constitución es
suprema porque es la voluntad del pueblo soberano, entonces no habría motivos para
impedir (según Paine y Jefferson) a dicho pueblo que revisara de manera continua y
periódica la constitución, al menos una vez cada generación. 19
Así, la democracia es vista como una regla de la vida, una lucha contra el pasado,
por lo que las generaciones actuales contaban con un derecho ilimitado e ilimitable de
modificar las instituciones en atención a sus propias circunstancias. De ahí la afirmación
que hace Jefferson en una de sus cartas a Madison: la tierra pertenece a los vivos.20 De
manera que no podía limitarse el despliegue de la vida de las futuras generaciones
mediante la imposición de una constitución perpetua, de frente a los retos de cada
momento histórico y la autonomía política y moral de aquellas.
En contraste con esta postura destacan las razones esgrimidas por Hooker al
señalar que las decisiones de los predecesores sí obligan a la generación actual porque
muertos y vivos constituyen un mismo pueblo. Además de que una generación sólo puede
obligar a otra cuando algún hombre ha adquirido de ésta algún derecho. De igual forma,
Madison justifica la complejidad del proceso de enmienda no como una forma de
permanencia absoluta de las normas constitucionales sino como una permanencia
relativa, a través de metalimitaciones incrustadas en la propia constitución. Se trata de
reglas que obligan a cada mayoría a exponerse a la crítica y a la revisión de sus decisiones
y al mismo tiempo limitan la capacidad de las generaciones a robar opciones significativas
para sus sucesoras. 21
De manera más reciente, Elster ha sostenido que el precompromiso (individual)22
19 Fioravanti, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Trad. Martínez Neira, Manuel,
reimpr. 2007, Trotta, Madrid. p. 111.
20 Máiz, Ramón “Naturaleza, Nación y República Federal: El excepcionalismo norteamericano de Thomas
Jefferson”, en Revista de Estudios Políticos, n.° 162, octubre-diciembre, Madrid, 2013, pág. 20.
21 Holmes, Stephen “ El precompromiso y la paradoja de la democracia” en Elster, Jon y Slagstad, Rune
(Comps.) Constitucionalismo y democracia. FCE, México, 1999, p. 46.
22 En relación a esta idea, Elster pone de ejemplo la figura del matrimonio y se pregunta, ¿por qué dos
personas querrían constituir un matrimonio legal, en lugar d e sencillamente cohabitar? la respuesta, vista
desde el precompromiso es que a través de la elevación del costo de la disolución del matrimonio y sus
demoras legales, resulta más complejo que los cónyuges cedan a impulsos poderosos, pero también
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surge cuando una persona actúa en un momento determinado para asegurarse que en un
momento posterior realizará un acto que muy probablemente no hubiera realizado sin ese
acto previo. En ese sentido, el precompromiso requiere una acción observable (no una
mera resolución mental) con efectos en el exterior.
El precompromiso también puede verse desde la colectividad. El mejor ejemplo
son las constituciones escritas, las cuales prevén mecanismos complejos para modificar la
propia constitución en comparación con la legislación ordinaria, así, la comunidad política
puede evitar desviarse y ceder ante intereses partidistas y pasiones momentáneas. Esto,
dicho sea de paso, denota la institucionalización de la desconfianza. Los hombres son
considerados bribones (agentes que buscan las satisfacción de su propio interés
personal),23 pues aquellos que tienen el poder en sus manos no lo abandonaran mientras
puedan retenerlo.
Al efecto, Elster ejemplifica esa desconfianza en el modelo de ingeniería
constitucional presente en un gran número de los ordenamientos jurídicos
contemporáneos, el cual contempla diversos obstáculos para el gobierno, con distintos
objetivos, tales como evitar la manipulación del sistema electoral o la política monetaria,
para impedir que las restricciones constitucionales sean modificadas o simplemente
ignoradas, entre otras muchas cosas.
Las posturas anteriores dan cuenta de la tensión existente entre democracia y
constitucionalismo, la cual encuentra sus orígenes en el inicio del propio
constitucionalismo y es patente que la misma continuará.
Como solución a este dilema, Aguiló propone lo siguiente:
La síntesis armónica [de la tensión democracia-constitucionalismo] sólo
puede expresarse mediante nociones inestables y dialécticas como la de
‘continuidad de una práctica’ que permita eliminar los términos
indeseables, por un lado, de sometimiento al pasado y, por otro, de
ausencia de garantía de los derechos (de estabilización de las
expectativas relativas a los derechos). […] [L]a solución hay que buscarla
apuntando hacia las exigencias deliberativas y argumentativas y el
temporales, por separarse; así, al aumentar la probable duración de la relación el matrimonio se
incrementan los incentivos de tomar decisiones a largo plazo como invertir en una vivienda, tener hijos, et c.
Elster, Jon. “Introducción” Ibidem, pp. 34-41.
23 LeGrand, J ulian “¿Caballeros, picaros o subordinados? Comportamiento humano y política social”, e n
Desarrollo Económico, vol. 38, n.° 151, 1998, p. 731. Disponible en:
http://americo.usal.es/iberoame/sites/default/files/le_grand_caballeros_picaros.pdf Fecha de acceso 01 de
junio de 2019.
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10
desarrollo de las actitudes adecuadas.24
Bajo la premisa anterior, es necesario que el contenido de las normas
constitucionales y derechos varíe a lo largo del tiempo, lo cual sería factible mediante el
desarrollo de juicios de ponderación y la interpretación de expresiones abstractas,
logrando de esta manera la unión de distintas generaciones bajo los mismos principios de
justicia.
Ahora bien, la propuesta de Aguiló para terminar con la tensión señalada implica
que sean los jueces los encargados de lograr un equilibrio entre ambas posturas, empero,
de igual forma la actuación de los jueces desde hace mucho tiempo ha sido criticada por la
fuerza contramayoritaria que representan, -lo que de manera indirecta hace una remisión
precisamente a la tensión entre constitucionalismo y democracia-.
IV. EL JUEZ, UN PODER CONTRAMAYORITARIO
¿Por qué los jueces, quienes no son responsables electoralmente, deciden sobre el
carácter definitivo de los derechos de las personas?
A propósito de esta interrogante, la justificación clásica del control constitucional a
cargo del poder judicial, es posible encontrarla, de acuerdo con Gargarella en la
convergencia de dos posturas presentes en el pensamiento norteamericano del período
colonial: el elitismo y el conservadurismo, cuya principal característica era la desconfianza
en las mayorías. 25
Dicha desconfianza tendría sus orígenes en el incremento del poder asambleario
local (al término de la guerra de independencia de las trece colonias) controlado por un
enorme grupo de deudores unidos, lo cual generaba un gran riesgo para la clase dirigente
pre-revolucionaria (conformada por acreedores y propietarios).
Los conservadores y elitistas propugnaban porque en la toma de decisiones
políticas no se consultara a todos los individuos que las mismas involucraban. Incluso, se
predicaba que consultar a todas las personas, era contraproducente, pues sólo la ref lexión
de ciertos individuos, virtuosos y cultos, podía garantizar la toma de buenas decisiones.
Por su parte, los radicales populistas afirmaban que un poder que no se sometía al
24 Aguiló Regla, Josep “Sobre las contradicciones (tensiones) del constitucionalismo y las concepciones de la
constitución”, conferencia leída en el II Congreso Internacional de Derecho y Sociedad en el Estado
Constitucional, Universidad de Caldas Manizales, Colombia, 31 de octubre a 2 de noviembre del 2007, en
Jurídicas, vol. 5, n.° 1, enero-junio, 2008, p. 20. Disponible en:
http://www.redalyc.org/pdf/1290/129016876002.pdf. (Último acceso: 01 de junio de 2019).
25 Pablo de Lora. Op cit, p. 373.
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examen popular, acabaría por encima de la decisión mayoritaria, por lo que la
determinación de soluciones imparciales implicaba necesariamente una consulta y el
consenso de aquellos en los que repercutiría.
La solución que se adoptó para diluir la confrontación entre ambas posturas fue el
establecimiento de pesos y contrapesos entre los poderes del Estado. Evitando así que la
concentración de intereses de una mayoría pudiera implicar atropellos a los derechos de
las minorías.
Lo anterior se suma a la idea de primacía de la constitución, como presupuesto
principal del argumento a favor del control de constitucionalidad. Los razonamientos
esgrimidos en el célebre caso Marbury v. Madison por el Chief Justice Marshall,26 hacen
patente esa idea.
Los argumentos sobre la conveniencia de contar con un poder judicial fueron
escritos por uno de los padres fundadores en el Federalista n.° 78.27 En este documento,
Hamilton describió al departamento judicial como el menos peligroso para la Constitución,
y al mismo tiempo, el más débil de los tres poderes, pues al no tener ninguna influencia en
las armas, ni en el dinero, (como sí ocurre con el Ejecutivo y el Legislativo,
respectivamente), solamente cuenta con su voluntad de discernimiento.
De manera que la facultad de los tribunales de declarar nulos los actos de la
legislatura que fuesen contrarios a la Constitución no significaba que el poder judicial
fuese superior al legislativo. Más bien, la función de los jueces es fungir como
instrumentos de la Constitución, la cual se sirve de ellos con el propósito de reafirmar la
superioridad de la ley fundamental sobre las leyes ordinarias.
En ese sentido, dicha facultad atiende a la racionalidad de que todo acto de una
autoridad delegada que sea contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se
ejerce, es nulo. Afirmar lo contrario, sería tanto como sostener que el mandatario es
superior al mandante y que los representantes del pueblo son superiores al pueblo
26 “[…] hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la constitución controla cualquier
ley contraria a ella, o la legislatura puede alterar la constitu ción mediante una ley ordinaria. Entre tales
alternativas no hay términos medios: o la constitución es la ley suprema inalterable por medios ordinarios o
se encuentra en el mismo nivel que las leyes y de t al modo cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse
sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a
la constitución no es ley; si en cambio, es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas s on
absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por la naturaleza.” Nino, Carlos S “La filosofía
del control judicial de constitucionalidad”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.° 4,
septiembre-diciembre, 1989. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1049078.
Fecha de consulta 30 de mayo de 2019.
27 Hamilton, Alexander, James Madison y John Jay. El Federalista. Trad. de Gustavo R. Velasco, 2ª ed. F CE,
México, 2001, pp. 330-333.
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mismo. Los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y
la legislatura, con la finalidad (entre otras) de mantener a ésta dentro los límites de sus
facultades, por lo que si una ley contraviene la constitución, es deber de los tribunales
apegarse a esta última.
Una vez apuntados los argumentos que justifican el control constitucional por
parte del poder judicial es posible pasar al estudio del argumento contramayoritario.
En términos generales, el argumento contramayoritario implica un descontento
provocado por el hecho de que los jueces, personas que no son elegidas de manera
representativa por la ciudadanía, tengan la facultad de decidir sobre los derechos de las
personas, derechos ‘creados’ por los legisladores, quienes sí fueron elegidos mediante el
voto popular, no así en cuanto a los jueces, quienes no tienen ningún tipo de
responsabilidad frente al electorado.
Si bien los jueces no responden electoralmente ante la ciudadanía, el argumento
contramayoritario soslaya, que aunque las elecciones son el producto final de la selección
democrática, no son la democracia como tal.28 Por lo que el reto de los jueces, en especial
de los jueces constitucionales, ha de ser asegurar que la primera elección no sea la última,
siendo este un riesgo que se potencializa sobre todo en las sociedades en las que existe
una consolidación excesiva del poder democrático por un partido o partidos dominantes.
En ese sentido, tal como lo afirma el ex Presidente de la Corte Suprema de Israel,
Aharon Barak,29 una de las funciones del Juez en democracia es proteger la Constitución,
así como a la democracia misma.
De igual forma, resulta conveniente recordar, que ahí donde la competencia
política falla o se retrasa, los tribunales constitucionales son muchas veces el único actor
institucional capaz de hacer frente a la consolidación del poder, son el medio idóneo para
hacer efectiva la esencia de la democracia, un instrumento que permite hacer frente a las
decisiones de la mayoría, garantizando así el pluralismo,30 y con ello, la protección de los
derechos de las minorías.
De esta manera, el Juez, al ser el garante de los derechos fundamentales,31 crea su
propio fundamento que le otorga la legitimidad de la jurisdicción y de la independencia
28 Issacharoff, Samuel. ”La revisión judicial en tiempos difíciles: Estabilizando la democracia en un segundo
mejor mundo”, en Niembro, R, Verdugo, S (Coords.) La justicia constitucional en tiempos de cambio.
Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2019, págs. 105-109.
29 Barak, Aharon. Un juez reflexiona sobre su labor: El papel de un Tribunal Constitucional en una
democracia. Trad. Vela Barba, Estefanía, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, pp. 13-17.
30 Hesse, Konrad y Häberle, Peter. Estudios sobre la jurisdicción constitucional. Porrúa, México, 2005, p. 45.
31 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Trotta, Madrid, 1999, pp. 25-27.
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del poder judicial respecto de los demás poderes.
Asimismo, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho,
distinto a lo que pasaba en el constitucionalismo clásico, sin embargo no son los señores
del derecho,32 en el mismo sentido que lo era el legislador, son, más bien, los garantes de
la compleja estructura del derecho: que implica la necesaria y dúctil coexistencia entre ley,
derechos y justicia.
V. CONCLUSIÓN
El neoconstitucionalismo es una etiqueta que se construyó en la Universidad de
Génova, por los profesores Comanducci, Pozzolo y Guastini, como una manera de hacer
referencia a una nueva forma de aproximarse al derecho que no se identificaba con el
positivismo jurídico pero tampoco con el iusnaturalismo, el neoconstitucionalismo
compartía, sin embargo, rasgos de ambos. Materialmente es posible sostener que este
concepto tuvo lugar después de la Segunda Guerra Mundial.
Con este nuevo paradigma del derecho (aún cuando esta afirmación sea
ampliamente criticable), surgió un fenómeno llamado constitucionalización, caracterizado
por poseer una constitución invasora, capaz de condicionar desde la legislación hasta la
acción de los actores políticos y las relaciones sociales. Sin embargo, hay ordenamientos
jurídicos que pudieran considerarse más constitucionalizados que otros en razón de la
fuerza vinculante de la constitución o de su eficacia normativa, de la rigidez constitucional
y la garantía jurisdiccional de la constitución.
Sin embargo, dichas características o condiciones generan una tensión entre
democracia y constitucionalismo. Se trata de un debate que existe desde el inicio del
constitucionalismo clásico. En ese sentido, ha habido voces que defienden el
precompromiso constitucional, como una manera de detener y proteger a la democracia
en contraste con los posicionamientos que consideran que de manera ilegítima el
precompromiso no permite a las generaciones futuras decidir conforme a sus propias
aspiraciones y necesidades, sino sujetándose a lo dicho por generaciones ulteriores, de
manera que conciben al constitucionalismo esencialmente antidemocrático.
Sobre esta disyuntiva Aguiló propone una variación del contenido de las normas
constitucionales y derechos a lo largo del tiempo, a través de juicios de interpretación y de
ponderación, logrando de esta forma un vínculo entre distintas generaciones bajo los
mismos principios de justicia. Siendo los encargados de diluir dicha tensión los Jueces.
Empero, ellos representan de igual forma una tensión entre constitucionalismo y
32 Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. Trotta, Madrid, 2016, p. 150.
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democracia, que se conceptualiza con el argumento contramayoritario, el cual critica y se
opone a que sean los Jueces quienes tengan la última palabra sobre los derechos de las
personas, cuando estos no fueron elegidos de manera representativa y por ende no
responden ante un electorado.
Esto parece la entrada a un bucle del que resulta difícil salir, no obstante, han
tenido que ser los propios jueces, los que a través de acciones patentes en defensa de la
propia democracia, han corregido los excesos de ésta, salvaguardando los derechos de las
minorías cuando las mayorías son aplastantes. Así, en la mayoría de casos, han
demostrado que a pesar de no ser elegidos democráticamente, sí protegen la esencia de
la democracia misma, la cual, dicho sea de paso, tiene su propia moral interna, basada en
la dignidad e igualdad de todos los seres humanos.
Pero, incluso bajo el mismo razonamiento de que los jueces no son políticamente
responsables ante un electorado, este argumento podría funcionar a la inversa, pues ser
así, podrán actuar con un grado más de objetividad, toda vez que no resolverían los
conflictos que se les presenten atendiendo a los intereses de quienes los eligieron. Lo que
constituye parte del núcleo de la independencia judicial.
VI. REFERENCIAS
Bibliográficas
Barak, Aharon. Un juez reflexiona sobre su labor: El papel de un Tribunal
Constitucional en una democracia. Trad. Vela Barba, Estefanía, Suprema Corte de Justicia
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