Resumen de la comunicación presentada en el "I CONVENTVS CORDVBENSIS ROMANI IVURIS", celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba, entre los días 14 y 16 de Abril de 2005.
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Constituye un tema polémico en la doctrina romanística la determinación de las personas que realmente estaban sometidas a este régimen de prestación de alimentos en un primer momento, y entre quiénes era procedente la reciprocidad de la obligación. Como puede comprobarse, las cuestiones se multiplican: familia legítima o ilegítima; entre el pater y los sometidos a él en el ámbito de la potestas; pater e hijos emancipados (púberes o impúberes); exclusivamente a varones o también progresivamente a las mujeres; madre e hijos (en relación a la afiliación natural o también en la legítima); ascendientes y descendientes paternos; maternos; hijos naturales de las hijas; hermanos y hermanas y entre cónyuges, etc.
Remontándonos a los orígenes, cabría decir, en principio, que la histórica impermeabilidad de la concepción política y social de la familia romana, no nos permite establecer relaciones de titularidad patrimonial más allá de las asumidas, directa o indirectamente, y por supuesto concentrada, en el marco de los vínculos potestativos del paterfamilias.1 Asimismo, podría parecer infructuoso intentar establecer algunas relaciones de reciprocidad acerca de las necesidades patrimoniales y alimenticias entre los parientes, completamente desconocidas, como es sabido, para ius civile antiquum. En este sentido, resulta incuestionable que en una primera etapa, mientras subsiste la Page 4 concepción de la familia basada primordial mente en el ámbito de la organización propia de la agnación, la función paterna despliegue, y sobrepase en ocasiones, la máxima discrecionalidad respecto a la estructura patrimonial y al ejercicio de la patria potestas, absoluta y perpetua, en relación a todos los sometidos a él:2 D. 50,16,195,2 (Ulpianus, libro XLVI ad edictum): Iure proprio familiam dicimus plures personas, quae sunt sub unius potestate aut natura aut iure subiectae... (En suma, un grupo de personas unidas por la autoridad de uno sólo: el pater familias, que ejercerá todas las funciones potestativas tanto en el orden doméstico (D. 50,16,195,2, ...Pater autem familias appellatur, qui in domo dominium habet), como fuera de él). Nos parece interesante recordar el conjunto de afirmaciones sustanciales de este jurista que, aún perteneciendo a una época muy posterior (s. III), no duda en transcribir las concepciones más arcaicas y patriarcalistas acerca de la institución familiar, al margen de los cambios que se habían experimentado en esta fase, en D. 50,16,195,2 -Iure proprio familiam dicimus...; Communi iure familiam dicimus... -. Como escribe Ulpiano, llamamos familia en sentido Page 5 propio (familia proprio iure) al conjunto de personas que están bajo una misma potestad, la del paterfamilias; con un significado más amplio (familia commune iure), como resume Ortega,3 entre otros, familia indica el conjunto de todas aquellas personas que habían estado sometidas a la misma autoridad si el común paterfamilias no hubiese fallecido. Conforme a este contexto, se podría comprender, aunque no justificar, la inexistencia de una regulación jurídica concreta inspirada en la costumbre social de la época y de la obligación indudable, como señala Sachers,4 del cabeza de familia, de la que se desprendan tímidos atisbos en relación a una obligación recíproca de alimentos entre cónyuges, o entre parientes .
Independientemente de las atenciones humanas, morales, y las connotaciones de la naturalis ratio que latían en el entramado familiar (como nos recuerda A. D'Ors,5 algunos juristas consideran de derecho natural, por ejemplo, el derecho de alimentos de un ascendiente, D. 25,3,5,16; D. 37,15,1,1), y que podrían resolver algunas situaciones de necesidad fuera del marco de la reflexión jurídica, evidentemente no se puede hablar de la existencia, por tanto, de una Page 6 verdadera obligación recíproca de alimentos, ni de un auténtico derecho de alimentos con carácter autónomo, en esta época más antigua.6 D. 25.3.5.16 (Ulpianus, libro II de oficio consulis): Parens quamvis ali a filio ratione naturali debeat, tamen aes alienum eius non esse cogendum exsolvere filium rescriptum est. D.37.15.1.1 (Ulpianus, libro I opinionum): Etiam militibus pietatis ratio in parentes constare debet: quare si filius miles in patrem aliqua commisit, pro modo delicti puniendus est. Et inter collibertos matrem et filium pietatis ratio secundum naturam salva esse debet. (Es decir, se destaca preferentemente, la razón natural y la pietas, respectivamente).
Pero tampoco debemos olvidar que la potestad, en principio, absoluta, aparece mitigada, como acertadamente nos recuerda, entre otros, A. D'Ors,7 "por la ética tradicional de los mores maiorum", que sin grandes esfuerzos, podríamos pensar que otorgaban gran importancia a la subsistencia y a la vida8 del conjunto de los componentes del organismo familiar-patriarcal. El proceso evolutivo de las diferentes concepciones sociales y familiares, fue sustituyendo progresivamente la importancia de las relaciones agnaticias, y dando paso a una organización familiar en la que los vínculos de sangre constituyen el eje sobre el cual se asienta principalmente una nueva estructura en todas las relaciones Page 7 entre parientes.9 Las orientaciones tuitivas de la patria potestad, entendidas como un derecho y un deber de protección y asistencia.10 fueron atemperando y delimitando la disciplina potestativa paterna y favoreciendo una protección más amplia a los hijos, y en general, a todo grupo familiar. Asimismo, no debemos olvidar la evolución progresiva que se advierte en el régimen patrimonial del filius familias,11 que se va distanciando lentamente de las simples facultades de disposición, en el marco del sometimiento potestativo, hasta adquirir un mayor grado de independencia, lo que tampoco pasó desapercibido para el derecho; y, probablemente, como se ha dicho por parte de la doctrina,12 hasta el inicio de la etapa imperial, no se puede hablar con exactitud del punto de partida de una obligación y de un derecho recíproco de alimentos entre los progenitores y los hijos, que, en principio, parece tener un cierto carácter excepcional, cuya competencia se atribuía extra ordinem13 a los cónsules. 14 En este contexto, como Page 8 advierte Grosso G,15 en el marco de la discusión de la cognitio extraordinem, se trata de relaciones nuevas, que no son tuteladas siguiendo el procedimiento ordinario, donde se advierte claramente un deber social, que hace sentir la necesidad de otorgar una sanción jurídica. Sanción que encuentra su reconocimiento mediante la cognitio extraordinem del magistrado, como, por ejemplo, en tema de alimentos y fideicomisos. Asimismo, García Sánchez J.,16 entre las controversias amparadas por esta vía nos menciona: fideicomisos, responsabilidades derivadas de la tutela, reclamaciones de las retribuciones u honorarios provenientes del ejercicio de determinadas profesiones, obligación de prestarse alimentos entre parientes, las cuestiones relativas al status de la persona física, etc. Massarotto M.,17 no descarta la posibilidad, hipotéticamente, de que este procedimiento (extra ordinem), tuviese lugar también a propósito de las controversias sobre la custodia de los hijos (en relación a la custodia de los hijos a la madre). Mientras en la cognitio ordinaria habría operado solamente ope exceptionis, en el ámbito della cognitio extraordinaria habría operado también en vía de acción. Para avalar esta hipótesis, al márgen de transmitir sugerentes reflexiones, no duda en escribir "...nell'ambito della cognitio ci potesse addirittura essere un'azione per l'affidamento dei figli alla madre, varrebbe quanto giá abbiamo osservato in tema di alimenti, in cui il figlio dovrebbe aver Page 9 potuto prendere di essere consegnato alla madre per essere da lei alimentato; e ció se vero che l'onere degli alimenti comportasse anche la facoltá per alimentante di mantenere presso di sé l'alimentando, ove non sussistessero contraríe ragioni di opportunitá". (Como es sabido la doctrina mayoritaria, respecto a la hipótesis de Massarotto, la única vía asumida en este sentido es la de la excepción). A nosotros en esta sede, lo que nos interesa señalar con especial énfasis, son los puntos referenciales de analogía que utiliza nuestro autor acerca de la implantación, aceptada, ya desde Antonino, para unos y otros supuestos, y la confirmación posterior de Marco Aurelio, lo que implicará la introducción de la obligación de alimentos entre ascendientes y descendientes procesalmente sancionados en el ámbito de la extraordinaria cognitio
Desde una perspectiva hipotética, como pone de relieve Lavaggi G,18 no parece demasiado arriesgado conjeturar que la intromisión del cónsul haya sido provocada, para los supuestos graves de violación de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestas, mediante el recurso extra ordinem de terceros al magistrado poniendo de relieve el supuesto abuso y solicitando la eliminación del mismo. Argumento de Lavaggi G, que, en nuestra opinión, parece muy aceptable , teniendo en cuenta que la corriente social no establecía demasiados inconvenientes para desprenderse de la rígida tradición jurídica en determinados supuestos, a la hora de contemplar, principalmente, una especie de obligación natural que se desprendía claramente de un comportamiento enraizado en la sociedad, y, por tanto, en consonancia con la subsistencia y desarrollo de la familia en el marco de los principios propios de la aequitas, y, como efecto reflejo, por tanto, favorecer el interés público. En consecuencia, cabría decir, que los criterios más flexibles de valoración del funcionamiento potestativo en el entramado social y familiar fueron constantes y decisivos, aunque la estructuración jurídica necesaria no se vio plasmada hasta una...
