Lo permanente y lo transitorio en la ciencia del Derecho Penal
| Autor | Hans Welzel |
| Páginas | 1-15 |
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En cierta medida el derecho es también "creador", por supuesto no en el sentido de que él "fabrique" o "invente" las valoraciones, sino de que decide autoritativamente entre las distintas valoraciones prejurídicas de la vida social, eleva a alguna de ellas a norma obligatoria de conducta y la hace prevalecer. Si permite realizar el modelo de acción de una norma prohibitiva (p.e. el aborto de un feto) por
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consideraciones valorativas de mayor rango (p.e. en el caso de su necesariedad para la salvación de la madre), eso no quiere decir que con ello se anule el "sentido social de este suceder típico"; antes bien, aquel se conserva totalmente -el sigue siendo una muerte del feto-, solo que su desvalor es predominado por el bien mayor (salvación de la madre), porque la acción para la consecución de un mayor rango es necesaria. Por eso, no puede decirse que el "sentido social de un suceso típico" sea "destruido irremisiblemente" "si no se concede ninguna influencia a las circunstancias justificantes",1es decir, si a las causas de justificación solo se les atribuye la función de neutralizar la antijuridicidad de una realización típica mas no la de eliminar la tipicidad. Al contrario: el sentido social de dicho suceso típico se conserva totalmente; el sigue siendo la destrucción de un feto -un doloroso ataque a un proceso vital- y no se reduce a un simple "curso material y carente de valor de un seceso", independientemente de si este ataque es ejecutado a propósito o porque según puntos de vista de mayor rango es necesario. La teoría de los elementos negativos de tipo defendida por Roxin, por el contrario, tienen precisamente la finalidad de "destruir" esta significación social del suceso típico. En apoyo a la teoría de os elementos negativos del tipo pudierase tal vez aducir algunas razones -la afirmación de que solo esta teoría asegura el significado social de los tipos, y que la teoría contraria en cambio lo destruye, no pertenece, sin duda, a dichas ra-zones.2
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También en la esfera de la culpabilidad el criterio de la dirección ina es el elemento constitucional constante. Él se reiere, sin duda, a un nuevo punto de orientación aun no invocado: Si hasta ahora -en la constitución de la acción- se trató de la dirección de los medios de la acción según el fin de la misma y, a partir de éste, para la ejecución de la decisión de la acción (dirección de la acción), tratase ahora de la dirección de los impulsos (Antriebe) que motivan la toma de decisión (Entschlussfassung). Si la dirección de la acción se reiere sobre todo a un problema técnico, esto es, a la selección, realizada a partir del fin propuesto de la acción, de los medios necesarios de la acción y a su aplicación adecuada para la consecución de ese fin, la dirección de los impulsos hace referencia a una escala situada delante del acto de ejecución y no implica ningún problema técnico, sino un problema de determinación valorativa en pro y en contra de los impulsos que son determi-
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nantes para la toma de decisión. En esta deter-minación valorativa se trata de la ubicación del o de los ines de los impulsos en un contenido de sentido (Sinngehalt) supraindividual y extenso al que la persona se subordina y se ve obligado a su modo de vivir.
Con esta aceptación de un sentido obligatoria de la vida el análisis, sin embargo, irrumpe en un ámbito axiomático del que bien pueden ser suministradas pruebas, pero que el mismo ya no puede ser probado, razón por la cual es muy reñido. Para desaparecer esta incertidumbre se ha intenso siempre poner entre paréntesis y abstenerse de decidir sobre la aceptación axiomática de un sentido obligatorio de la vida. Hace poco lo ha vuelto hacer Engisch en un ingenioso análisis del problema de la libertad humana: Que el problema de la libertad no debe ser ligado al problema axiológico de los valores, ya que ello no depende en absoluto ni de la contrariedad objetiva del valor ni de la problemática de la objetivad de los valores.4
Que más bien somos libres cuando nuestras acciones proceden de nuestra más íntima personalidad.5
Por ello, Engisch ve la "variedad de la conciencia de la libertad" -objetivamente fundada- en la "conciencia de haber actuado conforme a nuestra propia personalidad" -en una consciencia que se ajusta en la- mejor forma "con el sentimiento que debe reemplazar al propio ser (Sosein) y responder por él".6
Engisch trata el problema de la libertad desde el punto de vista de la culpabilidad y de la responsabilidad por el hecho incriminado, desde un punto de vista del que nosotros mismos partimos en nuestro contexto. No obstante, este punto de vista es un poco parcial y puede inducir fácilmente a error. Pues, si se ve el problema de la libertad primeramente bajo el aspecto de por qué y bajo qué condiciones la persona debe responder por su hecho injusto, se pierde fácilmente de vista de que la determinación mima de la ilegitimad de un hecho plantea un problema sobre a libertad. Esto puede expresarse también de otra manera: Si la libertad consiste en un actuar conforme a nuestra propia personalidad, esta constatación vale no solo para el malhechor, sino también para el legislador que resuelve sobre lo justo y lo injusto de las acciones. Pero ¿puede y debe también el legislador retractarse ante la crítica de sus actos legislativos de que éstos no han tenido lugar de acuerdo a su propia personalidad? Si en el problema de la libertad no hay oro criterio que el de la adecuación de las acciones a la personalidad, ¿Qué puede entonces significar el hablar de la
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"necesidad" "de avenir lo conforme a fin y lo justo con el ordenamiento jurídico".7
También aquí subsistirá como único criterio solamente la "adecuación a la personalidad"; y el conlicto sobre las ideas de justicia, o sea sobre las proposiciones de los ines (Zwecksetzugen), solo dependería de si se encontrara suicientes personalidades de la misma naturaleza -suicientes en número o en eicacia- que pudieran hacer prevalecer su concepción de la justicia ante los "otros". Si la vida no está dirigida por un contendió de sentido (Sinngehalt) que se propague, es decir, por un sentido que sea trascendente para la vida (y para los legisladores), o bien, si en este sentido de la vida es puesto entre paréntesis -aunque solo hipotéticamente- porque se encuentra fuera de la demostrabilidad racional, entonces queda, realmente, "como último fundamento de explicación del mundo..., la realidad, la pura facticidad", como Dilthey lo ha señalado repetidamente.8
Para el historiador y el amigo de la historia "este criterio -aquí me permito citar algunas frases de mi "Derecho Natural"-puede abrir aún la posibilidad de aprovechar estéticamente las vicitudes del lujo de la vida; para la explicación del Derecho él es, sin duda alguna, fatal. Pues quien ve en la historia solo el espectáculo fascinante de "fuerzas y potencias" luchando entre sí, tiene también que ver el Derecho como un producto de la correspondiente relación estabilizada de poder".9
En el campo social la alternativa para la aceptación de un sentido trascendente de la vida es -y aquí cito, para variar, a Hans Ryfel- "la recíproca lucha de cabezas. Aun cuando esto afortunadamente no puede ser practicado en todo momento, constituye, sin embargo -en tanto el ajuste a lo absoluto sea desechado como sentido fundamental guía- la hipótesis fundamental que, en última instancia guía, e incluso como posibilidad actual constante que en todo momento puede ser actualizada... El ascetismo valorativo, legitimando hipotéticamente forma cientíica, al rechazar el sentido fundamental de la práctica lo tergiversa, mientras pone al hombre a merced de las alternativas".10
La aceptación de un sentido trascendente y obligatorio de la vida constituye el único presupuesto bajo el cual puede ser hablado -y tratado--, en forma muy razonable, tanto de "Derecho" y de "Justicia" como de "Libertad" y de "Culpabilidad". Por lo que respecta al Derecho y a la Justicia, lo dicho no da a entender que nosotros -como piensan los jusnaturalistas de procedencia antigua y moderna- podríamos inferir lo justo directamente del sentido obligatorio de la vida supraindividual -eso, lamentablemente, no lo podemos hacer-,11sino que solo bajo su presupuesto es idóneos hablar de y buscar un ordenamiento "preciso" y "justo". El derecho solamente puede ser la hipótesis para un recto orden social en las condiciones cambiantes de nuestra existencia histórica y en la necesidad de una regulación obligatoria para todos.12
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En cuanto a la libertad y a la Culpabilidad se reiere, ellas también son imaginables pero sólo en el supuesto de una "instancia objetiva" que les da sentido, según la cual la persona pueda por sí misma dirigir sus actos espirituales. La libertad y la culpabilidad presuponen la capacidad de orientarse inteligentemente conforme los criterios de lo "correcto" -tanto en lo teórico como en lo práctico. Nadie podrá decir que la autenticidad de un acto de conocimiento ha resultado "con arreglo a la propia personalidad del cognoscente" (en vez de ser conforme a los fundamentos objetivos).
Sin embargo, en el campo práctico se cree poder rechazar la cuestión sobre la autenticidad y poner todo en la adecuación a la personalidad. En efecto, el descubrir lo "correcto" se ha puesto fuera de duda con especial consideración en el campo practico, sobre todo porque ello comprende a la persona del que investiga; por eso, las condiciones bajos las cuales es posible la búsqueda de lo correcto entre los hombres son por lo menos comprensibles: sobre todo, el requisito de respeto mutuo por el esfuerzo concienzudo del otro en relación a lo correcto (la "tolerancia recíproca"). Pero donde la posibilidad de una orientación hacia lo "correcto" es totalmente anulada, porque no existe lo correcto (o porque es puesto "entre paréntesis"), queda como única alternativa la entrega a la recíproca controversia. La otra alternativa...
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