Percepciones de tipo variable
| Autor | José Pérez Chavez - Raymundo Fol Olguin |
| Páginas | 375-400 |
Page 375
Apartirdel 1o. dejulio de 1997, los salarios variables y mixtos sufrieron modificación en el periodo de cómputo; así, el cálculo del promedio de las percepciones variables que forman parte del SBC pasó de bimestral a mensual. No obstante, con las reformas a la LSS del 20 de diciembre de 2001, dicho promedio nuevamente se determina de forma bimestral.
Al respecto, en el artículo 30, fracción II, de la LSS se indica que:
Si por la naturaleza del trabajo, el salario se integra con elementos variables que no puedan ser previamente conocidos, se sumarán ios ingresos totales percibidos durante ios dos meses inmediatos anteriores y se dividirán entre el número de días de salario devengado en ese periodo. Si se trata de un trabajador de nuevo ingreso, se tomará el salario probable que ie corresponda en dicho periodo.
Para el cálculo del aguinaldo y de la prima vacacional en el caso de aquellos trabajadores que se contemplan en el artículo 285 de la LFTy que perciben exclusivamente comisiones, como agentes de comercio, agentes de seguros, vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes; para ellos se aplicará la regla general respecto a los días concedidos y el salario base de cálculo se determinará de acuerdo con lo establecido en el artículo 289 del mismo ordenamiento laboral, tomando como base el promedio que resulte de los salarios del último año o del total de los percibidos, si el trabajador no cumplió un año de servicios.
En los casos de salario por unidad de obra y, en general, cuando el trabajador tenga un salario variable, se deberá tomar como salario el promedio de las percepciones obtenidas en los 30 días trabajados, inmediatamente anteriores al nacimiento del derecho; ello, conforme al párrafo segundo del artículo 289 de la LFT.
La integración de estos conceptos deberá realizarse, según lo dispuesto en el artículo 30, fracción II, de la LSS, acumulando la percepción por aguinaldo o prima vacacional a los demás ingresos de los meses, afin de que se promedien y así, obtenerel SBC aplicable.
Los empleadores con este tipo de trabajadores están obligados a comunicar al IMSS, dentro de los primeros cinco días hábiles de los meses de enero, marzo, mayo, julio, septiembre y noviembre, las modificaciones del salario promedio obtenido en el bimestre anterior (artículo 34, fracción II, de la LSS).
Page 376
Es importante destacar que cuando un trabajador inicia la relación laboral con salario variable, al no contar el patrón con un antecedente histórico real de percepciones individuales, el legislador permite que se aplique un cálculo estimado de lo que pudiera percibir en función de los demás vendedores. El salario estimado se ajustará en el bimestre siguiente.
Comisiones
La mayoría de las empresas, con el propósito de ampliar el mercado de productos y servicios que ofrecen, destinan parte de sus recursos a la planeación de estrategias de venta.
En general, gran parte de esas estrategias están encomendadas a personas catalogadas como vendedores, agentes de comercio o comisionistas, pues se presume que al ser ésa su actividad primordial cuentan con la experiencia necesaria para garantizar el éxito de sus tareas.
Empero, la gran disyuntiva es decidir sobre la contratación de comisionistas independientes, cuyas actividades se tipifican como actos de comercio en términos de los artículos 285 al 291 del Ccom, o bien, bajo un vínculo laboral cuya reglamentación está prevista en los artículos 285 al 291 de la LFT.
En este sentido, es necesario que las partes acuerden la manera en la que se formalizará la prestación del servicio, a fin de definir las características, las obligaciones y los derechos de las partes, según el tipo de contratación, para evitar controversias con las autoridades del trabajo y de seguridad social, pues sólo los comisionistas laborales son sujetos de afiliación al régimen obligatorio del seguro social.
Comisionista laboral
Los comisionistas laborales se definen en el artículo 285 de la LFT en los términos siguientes:
Los agentes de comercio, de seguros, ios vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas.
Nótese que de este precepto se desprende la condicionante esencial que define a los comisionistas como laborales, al tipificar que la "actividad sea permanente", sin importar si la duración es indefinida o por tiempo determinado.
Que la actividad sea permanente, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa constancia, perseverancia, estabilidad, inmutabilidad, es decir, un comisionista, viajante, propagandista o cualquiera de los citados en el artículo 285 de la LFT, deberá desempeñar invariablemente su actividad de manera constante, perseverante, estable, siempre en interés del patrón.
Page 377
De ello se desprende otra característica sustancial para este tipo de comisión, consistente en que la prestación del servicio resultará invariablemente personal y no realizable mediante terceros.
De esta manera, habrá que considerar que el artículo 285 de la LFT también señala dos excepciones, mismas que excluyen a los comisionistas de ser considerados trabajadores de la empresa o empresas a las que presten servicios, y que son las siguientes:
1. Que no ejecuten personalmente el trabajo, o
2. Que sólo intervengan en operaciones aisladas.
El hecho de no ejecutar el trabajo de manera personal implica demostrar que se realizará a través de terceros.
La intervención en operaciones aisladas requiere la comprobación de que sólo se participará en actos de comercio y no en todo el procedimiento que implique concretar una venta, como formalizar un pedido, comprobar su entrega y el pago correspondiente, actualizar el historial del cliente, etcétera.
Para mejorentendimiento de la ejecución no personal de los servicios y la intervención en operaciones aisladas, se indican los puntos esenciales por observar:
1. Que los actos realizados sean transitorios, aislados y que sólo hayan creado dependencia en forma accidental entre el comisionista y el comitente.
2. Que la duración del contrato esté limitada al tiempo estrictamente necesario para la ejecución de los actos.
3. Que los actos verificados sean precisamente de comercio.
4. Que en caso de que las actividades contratadas no sean transitorias, no se efectúen por el comisionista, sino mediante otras personas contratadas de manera independiente por este último.
Es de aclarar que no deben cumplirse necesariamente ambas excepciones, pues el precepto legal utiliza el vocablo "o", que implica una u otra; esto lo confirma la tesis que a continuación se transcribe:
COMISIONISTAS. CUANDO NO SE CONSIDERAN TRABAJADORES. Conforme al artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo no basta la existencia de la actividad permanente para considerar trabajadores a ios agentes de comercio, pues dicho precepto exceptúa a quienes no ejecutan personalmente el trabajo o únicamente intervengan en operaciones aisladas. Lo anterior significa que existen dos supuestos de excepción y no uno solo, al haberse utilizado por el Legislador el término disyuntivo "o", por lo cual es suficiente la realización de uno de los supuestos para que opere la excepción a la norma, pues de otra manera si la intención del Legislador hubiese sido que se dieran necesariamente ambos supuestos para la existencia de la excepción, lo hubiere expresado en dicho precepto legal con el término copulativo "y", señalando: "... salvo que no ejecuten personalmente el trabajo y que únicamente intervengan en operaciones aisladas".
Juicio 543/85. Sentencia de 28 de enero de 1987. Unanimidad devotos.
Revista del Tribunal Fiscal de la Federación -actual Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa-, abril de 1987, páginas 856 y 857.
Page 378
De lo expuesto se puede concluir válidamente que para establecer la existencia de una relación laboral entre un patrón y agentes de comercio, de seguros, vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, debe atenderse exclusivamente a que la actividad sea permanente, y para desvirtuar la relación de trabajo se observarán los casos de excepción que menciona el precepto 285 de la propia ley laboral, sin importar las características que rodean a la prestación de un trabajo personal subordinado y que aplican para todos los demás trabajadores en términos de los artículos 8o. y 20 de la LFT, en virtud de que la regulación de los comisionistas y de otros semejantes está prevista en el título sexto, "Trabajos especiales" y, por tanto, debe regirse por las normas de ese título.
Así se confirma en la tesis emitida por el Tribunal Fiscal de la Federación, actual Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que a continuación se transcribe:
COMISIONISTA. INAPLICABILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 8o. Y 20 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, AUN CUANDO EXISTE ACTIVIDAD PERMANENTE. Cuando se da el supuesto de excepción contenido en el artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo, no puede considerarse la existencia de la relación laboral, en los términos de los artículos 8o. y 20 del mismo Ordenamiento iegai pues el primero de ios preceptos señalados se encuentra contenido dentro del Título Sexto de la Ley, en el cual se dispone en el apartado de sus disposiciones generales, que ios trabajadores especiales se rigen por las normas de ese título y por las generales de la Ley en cuanto no las contraríen, razón por la cual es insostenible la pretensión de las autoridades del Instituto Mexicano del Seguro Social, al considerar aplicables las disposiciones mencionadas, al haberse operado la derogación de ios principios generales de dicho Ordenamiento jurídico laboral, con la excepción contenida en el artículo 285 citado.
Juicio No. 543/85. Sentencia de 28 de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba