El ordenamiento jurídico
| Autor | Jaime Cárdenas Gracia |
| Páginas | 125-153 |
Page 125
>El ordenamiento jurídico
Un ordenamiento no es sólo un conjunto de normas, es la estructura, la función y fin normativo que da sentido a las normas, que permite predicar su validez, su existencia, sus características, jerarquía y clasificación. Las normas jurídicas sin inscribirse en un ordenamiento no podrían explicarse, reconocerse como jurídicas, ubicar su jerarquía, su lugar en alguna clasificación, determinar su validez, existencia y eficacia.
I. El derecho como sistema normativo
En las concepciones más tradicionales del derecho se le suele ver exclusivamente a partir de las normas, sus características, los requisitos de validez de las mismas, sus clasificaciones, sus condiciones de obligatoriedad, sus diferencias con otro tipo de normas, sus diferencias con las leyes físico-naturales, etcétera, pero no se le entiende como ordenamiento jurídico. Las normas jurídicas no actúan aisladamente sino que son operadas en su relación con otras normas que integran un sistema jurídico, es decir, en el marco de un sistema o conjunto de elementos interrelacionados, entre los que exis- te una cierta cohesión y unidad de propósito.219Los primeros en ver las deficiencias de las teorías normativistas centradas en la norma individual fueron los autores institucionalistas del derecho, entre ellos y de manera distinguida el profesor italiano Santi Romano que tituló uno de sus trabajos de 1 91 7 “El ordenamiento jurídico”, en el que sostenía que el derecho antes que norma es organización y orden social. Los autores normativistas más importantes del siglo xx, Kelsen y Hart, han considerado que no se puede hablar de un auténtico sistema normativo u ordenamiento sólo con normas que imponen deberes u obligaciones, sino que se requiere de otro tipo de normas como las que permiten identificar cuáles son las
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER125 125 22/10/09 14:22:03
Page 126
normas jurídicas del sistema, también llamadas de reconocimiento, y se necesitan además normas de organización para estructurar el funcionamiento de las autoridades, de procedimiento para determinar las vías o caminos para reclamar derechos y de adjudicación para definir controversias jurídicas, entre otros tipos de normas.220Como dice Joseph Raz “… una norma es una norma jurídica porque pertenece a un sistema de normas que posee el carácter de derecho, aun si la propia norma es indistinguible de una norma moral o de cualquier otra norma”.221Kelsen estudió el ordenamiento jurídico desde tres niveles diversos: el epistemológico, el ontológico y el axiológico. En cuanto al nivel epistemológico Kelsen entendía que para que la ciencia jurídica alcanzara el nivel de objetividad y neutralidad de las demás ciencias, ésta debía contar con un método propio que le permitiera diferenciarse de las ciencias naturales; por ello insistió en el principio de imputación y no en el de causalidad. Además Kelsen percibe que para conocer el fenómeno jurídico, de naturaleza muy heterogénea (normas de diversa jerarquía, normas en conflicto, espacios no regulados, etcétera), se requieren categorías lógico-conceptuales que permitan presentarlo como un todo ordenado y sistemático, y para ello elabora categorías como la norma fundamental y el ordenamiento jurídico. Por eso, Kelsen niega que el ordenamiento jurídico sea un simple conjunto de normas porque en su teoría el ordenamiento jurídico es anterior a las normas y es donde éstas encuentran explicación, validez y existencia. Sin una idea previa de ordenamiento jurídico no sería posible en la teoría kelseniana explicar la validez de las normas, la jerarquía normativa, el carácter unitario y coherente de todo el sistema.222Desde el nivel ontológico o de realidad del derecho, Kelsen sostiene que el ordenamiento jurídico sería el conjunto unitario y sistemático de normas jurídicas, por lo que el derecho: a) no consiste en una única norma; b) lo que hace que una serie de normas constituya una unidad es que todas ellas tengan el mismo fundamento común de validez, y c) la serie de normas integradas en la unidad del ordenamiento no forman un conjunto de normas yuxtapuestas o simplemente coordinadas, sino que se distribuyen por grados o niveles subordinados unos a otros. Sin embargo, hay otras disciplinas que tienen carácter normativo como la moral. ¿En qué se distingue moral y derecho Kelsen dice que las normas jurídicas forman parte de un ordenamiento dinámico y la moral de un ordenamiento estático. Un sistema normativo dinámico se construye a partir de la norma básica, no por el contenido de las normas —si son justas, si promueven la bondad, etcétera— sino por delegaciones de autoridad de las normas de mayor jerarquía que autorizan a las de menor jerarquía a producir otras normas hasta que la
126
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER126 126 22/10/09 14:22:04
Page 127
cadena de validez concluye con la norma de ejecución. En cambio en los sistemas normativos estáticos, como la moral, la relación entre las normas no está en función de una forma que autoriza una delegación de mayor a menor jerarquía sino que el vínculo de las normas depende del valor o del contenido de las normas superiores, así las inferiores se infieren de las superiores porque éstas se consideran las más justas o buenas.223En el nivel axiológico, Kelsen sostiene un relativismo moral y aduce que con el conocimiento científico los valores no pueden conocerse ni probarse y tampoco determinarse cuál es superior a otro. Según Kelsen, cuando en lo individual o colectivo, por ejemplo, preferimos la libertad a la igualdad, lo hacemos por razones puramente emocionales o de fe, pero no científicas. En lo personal él se manifiesta por la libertad, la paz, la justicia de la democracia y la tolerancia.224Para Hart no es posible pensar que hay ordenamiento jurídico si sólo hay normas que imponen deberes u obligaciones (reglas primarias) y no hay normas de carácter secundario que permitan el cambio de las reglas, la determinación de derechos cuando las reglas son violadas y la identificación jurídica de las mismas (reglas secundarias). Si no hubiese reglas secundarias, Hart advierte que habría tres tipos de problemas: a) falta de certeza porque no existirían las bases para determinar la validez, la vigencia y la obligatoriedad de las normas porque no operaría una regla de reconocimiento; b) las normas tendrían un carácter estático y no habría procedimientos ni órganos competentes para promulgar o derogar las normas a falta de reglas de cambio, y c) existiría un problema de difusa presión social para hacer cumplir las reglas a falta de reglas de adjudicación.225Bobbio concibe el derecho como si fuese un trípode constituido de tres elementos: intersubjetividad (relación jurídica), organización social (institución) y regulación (normatividad), en donde este último tiene el papel fundamental. Bobbio clasifica a los ordenamientos en tres: ordenamientos normativos simples que están formados por normas primarias y normas de identificación o reconocimiento; ordenamientos semicomplejos que están integrados por normas primarias, de identificación y de cambio, y finalmente, los ordenamientos complejos que responden al esquema completo de Hart integrado por reglas primarias y secundarias (de adjudicación, cambio y reconocimiento).226Bobbio además se pregunta por la posibilidad teórica de un ordenamiento conformado por una norma exclusiva. Señala que un ordenamiento integrado por una norma que estatuyera que todo está permitido equivaldría al estado de naturaleza o anarquía, y un ordenamiento integrado por una norma que todo lo prohibiera o lo ordenara, significaría la ausencia de libertades para el gobernado. En todo caso, sólo podría existir
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DER127 127 22/10/09 14:22:05
Page 128
el ordenamiento con una sola norma de estructura que estableciera: “Es obligatorio todo aquello que el soberano ordene”.227En cuanto a Dworkin ya sabemos que rechaza la visión normativista tradicional y que estima que el ordenamiento se integra por reglas, principios y directrices. Si el derecho sólo estuviese integrado por reglas, el juez iría más allá del derecho y violaría los principios de división de poderes —legislaría— y la prohibición de la retroactividad —porque se elaboraría una regla para el caso concreto sin haber estado vigente previamente—.228
El ordenamiento para tener unidad, ser coherente y pleno necesita de algo más que las reglas.
Von Wright explicó la dinámica de los sistemas jurídicos explicando que los actos de promulgación y derogación son los responsables de este carácter dinámico del ordenamiento jurídico y que un ordenamiento jurídico rara vez, por no decir nunca, es un sistema estático, sino que es un juego de subsistemas cambiantes en el tiempo.229Lo que significa que los ordenamientos jurídicos son temporales, por eso en lugar de sistema jurídico se prefiere hablar de ordenamiento, pues estos son una secuencia temporal de sistemas jurídicos, de manera que un ordenamiento jurídico no es un conjunto de normas sino, en todo caso, una familia de tales conjuntos que se suceden en el tiempo. La promulgación y la derogación de normas anuncian no sólo la reforma del ordenamiento por expansión o contracción sino que presuponen la idea del carácter institucional del derecho, pues tales actos deben ser llevados a cabo por sujetos dotados de competencia para ello y a través de procedimientos previstos de antemano por otras normas. El derecho en las posturas normativistas regula su propia creación.230II. Las características de los ordenamientos jurídicos
Los ordenamientos jurídicos se suelen presentar desde tres características fundamentales: 1) la unidad; 2) la coherencia, y 3) la plenitud. Bobbio agrega otro elemento: las relaciones entre ordenamientos que da lugar, entre otros, a los problemas de reenvíos entre normas.231La unidad incide en la posibilidad de encontrar un criterio en torno al cual las normas del ordenamiento...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba