Nueva Ley de Asociaciones Público Privadas
| Autor | Gerardo Arroyo Figueroa |
| Páginas | 13-35 |
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«Por la libertad, se puede y debe aventurar la vida» 2
La necesidad de recursos para satisfacer las múltiples demandas de la sociedad, ha llevado a los Estados nacionales y subnacionales a buscar nuevas fuentes de financiamiento, que por un lado sean eficientes y oportunas, pero por otro no acrecienten el déficit presupuestal que a su vez origina un acelerado endeudamiento público.
En el caso del gasto necesario para diseñar, construir, conservar y operar infraestructura para bienes y servicios públicos, esa generación de nuevas fuentes de financiamiento se convierte en una política pública de capital importancia, más aún en los países latinoamericanos, en donde la media de inversión en infraestructura no ha alcanzado los niveles precisos para incentivar la economía y generar activos y servicios de alta calidad para la sociedad.
En ese contexto, los Proyectos de Prestación de Servicios (en adelante PP’s), como contratos de servicios integrales a largo plazo —que abarcan el diseño, construcción, mantenimiento, conservación u operación de diversa infraestructura—, son parte de las llamadas asociaciones públicas privadas (en adelante APP’s), constituyendo en estos tiempos una de las más novedosas formas de financiamiento inmediato para el sector público, al
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margen de la deuda pública y con cargo a recursos diferidos amortizables en el tiempo.
Con la reciente publicación oficial efectuada en el mes de enero de 2012 de la denominada Ley de Asociaciones Público Privadas, se consolidó en el país dicho esquema financiero alternativo para proyectos de inversión pública productiva a largo plazo.
En ese contexto, este trabajo de investigación se propone realizar el estudio de esa novedosa legislación federal, partiendo de sus antecedentes normativos previos, exponiendo su naturaleza jurídica, objeto material de regulación, alcances y conceptos, así como su integración dentro del sistema jurídico mexicano. Destacando particularmente las innovadoras instituciones y regulaciones que inserta en dicho régimen normativo.
Es importante puntualizar, que el ordenamiento sujeto a estudio se disecciona en cada uno de sus apartados y numerales relevantes, correlacionando unos con otros, incluso con los de otros ordenamientos, esto al tratarse de un texto normativo sistémico y complejo. Estamos en presencia de una legislación que aborda tanto temas financieros como administrativos e incluso ecológicos.
Resulta oportuno señalar, que no obstante que se trata de un ordenamiento de índole federal, su espectro de regulación abarca incluso proyectos de entidades federativas y municipios en los que subsista una valiosa concurrencia de recursos federales.
Luego entonces, podemos afirmar que la ley que nos ocupa, otorga certeza jurídica a una de las alternativas más concretas y sustentables que se vislumbran para el financiamiento de todos los niveles de gobierno para los próximos años.
El esquema proyectos de prestación de servicios fue desarrollado a partir de la experiencia del Reino Unido en la aplicación de una nueva política pública conocida bajo el nombre de «iniciativa de financiamiento privado» (PFI por sus siglas en inglés) y el desarrollo que la misma detonó en otros países, particularmente en Australia, Sudáfrica, Canadá y varios países de Europa continental. La estructura contractual de los proyectos ejecutados bajo el esquema PFI es compleja e involucra una serie de relaciones contractuales entre la entidad pública contratante, la empresa proveedora de servicios, las instituciones financieras y las empresas subcontratadas por la empresa proveedora. El esquema PFI permite ejecutar proyectos de infraestructura y servicios públicos sin necesidad de que el sector público
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tenga que afectar de inicio sumas importantes de recursos o hacer pagos en las etapas iniciales.
Por su parte el concepto genérico de «public-private partnership» (PPP o P3), o colaboración público privada (CPP), se desarrolló en la segunda mitad de los años noventa en los países anglosajones, siendo su antecedente el referido PFI, esto es, los PP´s o CPP son especies de PFI o asociación pública privada en México, aun cuando como veremos, en este país se utilizan ambos conceptos de forma análoga.
En tratándose de asociaciones público-privadas, en México el antecedente histórico más añejo, es desde luego la concesión de servicios o de infraestructura, regulándose ambos esquemas a nivel federal por diversos ordenamientos, dependiendo de la materia a concesionar, como son: Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal, Ley Federal de Telecomunicaciones; y la Ley de Obra Pública y Servicios Relacionados con la Misma, por citar las más trascendentales. Lo anterior, sin perjuicio de que dicha modalidad es también regulada por las entidades federativas, las cuales cuentan con esa competencia en el ámbito de su circunscripción territorial, tal es el caso del Estado de Guanajuato que emitió su Ley de Concesiones de Servicios e Infraestructura Pública para el Estado de Guanajuato, en el Periódico Oficial de fecha 24 de diciembre del 2002, en su momento, se incorporó la figura de la concesión de infraestructura, así como la mixta o con participación de recursos privados3.
Empero, el modelo más cercano a los PFI, y que podemos considerar como el antecedente directo más lejano de los Proyectos de Prestación de Servicios (PP´s) en México, es el de los proyectos de infraestructura productiva de largo plazo diferidos en el registro del gasto, también conocidos como PIDIREGAS. Dicho esquema deviene de las reformas promulgadas en diciembre de 1995 a la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal y la Ley General de Deuda Pública en sus artículos 30 y 18, respectivamente.
Por su parte, el esquema PPP del Reino Unido o colaboración público privada (CPP) en España, fue adoptado y adaptado en México bajo el nombre de «proyectos para prestación de servicios» a través del Acuerdo por el que se establecen las Reglas para la Realización de Proyectos para
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Prestación de Servicios que fue emitido conjuntamente por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) y por la Secretaría de la Función Pública en marzo de 2003, modificadas posteriormente en abril de 2004 (Reglas PP´s). Dichas reglas regulaban, entre otras cosas, la autorización del órgano hacendario federal para este tipo de proyectos, así como el análisis costo-beneficio previo, la adquisición de activos para los referidos esquemas y su posterior evaluación. Dado lo anterior, el 16 de enero del 2012, fue publicado por el Ejecutivo Federal en el Diario Oficial de la Federación, sección primera, el Decreto por el cual se expide la Ley de Asociaciones Público Privadas. Es de destacarse, que en el referido decreto publicado en tal órgano de difusión federal, igualmente se reforman disposiciones de otros ordenamientos, tales como: Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas; Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; Ley de Expropiación; Ley General de Bienes Nacionales; y Código Federal de Procedimientos Civiles. Empero, estas reformas no están vinculadas directamente al tema de las APP’s, sino que tienden a fortalecer la contratación pública genérica.
La normatividad en análisis es una ley de orden público, siendo así catalogada por su propio ordinal 1o. Así, se entiende que las leyes de orden público son aquellas en las que están interesadas de una manera muy inmediata y directa la seguridad, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral. Dicho en otras palabras, las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que está estructurada la organización social.4
En ese contexto, las disposiciones de la Ley de Asociaciones Público Privadas son irrenunciables e imperativas, dado que se anteponen siempre al interés particular y no están sujetas al concurso de voluntades o consentimiento previo; siendo entonces que en su interpretación deben de prevalecer estos principios. Es por ello que los contratos que regula son públicos y administrativos, no sólo por la participación del sector público contratante, sino porque subsisten cláusulas exorbitantes que trascienden a la voluntad de las partes y tienden a tutelar a dicho órgano administrativo adquirente del servicio, aunado a que a tales actos volitivos les precede un procedimiento o trámite de contratación reglado. Esta primera naturaleza
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de la ley en estudio adquiere significación especial, si se advierte que la misma regula relaciones entre el sector público y los particulares contratantes en su carácter de desarrolladores e incluso, como iniciantes o proponentes en algunos casos de proyectos.
La Ley de Asociaciones Público Privadas es un ordenamiento complejo, tanto sustantivo como adjetivo, y en este último aspecto regula en su artículo 38 el procedimiento de contratación para adjudicar los contratos de asociación público-privada; es decir, efectivamente atiende la regla general prevista en la norma constitucional. En otro orden de ideas, la normativa federal multicitada es una ley especial, por cuanto que regula una tipología específica de contratación en detrimento de la normatividad genérica para contratar servicios y obra por el sector público; así, el artículo 2o. de la ley, señala que los proyectos de asociación público-privada regulados por dicho ordenamiento, son...
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