Aspectos normativos de la diversidad cultural. Balance y perspectivas del pluralismo jurídico en México

AutorMarisela Cifuentes López
CargoLicenciada en Derecho por la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca
Páginas177-200

Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. Maestra en Ciencias Penales con especialización en Ciencia Jurídico Penal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe). Actualmente se desempeña en la Unidad Especializada para la Atención de Asuntos Indígenas de la Procuraduría General de la República.

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I Planteamiento del problema

Los derechos de los pueblos indígenas han sido motivo de tratamiento por todos los sectores sociales. El mayor interés se ha despertado, sin duda alguna, en las últimas décadas. Fueron la Organización de las Naciones Unidas y la Organización Internacional del Trabajo quienes iniciaron esta cruzada. Los instrumentos internacionales han sido conscientes de la problemática de este grupo vulnerable y han plasmado sus postulados con base en la necesidad del respeto a las culturas, formas de vida, de organización, instituciones y tradiciones de los pueblos y comunidades. Con la influencia internacional, ha permeado en nuestro país el criterio de que resulta impostergable implementar mecanismos jurídicos adecuados que eliminen toda forma de discriminación e intolerancia y promover la participación de estos grupos como Page 178 beneficiarios del desarrollo económico, político, jurídico, social y cultural del país.

El influjo de estos instrumentos trajo consigo el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas de México, a fin de ser congruentes con la realidad nacional sobre la composición pluriétnica, y, por ende, pluricultural del pueblo mexicano; sin embargo, la nueva política indigenista no ha sido capaz de garantizar los derechos de estos grupos a su diversidad jurídica y cultural.

El reto de la ciencia jurídica consiste en establecer los mecanismos idóneos que impacten en el reconocimiento de los sistemas normativos indígenas y en una nueva relación entre éstos y el sistema positivo mexicano que permita su eficacia y potenciación, a fin de construir un Estado nación pluricultural.

II Diversidad cultural
1. Concepto

Lo diverso se percibe a menudo como dispar, lo que contradice a lo uniforme y homogéneo. En su sentido original y literal, la diversidad cultural bien puede referirse entonces simplemente a una variación, un modo diverso y contrastante.

Desde luego, hoy en día, esta visión está superada, ya que la diversidad cultural alude más como concepto a una relación social y a las formas de articulación de los grupos cuya conciencia de identidad se finca en aspectos culturales, 1 y que no son opuestos a la homogeneidad, ya que cuentan con diálogos y valores compartidos. Más bien, el concepto de diversidad cultural va más lejos, en el sentido de que considera la multiplicidad de las culturas en una perspectiva sistémica donde cada cultura se desarrolla y evoluciona en contacto con otras, es decir, es un pluralismo dinámico.

Por lo que respecta a la acepción de cultura, ésta se integra por el conjunto de significaciones, valores y creencias que determinan nuestra manera de hacer y dan estructura a nuestra forma de pensar. Las poblaciones indígenas Page 179 y sus comunidades, en su cosmovisión y prácticas culturales, han trasmitido a sus descendientes directos los saberes y dogmas de la medicina y gastronomía tradicional, entre otras tantas disciplinas. Interrumpir esas prácticas y conocimientos de la naturaleza que esos grupos ejercen individual o colectivamente implica trastocar su patrimonio hereditario.

2. Reconocimiento jurídico de la diversidad cultural

El reconocimiento a la diversidad cultural representa un cambio sustancial en relación con los pueblos indígenas: afirmó a las comunidades en personas, la vigencia de sus instituciones y demás aspectos que las determinan, considerándolas, ante todo, entidades jurídicas, es decir, las colocó jurídicamente en situación de ser actores institucionalmente habilitados. Así, sin necesidad de leyes especiales para establecer sus formas y figuras comunitarias se garantiza la identidad de sus pueblos.

En este sentido, las normas internacionales sobre derechos humanos han dado al tema espacio para su tratamiento. Permiten, por un lado, atender la relación de los pueblos indígenas y el Estado y, por el otro, estudiar las diferencias existentes debido a la multietnicidad.

Como resultado, el concepto de Estado monolítico que asfixia los derechos colectivos de los pueblos indígenas e impide el desarrollo de su cultura ha sido rebasado por el reconocimiento pluriétnico de sociedades complejas, en las que debe respetarse la coexistencia de la diversidad en el marco de los Estados Nación.

A Marco jurídico internacional: De la Carta de las Naciones Unidas (1945) a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007)
I Carta de las Naciones Unidas, San Francisco, 26 de junio de 1945

La Carta de las Naciones Unidas es el tratado fundador del organismo y hace las veces de constitución interna. En su Capítulo IX, puede leerse:

Artículo 55. Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el Page 180 respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá:

(...)

  1. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades. 2

II Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948

Tras la formalización de esta declaración se acordó su distribución, exposición, lectura y comentarios en escuelas y otros establecimientos de enseñanza:

Artículo primero

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo segundo

1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 3

III Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales de 1960

Las demandas de los pueblos de los territorios para lograr la libre determinación y la percepción de la comunidad internacional de que los principios de la Carta de las Naciones Unidas se estaban aplicando con demasiada lentitud dieron lugar a que el 14 de diciembre de 1960 se proclamara la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales que dispone: Page 181

La Asamblea General

Declara que,

(...)

  1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural. 4

IV Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 20 de noviembre de 1963

Es una declaración internacional en la que se unifican criterios y establecen normas para proteger y garantizar la no discriminación, exclusión, restricción o preferencia por raza, color, origen nacional o étnico. Fue un antecedente determinante para la aprobación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, firmada en 1965, que entrara en vigor en 1969, luego del proceso de ratificaciones. En cuanto al aspecto de la diversidad cultural, manifiesta:

Considerando que la Declaración Universal de Derechos Humanos proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en la misma, sin distinción alguna, en particular por motivos de raza, color u origen nacional (...) Considerando que toda doctrina de diferenciación o superioridad racial es científicamente falsa, moralmente condenable, socialmente injusta y peligrosa, y que nada permite justificar la discriminación racial, ni en la teoría ni en la práctica (...)

Artículo primero. La discriminación entre los seres humanos por motivos de raza, color u origen étnico es un atentado contra la dignidad humana y debe condenarse como una negación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, un obstáculo para las relaciones Page 182 amistosas y pacíficas entre las naciones y un hecho susceptible de perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos. 5

En este instrumento se confirma que el origen étnico es condición de discriminación y por tanto se sostiene la necesidad de descartarla en todas sus formas y manifestaciones:

Artículo segundo

  1. Ningún Estado, institución, grupo o individuo establecerá discriminación alguna en materia de derechos humanos y libertades fundamentales en el trato de las personas, grupos de personas o instituciones, por motivos de raza, color u origen étnico.

  2. Ningún Estado fomentará, propugnará o apoyará, con medidas policíacas o de cualquier otra manera, ninguna discriminación fundada en la raza, el color o el origen étnico, practicada por cualquier grupo, institución o individuo.

  3. Se adoptarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas para asegurar el adecuado desenvolvimiento o protección de las personas que pertenezcan a determinados grupos raciales, con el fin de garantizar el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales. 6

V Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 21 de diciembre de 1965

Artículo 1

  1. En la presente Convención la expresión 'discriminación racial' denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública. 7 Page 183

VI Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966

Es un tratado multilateral que entró en vigor el 23 de marzo de 1976 y que fue adoptado al mismo tiempo que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y se hace referencia a ambos con el nombre de Pactos Internacionales de Derechos Humanos o Pactos de Nueva York. Éstos, junto con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, comprenden lo que algunos han llamado Carta Internacional de Derechos Humanos. En dicho Pacto se reconoce que no es posible la realización del ser humano sin el disfrute de sus libertades civiles y políticas y sus derechos económicos, sociales y culturales, ratifica el derecho a la libre determinación 8y proscribe la discriminación: 9

En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma. 10

VII Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966

Es un tratado multilateral general que reconoce derechos de segunda generación y establece mecanismos para su protección y garantía. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 3 de enero de 1976. En su contenido el Pacto admite que

...Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. 11 Page 184

VIII Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales de 1978

Fue aprobada y proclamada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, reunida en París el 27 de noviembre de 1978. Al tenor del artículo primero se proclama la unidad de origen e igualdad en dignidad y derechos. Se afirma que todos los integrantes de la humanidad tienen derecho a ser diferentes, a considerarse y ser considerados de este modo. Advierte además que la diversidad de las formas de vida y el derecho a la diferencia no puede utilizarse como instrumento de discriminación o herramienta de los prejuicios raciales ni mucho menos para hacer ciudadanos y pueblos de clase A, B o C, es decir, no existirán por tal virtud jerarquías entre las naciones. Las diferencias, sostiene, se dan por factores geográficos, históricos, políticos, económicos, sociales y culturales, nada más. En su artículo tercero se lee:

Es incompatible con las exigencias de un orden internacional justo y que garantice el respeto de los derechos humanos, toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la raza, el color, el origen étnico o nacional, o la intolerancia religiosa motivada por consideraciones racistas, que destruye o compromete la igualdad soberana de los Estados y el derecho de los pueblos a la libre determinación o que limita de un modo arbitrario o discriminatorio el derecho al desarrollo integral de todos los seres y grupos humanos; este derecho implica un acceso en plena igualdad a los medios de progreso y de realización colectiva e individual en un clima de respeto por los valores de la civilización y las culturas nacionales y universales. 12

IX Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1991

Este convenio, aprobado el 27 de junio de 1991, nace a partir de una revisión del Convenio 107 sobre Poblaciones Indígenas y Tribales de 1989. El texto responde al modelo multicultural cuyo contenido atiende cinco cuestiones: Page 185

  1. el reconocimiento de la naturaleza multicultural de las sociedades y de la existencia de los pueblos indígenas como colectividades distintas;

  2. el reconocimiento de la ley consuetudinaria de los pueblos indígenas como ley pública oficial (protegida en los artículos 8 y 9);

  3. los derechos colectivos en la propiedad y su protección;

  4. el estatus o reconocimiento oficial de las lenguas indígenas; y

  5. una garantía de educación bilingüe.

    En diferentes formas, las nuevas constituciones incluyen varios elementos de este modelo. El Convenio señala los pueblos a los que será aplicable:

    Artículo 1

    (...)

  6. a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

  7. a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas (...) 13

    Asimismo se afirma que la conciencia de la identidad indígena o tribal deberá considerarse como criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del Convenio. 14 Sin embargo, debemos entender que los derechos indígenas no pueden reducirse a una autoidentificación. Al igual que el lenguaje, el atuendo o las piezas de museo constituyen partes integrales de los patrimonios indígenas y son esenciales para su convivencia, supervivencia y desarrollo futuro. Claramente se torna en un desafío Page 186 el circunscribirse al simple autorreconocimiento, puesto que la noción actual de violencia en el ejercicio de la soberanía del Estado (deficiencias y prejuicios de los sistemas administrativos) y en la procuración e impartición de justicia (aparatos ejecutivos y judiciales nacionales) invita a negar la condición indígena con mayor frecuencia. Por ello, prefieren incorporarse y subordinarse al sistema nacional. Esto es, en lugar de un autorreconocimiento genuino del indígena admiten las normas y procedimientos legales que son resultado de la justicia dominante.

X La Declaración sobre las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas de 18 de diciembre 1992

La noción de derechos étnicos nos conduce necesariamente a los derechos relativos a las minorías, para los que se han elaborado diversos instrumentos internacionales que los contemplan, protegen y regulan. Con frecuencia observamos que el tratamiento a los derechos de grupos específicos no puede considerarse dentro de la generalidad de los derechos humanos, sino como una instancia de éstos. Los derechos étnicos son una célula del núcleo básico de los derechos humanos. 15 El documento que se analiza contempla lo siguiente:

Artículo 1

  1. Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de esa identidad.

    (...) Page 187

    Artículo 2

  2. Las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas (...) tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su propia religión, y a utilizar su propio idioma, en privado y en público, libremente y sin injerencia ni discriminación de ningún tipo.

    (...)

    Artículo 3

  3. Las personas pertenecientes a minorías podrán ejercer sus derechos, incluidos los que se enuncian en la presente Declaración, individualmente así como en comunidad con los demás miembros de su grupo, sin discriminación alguna.

    (...)

    Artículo 4

  4. Los Estados adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas pertenecientes a minorías puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley.

  5. Los Estados adoptarán medidas para crear condiciones favorables a fin de que las personas pertenecientes a minorías puedan expresar sus características y desarrollar su cultura, idioma, religión, tradiciones y costumbres, salvo en los casos en que determinadas prácticas violen la legislación nacional y sean contrarias a las normas internacionales. 16

XI Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de 1993

El 25 de junio de 1993, representantes de 171 países adoptaron por consenso la Declaración y Programa de Acción de Viena en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos. En el documento correspondiente se afirmó que la educación, capacitación e información pública son esenciales para promover y lograr relaciones estables y armoniosas entre comunidades, así Page 188 como para consolidar la comprensión mutua, la tolerancia y la paz. 17 En su texto se establece:

  1. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos reconoce la dignidad intrínseca y la incomparable contribución de las poblaciones indígenas al desarrollo y al pluralismo de la sociedad y reitera firmemente la determinación de la comunidad internacional de garantizarles el bienestar económico, social y cultural y el disfrute de los beneficios de un desarrollo sostenible. Los Estados deben garantizar la total y libre participación de las poblaciones indígenas en todos los aspectos de la sociedad, en particular en las cuestiones que les conciernan. Considerando la importancia de las actividades de promoción y protección de los derechos de las poblaciones indígenas y la contribución de esas actividades a la estabilidad política y social de los Estados en que viven esos pueblos, los Estados deben tomar medidas positivas concertadas, acordes con el derecho internacional, a fin de garantizar el respeto de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las poblaciones indígenas, sobre la base de la igualdad y la no discriminación, y reconocer el valor y la diversidad de sus diferentes identidades, culturas y sistemas de organización social. 18

XII Declaración Universal de la Unesco sobre la Diversidad Cultural de 2001

Adoptada por unanimidad por la Conferencia General el 2 de noviembre de 2001, el documento surgió del deseo de los Estados miembros de definir un instrumento que estableciera un marco normativo para la elaboración de políticas culturales nacionales bajo los lineamientos internacionales y de derechos humanos. La valía de la Declaración radica en que es el primer documento que, con la aprobación de la comunidad internacional, eleva la diversidad cultural al rango de patrimonio común de la humanidad. Asimismo, tiene por objeto atender el respeto a las identidades culturales y contribuir a la emergencia de un clima favorable a la creatividad de todos, Page 189 haciendo así de la cultura un factor de desarrollo. 19 Esta declaración plantea principios fundamentales que vale la pena destacar, por ejemplo:

Artículo 1 - La diversidad cultural, patrimonio común de la humanidad

La cultura adquiere formas diversas a través del tiempo y del espacio. Esta diversidad se manifiesta en la originalidad y la pluralidad de las identidades que caracterizan los grupos y las sociedades que componen la humanidad. Fuente de intercambios, de innovación y de creatividad, la diversidad cultural es, para el género humano, tan necesaria como la diversidad biológica para los organismos vivos. En este sentido, constituye el patrimonio común de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada en beneficio de las generaciones presentes y futuras.

Artículo 2 - De la diversidad cultural al pluralismo cultural

En nuestras sociedades cada vez más diversificadas, resulta indispensable garantizar una interacción armoniosa y una voluntad de convivir de personas y grupos con identidades culturales a un tiempo plurales, variadas y dinámicas. Las políticas que favorecen la inclusión y la participación de todos los ciudadanos garantizan la cohesión social, la vitalidad de la sociedad civil y la paz. Definido de esta manera, el pluralismo cultural constituye la respuesta política al hecho de la diversidad cultural. Inseparable de un contexto democrático.

(...)

Artículo 4 - Los derechos humanos, garantes de la diversidad cultural

La defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del respeto de la dignidad de la persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minorías y los de los pueblos autóctonos. Nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar los derechos humanos garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su alcance. 20 Page 190

XIII Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

Este instrumento internacional es el más reciente de todos. Fue aprobado por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007, del que se destaca:

La Asamblea General

(...)

Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales.

Afirmando también que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio común de la humanidad.

(...)

Artículo 8

  1. Los pueblos y las personas indígenas tiene derecho a no sufrir la asimilación forzada o la destrucción de su cultura.

    (...)

    Artículo 12

  2. Los pueblos indígenas tienen derecho a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas (...) 21

B Marco jurídico nacional

El 14 de agosto de 2001 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se modificaron los artículos , , , 18 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Estas modificaciones, que han sido conocidas como la reforma indígena, fueron el resultado de diversos proyectos, que no respondían a todos los requerimientos de cambios Page 191 jurídicos y sociales que la sociedad reclamó. 22 De hecho la iniciativa aprobada ha mostrado que, sin ánimo de pesimismo, adolece de defectos imperdonables, pero sus aspectos positivos bien merecen ser estudiados. 23

Artículo 1º

El artículo 1º incorpora lo que se ha dado en denominar la cláusula formal de igualdad. 24 Redactada a contrario sensu a través de un mandato que prohíbe la discriminación.

La ambigüedad en la redacción de los párrafos que se introdujeron con la reforma tiene por efecto la dificultad de su aplicación. La utilización de un lenguaje políticamente correcto, como suele denominarlo el maestro Carbonell, 25 se contrapone con la generalidad y claridad que debe asistir a la Carta Magna. Por ejemplo, la expresión genérica de preferencias, que intenta aludir a preferencias sexuales y que el moralismo impidió explicitar. Lo mismo sucede con la indeterminación del término opiniones.

Lo anterior no obsta para considerar positivo que la Constitución finalmente cuenta con una cláusula de igualdad formal que acompaña la tendencia internacional, la cual, aunque no se refiera estrictamente a la problemática indígena, recoge la enorme responsabilidad asumida en múltiples convenciones, en instrumentos internacionales de derechos humanos. Page 192

Artículo 2º

El nuevo texto del artículo 2º reconoce la composición pluricultural sustentada en sus pueblos indígenas y desarrolla una definición de éstos:

...aquellos que descienden de poblaciones que habitaban el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas... 26

La polémica se desata en el momento de determinar lo que puede significar "...que descienden de poblaciones que habitaban el territorio actual del país al iniciarse la colonización...", puesto que el mestizaje mexicano al que presumiblemente pertenecemos casi todos, nos hace incluirnos a la mayoría de los habitantes del país en ese ámbito personal de validez. Para dar coherencia a la aseveración anterior, el propio artículo pretende aportar claridad al establecer:

...La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas... 27

Por conciencia de la identidad debe entenderse la conciencia individual del sujeto; sin embargo, esta comprensión es aún insuficiente. Es menester reducir la vaguedad e indeterminación apoyando la autoadscripción con otros medios objetivos, que pueden complementarla, por ejemplo, dictamen cultural de peritos antropológicos, constancia de autoridades de pueblos indígenas o municipales, actas de nacimiento, declaración de testigos, etcétera. 28

En complemento, el siguiente párrafo 29 refiere que son comunidades que integran pueblos indígenas aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentados en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres. Page 193

La cuestión se torna debatible, pues sin duda se excluye a los indígenas que siéndolo no pertenecen o viven dentro de un pueblo o comunidad indígena. Por ello, cobra nuevamente relevancia la determinación individual, ya que del texto anterior se deduce que tendrían que ser necesariamente considerados integrantes de entidades colectivas los indígenas que tengan esa conciencia, pero además sólo aquellos habitantes de su territorio. Lo que convierte el referido párrafo en excluyente de individuos que siendo migrantes o residiendo fuera de sus comunidades de origen, por diversos motivos, están impedidos para beneficiarse de las disposiciones aplicables a pueblos y comunidades indígenas.

En este sentido realmente nos enfrentamos a un problema serio, pues diversos autores, como José Ramón Cossío, 30 identifican varios derechos cuya titularidad y ejercicio se presenta en lo individual, como por ejemplo, la consideración o no de ser integrante de un pueblo o comunidad indígena (que debemos recordar deriva simplemente de la conciencia de dicha identidad y no de su asentamiento geográfico); el goce de garantías individuales, derechos humanos y en el caso de las mujeres el trato digno y el respeto de su integridad frente a las autoridades tradicionales; y el derecho a elegir a sus autoridades.

El artículo 2º se divide en apartado A y B. En el apartado A se contienen las referencias tendentes a garantizar la libre determinación y autonomía de los pueblos y comunidades indígenas. En el apartado B se contemplan las medidas de carácter positivo que deberán llevar a cabo autoridades federales, locales y municipales para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria. El último párrafo del artículo en estudio se extiende a "...toda comunidad equiparable a aquéllos...". 31

Tal parece que la reforma pretende regirse bajo el esquema de que aquello que se pretenda aplicar a un grupo (étnico, religioso o de otro tipo) podría ser aplicado a todos los demás 32. De nuevo una contradicción cuando del análisis anterior detectamos un sentido excluyente. Page 194

Artículo 4º

Se modifica y deroga su contenido que en 1992 reconoció a los pueblos indígenas y la composición multicultural de la nación mexicana. Se destaca que en esta norma se contempla el derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar. 33

Artículo 18

Refiere la obligación del Estado de permitir que las personas privadas de su libertad cumplan su pena en los centros penitenciarios más cercanos a su domicilio a fin de propiciar su reintegración a la comunidad 34. Aun cuando no se refiera en lo específico a los indígenas, al menos su intención beneficia a todos los habitantes del país, entre ellos, los indígenas.

Artículo 115

Con la reforma de 2001 se establece que las comunidades indígenas dentro del ámbito municipal podrán coordinarse y asociarse en los términos y para los efectos que prevenga la ley.

III Pluralismo jurídico

Por pluralismo jurídico debemos entender "...la posibilidad de que en un mismo momento coexistan varios sistemas jurídicos". 35 Del concepto anterior afirmamos entonces que no se trata de una pluralidad de normas, sino de pluralidad de sistemas.

En una concepción monista, el Derecho se identifica con el Estado. Es el sistema jurídico estatal, cuya forma de creación normativa está regulado constitucionalmente el único aprobado y en apariencia no se admite otro. Ello parece imposibilitar que diversos sistemas jurídicos coexistan en un mismo territorio. Sin embargo, esto no es del todo cierto. En una concepción pluralista del derecho se reconoce que existen diversos sistemas jurídicos co-ejerciéndose sin contraposición. Por ejemplo: los sistemas jurídicos Page 195 supranacionales (orden jurídico internacional); sistemas jurídicos nacionales (orden constitucional); estatales (conjunto de disposiciones de las entidades federativas); infraestatales (orden corporativo); o trasnacionales o desterritorializados (orden que rige las sociedades comerciales, asociaciones eclesiásticas, etcétera).

Fue Eugen Ehrlich el primero en hablar de pluralidad de sistemas jurídicos, quien señaló que la cuestión del Derecho no está en la legislación ni en la ciencia jurídica sino en la propia sociedad. 36 Es falsa la afirmación de que el Derecho, el sistema jurídico en general, es producto del Estado, puesto que el Derecho obedece a relaciones sociales y de éstas nace. La legislación reglamenta figuras como el matrimonio, la familia, la sucesión, pero es la sociedad quien origina y condiciona la regulación de estas instituciones. Entonces fueron la concepción monista en combinación con el positivismo jurídico los que en franca conveniencia dieron preeminencia a la ley escrita en detrimento del Derecho indígena suprimiendo la verdadera naturaleza jurídica de la costumbre.

Reflexionar sobre si el Derecho indígena está constituido por normas jurídicas y si con ello se constituye un sistema jurídico resulta tan obvio como afirmar que la ley escrita es Derecho, pero no el único Derecho. La normatividad indígena es Derecho porque constituye un sistema jurídico situado al mismo nivel que el Derecho estatal. Esta comprensión científico-jurídica nos permite ver que la polémica se centra más bien en razones políticas.

Óscar Correas 37 y Diego Iturralde 38 confirman que la posibilidad del reconocimiento al pluralismo jurídico ha sido estratégicamente colocada en contraposición a la idea de soberanía; esa es la realidad de las cosas. Diego Valadés nos dice que la soberanía es "...el máximo poder originario, incondicionado, intransferible e imprescriptible, ejercido por el pueblo para organizarse Page 196 jurídica y políticamente...". 39 Por lo tanto, deriva del pueblo para beneficio de éste. Sin embargo, una de las estrategias del Estado para asegurar la hegemonía ha sido afirmar que en ejercicio de su soberanía, por encima de la normatividad y del poder del Estado, no hay nada, ni aun los sistemas indígenas, cuyo origen y forma de creación es distinto al del Derecho escrito, pero no por ello por debajo de éste.

Por estas razones (políticas mas no jurídicas) ni siquiera se analiza que las normas de los pueblos indígenas son Derecho. A este respecto se refiere Esther Sánchez pronunciando que negar la existencia de estos sistemas jurídicos es tanto como "...atentar contra el propósito mismo de reconocer y proteger la diferencia...". 40 Para lograr la integración de lo jurídico y culturalmente diverso es necesario permitir establecer la variedad y la convivencia entre sistemas jurídicos no convencionales o alternativos y sistemas jurídicos estatales. En una sociedad democrática que admite el pluralismo jurídico, es posible y más aún, socialmente saludable, que sus sistemas funcionen en equilibrio.

Para el relator especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen, el no reconocimiento del Derecho indígena forma parte de la negación de las identidades, sociedades y culturas indígenas por parte de los Estados coloniales y poscoloniales, 41 que lejos de reconocer, garantizar y potenciar la diversidad cultural buscan la asimilación y limitación de los diferentes grupos étnicos, lo que fatalmente conduce a su extinción.

En una primera apreciación a la norma constitucional podemos afirmar que con su contenido se reconoce no sólo la pluriculturalidad, sino también el pluralismo jurídico. De lo contrario, no se entendería para qué efectos se Page 197 ha hecho el reconocimiento. Sin embargo, perturba la cuestión la expresión candado 42 que contiene:

Artículo 2º (...)

A.

(...)

...La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes 43

En cierta medida esta consideración ha sido sostenida por gran parte de la legislación de los estados. Consideramos que con la Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU de 13 de septiembre de 2007 44 se confirma nuestra hipótesis ya que dispone:

Artículo 34

Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.

Los sistemas de solución de conflicto, procedimientos, instituciones y autoridades indígenas no tienen por qué subordinarse a los sistemas jurídicos oficiales. Aunque en nuestros tribunales se ofrece seguridad jurídica, ésta no coincide con su propia concepción de legalidad. La percepción de los indígenas en torno al sistema oficial de prácticas jurídicas suele despertar desconfianza e incertidumbre, por lo que acuden a resolver sus asuntos Page 198 familiares, civiles e incluso penales muchas veces de forma clandestina bajo su sistema jurídico consuetudinario.

Hoy en día el reconocimiento de la pluriculturalidad es una realidad; contabilizamos 21 entidades federativas que han generado reformas a fin de reconocer la presencia de pueblos indígenas y reglamentar la amplitud de acceso a la jurisdicción, es decir el derecho a ejercer sus sistemas normativos. 45 Las entidades que introdujeron modificaciones en su texto constitucional hasta la publicación de este documento son:

  1. Campeche, 2. Chiapas, 3. Chihuahua, 4. Durango, 5. Estado de México, 6. Guerrero, 7. Hidalgo, 8. Jalisco, 9. Michoacán, 10. Morelos, 11. Nayarit, 12. Oaxaca, 13. Puebla, 14. Querétaro, 15. Quintana Roo, 16. Sinaloa, 17. Sonora, 18. San Luis Potosí,

  2. Tabasco, 20. Veracruz y 21. Yucatán.

Se destaca el caso de la Constitución del estado de Oaxaca, que otorga validez y reconocimiento a las autoridades indígenas al decir:

Artículo 16. (...)

Se reconocen los sistemas normativos internos de los pueblos y comunidades indígenas, así como jurisdicción a las autoridades comunitarias de los mismos... 46

No hay duda de que el reconocimiento de los sistemas normativos está presente para los poderes legislativos, pero desgraciadamente se otorga siempre y cuando se respete la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, o las constituciones estatales, algunos más lo restringen a las disposiciones que al respecto se emitan en leyes reglamentarias, lo que en algunos casos se traduce en la imposición de límites a la competencia de estos sistemas. Es más, legislaciones como Yucatán, Chihuahua, San Luis Potosí, los degradan a simples formas de resolución, justicia alternativa, métodos de resolución, o sistemas alternativos o auxiliares.

En nuestro país, el reconocimiento de los derechos indígenas no ha sido posible en todas las entidades federativas y el grado de afirmación es impreciso, Page 199 pues mientras algunas entidades reconocen al indígena como sujeto de derecho, otras reconocen además sus sistemas normativos, procedimientos y resoluciones, en tanto que algunas más con un alto grado de conciencia social validan a sus autoridades indígenas para impartir justicia al interior de sus comunidades, y, por poco afortunado que parezca, otros aún no reconocen ningún derecho, como son los estados de Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Guanajuato, Nuevo León, Tamaulipas, Tlaxcala y Zacatecas.

IV Consideraciones finales

Uno de los presupuestos de la Unesco establece que son las guerras nacidas de la mente de los hombres y es en la mente donde deben erigirse los baluartes de la paz.

La paz es un valor humano que no se identifica solamente con la ausencia de la guerra, sino en el sentido de lograr el desarrollo de una cultura integral en los hombres y mujeres del mundo, que conduzca al reconocimiento y respeto de las diversas identidades culturales existentes.

El triunfo de los derechos humanos será triunfo cuando en la vida cotidiana se respeten las diferencias y las particularidades de los individuos, sus pueblos y naciones. Estamos presenciando el declive de los mitos creados en torno a la libertad cultural del mundo diverso, que hoy hemos aceptado que somos, y que sostenía, por ejemplo, que las identidades étnicas compiten con la soberanía del Estado y que por ello se plantea la disyuntiva entre reconocer la diversidad y la unidad nacional; o aquella otra disyuntiva entre la diversidad cultural y el progreso en el desarrollo, la democracia y los derechos humanos.

Celebramos el avance en el reconocimiento a la diversidad cultural integrada por una serie de elementos tales como la cohesión social, el desarrollo sostenible, el diálogo cultural, la seguridad jurídica, entre otros, pero hay uno que se destaca por sobre el resto y sin el cual el reconocimiento a la diversidad cultural no podría entenderse: el pluralismo jurídico que es esencial para la existencia de las democracias.

Para el ejercicio pleno del derecho al reconocimiento indígena, no basta con el reconocimiento de la existencia jurídica del pueblo o comunidad indígena o del sujeto indígena en particular; se necesita la trasformación del Page 200 sistema de justicia que permita la coexistencia de la jurisdicción del Estado con la de los pueblos.

La estructura del poder judicial de algunas entidades federativas ha sufrido modificaciones a fin de crear juzgados indígenas (por ejemplo, Quintana Roo, Campeche, Chiapas, entre otros), pero ello en realidad no es reconocer sus formas internas de solución de conflicto, ni asumir de manera integral su diversidad cultural; son, por así decirlo, medidas estatales encaminadas a acercar la jurisdicción del Estado a los miembros de pueblos y comunidades indígenas, pero no están resolviendo la validez y eficacia de los sistemas normativos de los pueblos.

Creemos que es indispensable el reconocimiento a la impartición de justicia indígena, para que en empatía con el reconocimiento de nuestra nación pluricultural se permita construir un sistema de justicia plural.

Debemos dejar atrás el antiguo debate sobre la reforma constitucional en materia indígena, 2001 ha quedado muy lejos, vale más profundizar en el mejoramiento de la normatividad existente que, como un proceso continuo y dinámico, avance hacia la creación de mecanismos de validación del sistema de justicia indígena cuya aplicación es justa, pues atiende con conocimiento real de la cultura y la cosmovisión a aquellos que participan de sus normas.

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[1] José del Val. Entender y comprender al otro. Consultable en el sitio web: http:www.nacionmulticultural.unam.mx/Portal/Central/EDITORIAL/pdfs/edit01.pdf. (consultado el 6 de octubre de 2008). Publicado originalmente en Revista Diversidad Cultural y Tolerancia, México, Gobierno de la Ciudad de México, Delegación Coyoacán, agosto de 2000.

[2] http://www.un.org/spanish/aboutun/milestones (citada el 14 de octubre de 2008)

[3] http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm (citada el 14 de octubre de 2008)

[4] http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Derechos%20Humanos/INST%2016.pdf (citada el 14 de octubre de 2008)

[5] http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/9_sp.htm (citada el 14 de octubre de 2008)

[6] Ídem.

[7] http://www2.ohchr.org/spanish/law/cerd.htm (citada el 14 de octubre de 2008)

[8] Artículo 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. http://www. unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_ccpr_sp.htm (citada el 14 de octubre de 2008)

[9] Ibídem, artículo 26.

[10] Ibídem, artículo 27.

[11] Artículo 1º, punto 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a_cescr_sp.htm (citada el 14 de octubre de 2008)

[12] http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/d_prejud_sp.htm (citada el 14 de octubre de 2008)

[13] http://www.ilo.org/ilolex/spanish/convdisp1.htm (citada el 10 de octubre de 2008).

[14] Ídem.

[15] A mayor abundamiento sobre lo que el Relator Especial de las Naciones Unidas ha conceptualizado como "sectores no dominantes de la sociedad que tienen la determinación de preservar, desarrollar y trasmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales e identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo de acuerdo con sus propios patrones culturales, instituciones sociales y sus sistemas legales", puede leerse a Rodolfo Stavenhagen. Derechos indígenas. Algunos problemas conceptuales. Dicho texto se encuentra disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371963122385973092257/isonomia03/ isonomia03_05.pdf (citada el 14 de octubre de 2008)

[16] http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/d_minori_sp.htm (citada el 14 de octubre de 2008).

[17] http://www.un.org/spanish/esa/devagenda/humanrights.html (citada el 14 de octubre de 2008).

[18] http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.CONF.157.23.Sp?Open Document (citada el 14 de octubre de 2008).

[19] http://portal.unesco.org/culture/es/ev.php-URL_ID=13066&URL_DO=DO_ TOPIC&URL_SECTION=201.html (citado el 14 de octubre de 2008).

[20] http://portal.unesco.org/geography/es/ev.php-URL_ID=9274&URL_DO=DO_ TOPIC&URL_SECTION=201.html (citado el 14 de octubre de 2008).

[21] http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/drip.html (citada el 14 de octubre de 2008).

[22] Para profundizar sobre las iniciativas de referencia puede verse José Ramón Cossío et. al., Derecho y cultura indígena: Los dilemas del debate jurídico, México, Porrúa, 1998; Jorge González Galván, "Las iniciativas de reforma constitucional en materia indígena en México", Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, núm. 97, 2000, pp. 359 a 377.

[23] Miguel Carbonell, "Constitución y derechos indígenas. Introducción a la reforma constitucional del 14 de agosto de 2001", en M. Carbonell y K. Pérez Portilla (coords.), Comentarios a la reforma constitucional en materia indígena, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2002.

[24] Véase por ejemplo: Luis Gálvez Muñoz, "La cláusula general de igualdad", Anales de Derecho, Universidad de Murcia, núm. 21, 2003, pp. 195-206; Teresa Freixes SanJuan, cátedra Jean Monnet. Der. Const. Europeo. "Género y Constitución Española", impartida en 2004 y consultable en: http://www.comisioncdjuarez.gob.mx; Gustavo Cajica Lozada, "La legislación de Puebla y la igualdad material entre hombre y mujer", Revista de la Escuela Libre de Derecho de Puebla, núm. 4, artículo que puede consultarse en el sitio web http://www.juridicas.unam. mx/publica/librev/rev/revjurdp/cont/4/art/art2.pdf (citado el 14 de octubre de 2008).

[25] Miguel Carbonell, op. cit., p. 16.

[26] Párrafo segundo del artículo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[27] Tercer párrafo del mismo artículo.

[28] José Ramón Cossío, op. cit., p. 160.

[29] Cuarto párrafo del artículo 2º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[30] "La reforma constitucional en materia indígena", documento de trabajo. Núm. 21, Departamento Académico de Derecho, ITAM, 10 de septiembre de 2001, p. 20.

[31] Último párrafo del artículo 2º constitucional.

[32] Véase Thomas W. Pogge, "Group rights and ethnicity", en Will Kymlicka y Ian Shapiro (eds.), Ethnicity and group rights, Nueva York, New York University Press, 1997, pp. 187 y ss.

[33] Cuarto párrafo del artículo 4º constitucional.

[34] Último párrafo del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[35] Alfredo Sánchez-Castañeda, "Los orígenes del pluralismo jurídico", consultable en http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/29.pdf (citado el 14 de octubre de 2008).

[36] Ídem.

[37] "El derecho indígena frente a la cultura dominante. cosmovisión y prácticas judiciales de los pueblos indígenas"en José Emilio Rolando Ordóñez Cifuentes (coord.), Cosmovisión y Prácticas Jurídicas de los Pueblos Indios. IV Jornadas Lascacianas, México, UNAM, 1994, pp. 95 a 110.

[38] "Uso de la ley y usos de la costumbre. La reivindicación del Derecho indígena y la modernización del Estado", en Derecho, pueblos indígenas y reforma del Estado, Quito, Bbya- Yala, 1993, p. 125.

[39] "Los derechos de los indígenas y la renovación constitucional en México", en Jorge Alberto González Galván (coord.), Constitución y derechos indígenas, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2002, p. 13 (Serie Doctrina Jurídica: 92).

[40] Citada por Raquel Yrigoyen, Pautas de coordinación entre el Derecho indígena y el Derecho estatal, Guatemala, Fundación Mirna Mack, 1999, p. 128.

[41] Jane Werngreen y José Juan Julián S. (coords.), El reconocimiento legal y vigencia de los sistemas normativos indígenas en México, Oficina en México del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, ONU, México, 2008, p. 33.

[42] De dichas expresiones está plagado nuestro ordenamiento jurídico, de uso muy común en la tarea parlamentaria con la finalidad de no dejar nada a la amplia interpretación de los particulares.

[43] Fracción II del apartado A del artículo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[44] http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/es/drip.html (citado el 14 de octubre de 2008).

[45] Jane Werngreenn y Julián S., José Juan, op. cit., p. 46.

[46] Párrafo séptimo del artículo 16 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca.

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