La Naturaleza Jurídica del Fideicomiso (1a. Parte)

LA NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO.(*)
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(Primera Parte)

(*) Este trabajo es el Capitulo III de la Tesis que el autor presentó ante la Escuela Libre de Derecho para obtener el grado de Licenciado en Derecho, titulada "Análisis del Fideicomiso Mexicano". Dicha Tesis fue laureada por el Jurado Examinador. EL FORO la publica como un estimulo a sustentantes que presenten trabajos de relevancia jurídica

Por: VICTOR ALVAREZ DE LA TORRE.

La aparición del fideicomiso en México fue consecuencia de la adaptación del trust anglosajón a sistemas jurídicos de ascendencia romana. Los legisladores, impresionados por su amplitud y por las múltiples aplicaciones que tiene en los pueblos de habla inglesa y quizá por el desarrollo que había tenido en otros países con sistemas de derecho semejante al nuestro, consideraron conveniente crear una institución similar.(63)


(63) Leupaulle Pierre, op. cit., pág. 3.

Pero, esa adaptación del trust no significa que nuestro fideicomiso provenga de él directamente, aun cuando sí tiene una relación indirecta. Nuestros legisladores se fundaron sustancialmente en las teorías de juristas que, interpretando la institución del derecho Anglosajón, crearon un concepto del trust no aplicable a nuestro derecho.

En el derecho mexicano, encontramos como fuente formal, casi exclusiva, el procedimiento legislativo. El producto jurídico obtenido es la ley, que guarda en relación con las demás fuentes una posición de supremacía. Esta situación es corroborada por el artículo 19 del CCDTF, cuyo texto dice: "Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica". El artículo 10 del mismo ordenamiento reafirma al establecer que "contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario", situación que confirma el artículo 14 de la Constitución. Como se aprecia, nuestra estructura jurídica coloca en un plano preeminente a la ley como fuente de derecho.

La adaptación del trust a sistemas de tradición romana, no implica una traslación perfecta de la institución inglesa al orden jurídico mexicano, pues falta el antecedente básico de la distinción entre equidad y derecho estricto. Al respecto, recordemos que la costumbre, la jurisprudencia y la equidad representan fuentes excepcionales y supletorias en nuestro derecho, cada una con sus características propia. La equidad dentro de nuestro sistema solamente será aplicable en aquellos casos en que no haya disposición que se ajuste a una situación especial, que se hayan agotado otros recursos de interpretación y siempre que no exista oposición entre un principio general y la norma de equidad aplicada al caso particular. En cuanto a la costumbre, la LGTOC establece que los actos a que se refiere están regidos por lo dispuesto en la propia ley y en las leyes especiales relativas; en defecto de éstas, por la legislación mercantil general; y en su defecto, por los usos bancarios y mercantiles. Esto confirma el concepto expresado de que se trata de una fuente supletoria del derecho. Por otra parte, la regulación que establece el derecho civil respecto de los bienes marca la diferencia entre el trust y el fideicomiso. Lo anterior es "particularmente cierto si recordamos que una nación puede pedir prestado un concepto jurídico extranjero, pero no puede pedir prestada una tradición de siglos".

Podemos así concluir que la Institución Anglosajona del "Trust" fue el origen real de nuestro fideicomiso, el elemento subjetivo que influyó en el espíritu del legislador para crear las normas jurídicas que introdujeron sus principios en nuestro derecho.

Ahora bien, considero necesario el estudio de las diferentes teorías que pretenden explicar la Naturaleza Jurídica del Fideicomiso para poder llegar a una conclusión positiva.

  1. Teoría del Fideicomiso Mandato:

    Ricardo Alfaro, jurista panameño, inspirador de nuestra ley de 1926, pretendió adaptar el trust anglosajón a los sistemas jurídicos latinoamericanos de ascendencia romana. Sostiene que el Fideicomiso es un contrato sui generis y lo define como "un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamada fiduciario, para que disponga de ellos conforme lo ordene el que los transmite, llamado fideicomitente, a beneficio de un tercero llamado fideicomisario".

    Alfaro considera que el fiduciario desempeña un encargo del fideicomitente y si, de acuerdo con la jurisprudencia, el contrato de mandato es aquel por medio del cual una persona se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra, el Fideicomiso en sustancia es un mandato, en el que el fiduciario, tiene el carácter de mandatario y de mandante el fideicomitente.

    Conforma lo anterior, recordando que en el fideicomiso romano el fiduciario era habilitado para desempeñar un encargo, al ser instituido heredero; en el trust anglosajón, se le investía con el título legal sobre los bienes y en ambos casos "se ejecutaba un encargo por cuenta del testador o constituyente".

    Añade que las características de revocabilidad y de extinción del mandato ordinario serían ineficaces en el trust, por lo que hizo surgir la idea del "Mandato Irrevocable", una comisión o encargo sui generis por virtud del cual el fideicomitente se desprende del dominio de las cosas objeto del encargo.

    Esta concepción originó innumerables críticas que provocaron un reajuste de la "fórmula" ante la eficacia parcial del mandato. Rectificando su postura, el autor panameño suprimió la denominación de mandato irrevocable, sustituyéndola por la de acto y consideró tres elementos como integrantes del fideicomiso:

    1o. Transmisión del patrimonio;

    2o. El destino que se da al patrimonio; y

    3o. El encargo.

    "Aclarada así la definición, ella nos lleva como de la mano a la consecuencia inevitable... de que la esencia del fideicomiso está en la transmisión del patrimonio, porque esa transmisión es la que normalmente engendra el derecho del dominio del fiduciario".

    Comentarios y Críticas:

    No me parece acertada la asimilación del Fideicomiso al mandato irrevocable, pues como lo señala Molina Pasquel(67) marcadas y numerosas son sus diferencias: "En derecho civil, las instituciones definidas por el Código no lo son en función de otras del mismo ordenamiento, por lo cual consideramos falta de técnica la definición que se comenta. Fuera aceptable la definición si el fideicomiso resultara simplemente una modalidad o variante del mandato, como lo es el mandato irrevocable; pero tienen tal suma de diferencias entre sí, la principal consiste en una enajenación yuxtapuesta en su definición en seguida, que es imposible a nuestro juicio considerarlo como mandato" .(68)


    (67) Memoria de la Tercera Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados, Unificación en los Países Latinoamericanos de la Legislación sobre la Naturaleza Jurídica del Fideicomiso. México 1945. Tomo II, pág. 282 y sigs

    (68) Idem.

    El artículo 2596 del Código Civil prevé la figura del mandato irrevocable y de acuerdo con Molina Pasquel, su sólo efecto es no poder impedir la ejecución de los actos materiales del mandato al mandatario, sin privar por esto al mandante de la facultad para que los realice por sí mismo. Esto constituye una diferencia sustancial con el trust: el trustee es el único titular de los bienes y el dueño conforme a la ley, es el "legal owner" respecto de los derechos y obligaciones relativos a los bienes.

    Aun cuando la doctrina moderna admite el mandato sin representación, existe el elemento de que los actos se ejecutan "por cuenta del mandante" lo que diferencia al fideicomiso del mandato. Es de agregarse que frente a la relación de sujeción absoluta que existe entre mandante y mandatario establecida por el artículo 2562 del CCDTE, esta relación es relativa en el trust, ya que por virtud de éste se traslada el dominio de los bienes al trustee, quien será a partir de su aceptación el único titular legal del patrimonio y su único responsable.

    Cuando el mandato entrañe la entrega de bienes al mandatario, esta entrega no implica la transmisión de la propiedad de los mismos, como ocurre en el fideicomiso. Como dice acertadamente Molina Pasquel, "los bienes del mandante que se encuentren en poder del mandatario pueden ser objeto de acciones de los acreedores del primero, pues forman parte de su patrimonio; el mandatario no puede oponerse ni excepcionarse. Los bienes fideicomitidos no se encuentran ya en el patrimonio del fideicomitente y sus acreedores no pueden ejercitar acciones sobre ellos; el fiduciario (a diferencia del mandatario) puede oponerse a título propio".

    La integración del patrimonio en el fideicomiso dista mucho de asemejarse al conjunto de bienes que el mandante entrega al mandatario. El primero es único, sujeto a la realización de un fin, sin poder estar sujeto al secuestro por los acreedores del fideicomitente, al grado de que conforme al artículo 12 de la Ley de Bancos de Fideicomiso de 1926, se consideran inembargables mientras que el patrimonio respecto del cual se confiere el mandato siempre estará dentro del haber del mandante.

    Existe la imposibilidad de asimilar el fideicomiso al mandato sin representación, a pesar de que en ambos casos se establecen relaciones en nombre propio entre el mandatario o el trustee y los terceros, en el mandato siempre se afectará el patrimonio del mandante, situación imposible en el fideicomiso.

    Corrobora esta afirmación Alfaro(69) al decir que "para lograr los fines del trust en un sistema civil, es indispensable hacer del trustee un propietario ordinario y regular, en capacidad de gozar y ejercitar todas las facultades y atributos inherentes al derecho de dominio".


    (69) Adaptación del Trust del Derecho Anglosajón al Derecho Civil, pág. 37

    Sería largo y prolijo enumerar las otras diferencias que existen entre el mandato y el fideicomiso. Baste concluir que mandato y transmisión son jurídicamente...

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