El moderno tratamiento legal de la filiación extramatrimonial en razón de la Ley 28457 y la acción intimidatoria de paternidad
| Páginas | 361-443 |
| Autor | Enrique VARSI ROSPIGLIOSI |
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EL MODERNO TRATAMIENTO LEGAL DE LA FILIACIÓN
EXTRAMATRIMONIAL EN RAZÓN DE LA LEY 28457
Y LA ACCIÓN INTIMIDATORIA DE PATERNIDAD
Enrique VARSI ROSPIGLIOSI
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Generalidades. III. Del proceso de fi-
liación. IV. Características. V. Del trámite. VI. Antecedentes normati-
vos. VII. Justificación del proceso. VIII. Importancia de la norma.
IX. De sus opositores y los supuestos derechos violados. X. La iden-
tidad y la investigación de la paternidad. Dos derechos constitucio-
nales. XI. La aplicación del test de razonabilidad en la investigación
de la paternidad extramatrimonial. XII. Marco de aplicación y su-
puestos controvertidos. XIII. Referencias en el derecho comparado.
XIV. Visos de conclusión.
I. ANTECEDENTES
Desde los orígenes del hombre pasando por los estados fundamentales de
la evolución humana (salvajismo, barbarie, civilización) primó un derecho
materno. La descendencia de la mujer fue siempre identificable (clara, pre-
cisa), no así la del hombre.1 La ley buscó, sin mucho éxito, dar una res-
puesta a este tema mediante el establecimiento de reglas en materia de
filiación. Se plantearon, a lo largo del tiempo, sinnúmero de teorías llama-
das a esclarecer los nexos parentales, pero la indefinición siguió latente en
cuanto al padre, había que buscarle el sustento real, práctico y efectivo.
Situación nada fácil. La maternidad es un hecho; la paternidad, siempre
fue mera especulación. El compromiso natural de la mujer, la desaprensión
1 Engels, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Lima,
Perú Andino, 1988, pp. 17, 57, 70, 104, como referencias.
352 ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
personal del hombre fueron, y son, factores que fijan la relación parental
(El padre y el hijo son dos. La madre y el hijo uno, Lao-Tse).
Cada cultura estableció su posición. Para los Bassari, tribu que vive
apartada de la civilización en Fouta Jalon (entre Senegal y Guinea), el niño
es exclusivamente “producido” por la madre; el varón sólo deposita el es-
perma, no tiene ningún otro papel específico provocando un acontecimiento
en el que, valgan verdades no participa. Son los inicios de la teoría ovista.
Hasta el siglo XVI, la generación de la vida estuvo llena de interrogantes,
la incertidumbre y perplejidad era lo que reinaba repercutiendo en la defi-
nición del parentesco, por obvias razones. A principios de 1500, Leonardo
Da Vinci trató en sus bocetos temas de anatomía femenina, masculina y
realizó una de las primeras representaciones gráficas del feto humano in-
fluyendo en el pensamiento científico renacentista. Luego, los espermetistas
con su homúnculo —“pequeño hombrecito” dentro de cada esperma— sos-
tuvieron que la única contribución de la hembra era proveer el ambiente
para el desarrollo del espermatozoide. Es el hombre el que manda en la
generación de la vida, tesis planteada antes por Platón que atribuía la gene-
ración al macho; también los griegos cuando decían que hacer un hijo es
como meter un pan dentro del horno. En el siglo XVIII las tesis de los
ovistas y espermistas eran insostenibles, habían cumplido su función
de ilustración, de fines y etapas de la vida no pasaron. Como vanguardia se
presenta la teoría de la pangénesis planteando que cada genitor colabora
en la descendencia, lo que fue fortalecido por la teoría de la mezcla (Blending
theories) en el siglo XIX considerando que la progenie es una mezcla
(“blend”) de las características de los padres. Mendel tuvo que dilucidar
todo esto con el descubrimiento de la transmisibilidad de los caracteres de
generación en generación y los inicios de la genética.2
Lo cultural, lo biológico, debe amalgamarse con lo jurídico. Así, se pro-
ducen cambios, no sé si para mejor, el hecho es que se producen. En Roma
la filiación biológica era vista de otro modo, como nos lo explicó Rabino-
vich,3 no porque no se diera importancia al dato biológico, sino porque se
creía que, mediante los ritos de la adopción y la arrogación, se podía trans-
2 Jacquard, Albert, La leyenda de la vida, Lima, La Olla Gigante, 1992, pp. 105-131.
3 Comunicación por correo electrónico del 9 de julio de 2005. Reproducción autoriza-
da por el autor. Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Derecho romano, Buenos Aires, Astrea,
2001.
LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 353
mutar la sangre (aunque, siguiendo la teoría política de la familia republi-
cana, en la línea de Bonafante, también puede plantearse que el factor bio-
lógico fuera realmente irrelevante a este efecto). Otro tanto podría decirse
del paradigma medieval, que se retroalimenta en el romano clásico. Sin
embargo, en la era posdarwiniana (y posmendeliana) lo biológico se vuel-
ve supremo. El nomen, tractus y fama resultan incomprensibles, como res-
tos del pasado. Su razón se debió a la falta de tecnología, cuando en realidad
no las motivaba eso, sino la existencia de un paradigma predominante-
mente abiológico de la filiación. No existían, además, las herramientas y
medios para su averiguación. Lo biológico quedaba en un segundo plano,
siendo interpretado por un sistema presuncional en el que se reconoce al
matrimonio y la procreación como elementos claves (lo que la Iglesia lla-
ma amor unitivo). La procreación legalmente está garantizada, no así la
fornicación.
II. GENERALIDADES
La procreación natural es un acto biológico tan humano que implica la
participación conjunta (pro-crear). Fueron dos quienes engendraron a uno.
Ese “uno” necesita conocer a esos “dos”, o a uno de los dos. Mis orígenes,
mis padres, mis raíces, nada como sentirse identificado con sus ascendien-
tes, quienes nos dieron “la vida”. Bosch ilustra esta posición y sostiene:
“La necesidad de conocer de manera precisa sus orígenes, estuvo siempre
latente en el hombre, la búsqueda de quienes fueron sus ancestros era im-
portante para consolidar el grupo. Hasta el siglo XIX la descendencia de
los reyes no era un asunto que hacía a la intimidad. Se encontraba de por
medio el trono, el destino del país”.4 Establecer los vínculos parentales
deja de ser un tema personal, propio de cada quien, convirtiéndose en una
situación de Estado,5 en la que debía asegurarse la legitimidad del trono, la
corona y el poder.
4 Bosch, Alejandro F., “La filiación de las personas y los métodos compulsivos para
obtener pruebas”, La Ley, Buenos Aires, año LXVII, núm. 39, 25 de febrero de 2003, p. 1.
5 El mismo autor cita un interesante relato. En la biografía de María Antonieta, S.
Zweig dice: “Como la capacidad de engendrar de un Borbón, en cuanto a la sucesión al
trono, constituye un asunto de alta política, todas las Cortes extranjeras se mezclan en el
asunto del modo más insistente. En los informes de los embajadores de Prusia-Sajonia-
Cerdeña se encuentran detalladas exposiciones del delicado asunto, el más celoso de to-
dos ellos, el embajador español, el Conde de Aranda, hasta llega a hacer examinar las
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