El mercado como objeto de regulación y protección jurídica: el caso de las restricciones verticales a la competencia
| Autor | José Manuel Paredes Castañón |
| Cargo | Universidad de Oviedo. |
| Páginas | 141-170 |
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Doctrina
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Núm. 18, enero - junio de 2021
Revista Penal México
El mercado como objeto de regulación y
protección jurídica: el caso de las restricciones
verticales a la competencia
Universidad de Oviedo
José Manuel Paredes Castañón
Resumen: El artículo intenta elaborar una denición clara y suciente precisa de la competencia como
objeto de protección y de regulación a través del Derecho Penal económico. Para ello, se utilizan las he-
rramientas propias del análisis económico, para dotar de un contenido material lo más concreto posible a
dicho concepto, y se aplican dichas herramientas a un caso concreto: el de las restricciones verticales a la
competencia. Se propone que, como regla general, aquello que el Derecho ha de proteger en estos casos es
la maximización del bienestar social. Se estudian asimismo, no obstante, algunos casos especiales en los que
dicha denición no resulta suciente, proponiéndose para ellos criterios complementarios de denición, que
atiendan a necesidades de justicia distributiva y de protección del sistema político frente a los monopolios.
PalabRas clave: Mercado. Competencia. Gobernanza económica. Derecho Penal económico. Delitos con-
tra el mercado.
abstRact: The purpose of this paper is to elaborate a clear and precise denition of competition as an ob-
ject of protection and regulation through economic crimes. For this purpose, the tools of economic analysis
are used, in order to provide a substantial content, as concrete as possible, to this concept, and these tools
are applied to a specic case: the vertical restrictions on competition.. It is proposed that, as a general
rule, what the law has to protect in these cases is the maximization of social welfare. However, some special
cases are also studied in which this denition is not sufcient, proposing complementary criteria of deni-
tion, which meet the needs of distributive justice and protection of the political system against monopolies.
Key woRds: Market. Competition. Economic governance. Economic crimes. Competition and criminal law.
Rec: 01 sep 2020 | Fav: 27 oct 2020
sumaRio: 1. Introducción: la “competencia” como bien jurídico supraindividual socioeconómico. 2. Go-
bernanza de los mercados y política jurídica. 3. Las interacciones competitivas entre empresas: carac-
terísticas. 4. Control de los outputs de los mercados. 5. “Competencia” como concepto normativo. 6.
Gobernanza de los mercados y maximización del bienestar social. 6.1. Concepto económico de bienestar
social. 6.2. Restricciones verticales a la competencia y bienestar social. 6.2.1. Concepto y fenomenología
de las restricciones verticales a la competencia. 6.2.2. Teoría I: la restricción vertical de la competencia
no afecta al bienestar social. 6.2.3. Teoría II: la restricción vertical de la competencia puede afectar al
bienestar social. 6.2.4. Efecto de exclusión. 6.2.5. Efecto de colusión. 7. Otros objetivos de la gobernanza
de los mercados. 7.1. Perjuicio a los competidores. 7.1.1. Reducción del excedente de los competidores.
7.1.2. Daño patrimonial al competidor. 7.1.3. Política industrial: protección de la diversidad empresarial.
7.2. Excedente del consumidor. 7.3. ¿“Competencia desleal”?
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Revista Penal México
Núm. 18, enero-junio de 2021
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El mercado como objeto de regulación y protección jurídica: el caso de las restricciones
verticales a la competencia
1. Introducción: la “competencia” como bien
jurídico supraindividual socioeconómico
Como es sabido, la cuestión de la determinación del
contenido de los bienes jurídicos supraindividuales es
una de las más discutidas y confusas de cuantas for-
man parte de la teoría de la antijuridicidad: en relación
con la misma, en efecto, cabe encontrar opiniones de
toda índole, desde la negación del concepto mismo de
bien jurídico supraindividual como categoría concep-
tualmente autónoma hasta (mucho más frecuentemen-
te) quienes reconocen que dichos bienes han de tener
un contenido material propio, pero que luego hacen
unas propuestas de denición de dicho contenido que,
por su formulación extremadamente vaga o funcio-
nal, apenas resuelven realmente la cuestión. A este
respecto, en un trabajo anterior he propuesto no solo
preservar la sustantividad propia de los bienes jurídi-
cos supraindividuales como objeto de protección de
las normas prohibitivas y sancionadoras (siguiendo en
ello la doctrina que es ampliamente mayoritaria); sino,
sobre todo, denir su contenido de lesividad propio
en términos claros, materializados en estados de cosas
(valiosos), cuya incolumidad intentarían preservar las
prohibiciones y sanciones1.
Uno de los ámbitos en los que el problema de con-
fusión y de vaguedad que estoy señalando aparece en
toda su magnitud es, precisamente, el del Derecho Pe-
nal económico: en este sector, no es fácil hallar de-
niciones precisas del contenido material de los bienes
jurídicos supraindividuales que se reputan parte del
“orden socioeconómico”. Y, por ello, tampoco es fácil
encontrar tesis claras acerca de la relación entre dicho
“orden socioeconómico” y el bien jurídico (indivi-
dual) patrimonio, a pesar de que evidentemente entre
este y aquellos existen cotidianamente, en la realidad
de la vida económica, constantes interrelaciones e in-
teracciones (que dan lugar a las consiguientes super-
posiciones y concurrencias entre delitos patrimoniales
y socioeconómicos)2.
1 Paredes Castañón, 2013, pp. 226-229, 232-235. La única di-
ferencia, pues, con los bienes jurídicos individuales estribaría en la
titularidad: los supraindividuales resultarían ser bienes públicos, en
el sentido económico del término, por cuanto que su disfrute no es
rival y no resulta posible excluir a nadie de dicho disfrute; debido
a ello, ningún individuo ni grupo podrá por sí solo consentir en su
lesión o puesta en peligro, sino únicamente la comunidad en su con-
junto (a través de normas jurídicas, o de decisiones administrativas
adoptadas en el marco de aquellas).
2 Sobre todas estas cuestiones generales, que aquí no serán ex-
En lo que sigue, se intentará reducir o eliminar la
dicultad que se acaba de señalar en un ámbito muy
concreto: el de la protección de “los mercados” y
de “la competencia”, como objetos de protección
de infracciones administrativas y de delitos socioe-
conómicos3. Se intentará, pues, hacer una propuesta
de denición clara y especicada en términos lo más
materialistas posibles del contenido que ha de darse
a dichos objetos de protección. Una propuesta que,
además, se justique sucientemente desde el punto
de vista de una política criminal racional: justicada
tanto desde un punto de vista moral como desde el
meramente instrumental.
No obstante, con el n de no argumentar en unos
términos que parezcan excesivamente abstractos, he
optado por analizar un problema (político-criminal)
concreto como piedra de toque, para comprobar si la
propuesta de denición de bienes jurídicos que se rea-
liza resulta plausible, al aplicarla a dicho problema.
Por ello, concentraré el análisis en el problema del
tratamiento jurídico de las restricciones verticales a la
competencia, como manifestación del problema más
general de la regulación de los mercados y de la com-
petencia dentro de los mismos4.
El objetivo último es proponer una denición tan
concreta y materialista del bien jurídico protegido
como sea posible. Todo ello, con el n de facilitar tan-
to las operaciones de interpretación de las cláusulas
generales contenidas ya hoy en el Derecho positivo
(tanto español como comunitario europeo)5, propor-
cionando criterios valorativos y teleológicos funda-
dos para justicar ciertas interpretaciones y excluir
otras; como, de otra parte, sugerir líneas de evolución
y de reforma de la legislación, que respeten las bases
que se propondrán de una política jurídica razonable
en la materia.
ploradas, vid., por todos, Martínez-Buján, 2016, pp.77 ss., con
ulteriores referencias.
3 Pero, como veremos, no solo de delitos socioeconómicos, sino
también, en algún caso, patrimoniales: vid. infra 7.1
4 Por supuesto, la esperanza es que el método de análisis que
se propone para este grupo de casos pueda luego ser generaliza-
do: cuando menos, a todos los problemas de regulación que tienen
que ver con la competencia y con la conguración de los mercados
como objetos de protección; y, en el mejor de los casos, a otros
sectores del Derecho Penal económico.
5 Cláusulas como, por ejemplo, la de las “prácticas concerta-
das” entre empresas (art. 101 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea), o la del “abuso de posición dominante” (art.
102), y su desarrollo en la normativa de rango inferior (vid., para el
caso de las restricciones verticales a la competencia, Araujo, 2017).
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