Maternidad subrogada, derechos que tutela
| Páginas | 107-141 |
| Fecha | 01 Enero 2025 |
| Fecha de publicación | 01 Enero 2025 |
| Autor | Estefany Fabiola Justo Ramos |
MATERNIDAD SUBROGADA,
DERECHOS QUE TUTELA1
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Estefany Fabiola JUSTO RAMOS*
SUMARIO: I. Introducción. II. Reconocimiento internacional de los derechos humanos
referente a la formación de la familia y reproducción. III. Maternidad subrogada. IV. El
contrato de subrogación, forma, requisitos nulidad y responsabilidad. V. Caso Artavia
Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de
2012. VI. Necesidad de una regulación legislativa. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.
Resumen: El avance de la ciencia médica ha generado nuevas realidades jurídicas, como la
gestación por subrogación, técnica de reproducción asistida en la que una mujer acepta llevar
un embarazo para otra persona o pareja. Aunque este procedimiento ya es médicamente
viable, el marco legal aún presenta vacíos que afectan la certeza jurídica de las partes
involucradas. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido la voluntad
procreacional como principio clave para establecer filiación en casos de subrogación,
destacando siempre el interés superior de la infancia y el respeto al libre desarrollo de la
personalidad de la madre gestante. Ante este escenario, se exige a las autoridades mexicanas
una regulación urgente que garantice seguridad, claridad y protección para todas las personas
implicadas.
Palabras clave: Derechos humanos, gestación subrogada, interés superior del menor,
voluntad procreacional, regulación jurídica.
1 Trabajo recibido el 23 de junio de 2025 y aprobado el 12 de julio de 2025.
* Licenciada en derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chiapas y maestrante en
derecho constitucional y amparo en la misma facultad. Contacto: 0694fabiola@gmail.com
Revista Primera Instancia. ISSN: 2683-2151. Número 24. Volumen 12. Enero-junio 2025. PP. 107-141.
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Abstract: Advances in medical science have generated new legal realities, such as surrogacy,
an assisted reproduction technique in which a woman agrees to carry a pregnancy for another
person or couple. Although this procedure is now medically viable, the legal framework still
presents gaps that affect the legal certainty of the parties involved. The Supreme Court of
Justice of Mexico has recognized procreative will as a key principle for establishing
parentage in surrogacy cases, always emphasizing the best interests of children and respect
for the free development of the surrogate mother's personality. Given this scenario, Mexican
authorities are urgently required to regulate the situation to guarantee safety, clarity, and
protection for all involved.
Keywords: Human rights, surrogacy, best interests of the child, procreative will, legal
regulation.
I. INTRODUCCIÓN
El avance científico y tecnológico en diversas áreas de las ciencias han generado que el
derecho se adecue a las nuevas realidades, para que estas puedan estar acordes a lo que
acontece en la actualidad, de ahí la imperante necesidad de que en los avances médicos exista
una regulación expresa en los procedimientos que estos efectúan y que permiten lo que antes
era una imposibilidad, ahora es una realidad.
En el caso de la gestación por subrogación, se trata de una técnica de reproducción
asistida en la que una mujer acepta la implantación de un embrión—previamente formado
mediante fecundación in vitro (FIV)—con el compromiso de llevar adelante la gestación y,
tras el nacimiento, entregar al recién nacido a la persona o pareja contratante, quienes lo
asumirán legal y socialmente como hijo o hija.
Si bien es cierto, esto médicamente ya es posible, lo relevante del tema ahora, es dar
las herramientas jurídicas óptimas para que exista una verdadera certeza y seguridad jurídica,
entre las partes involucradas, ya que rompe los esquemas hasta ahora establecidos en la
legislación en la materia, así como de las implicaciones civiles y sociales que ya existen.
En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha reconocido la
importancia de la voluntad procreacional al momento de establecer la filiación por
subrogación. En concordancia con la jurisprudencia existente en materia familiar, se ha
Revista Primera Instancia. ISSN: 2683-2151. Número 24. Volumen 12. Enero-junio 2025. PP. 107-141.
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considerado como primordial el interés superior de niñas, niños y adolescentes. Asimismo,
se deberá conminar con mucho más rigor a las autoridades competentes a regular, de forma
urgente y prioritaria, esta técnica de reproducción humana asistida, al hacerlo, las autoridades
deben tomar cuidadosamente en cuenta todos los derechos en juego: tanto de las niñas y
niños, como de las madres gestantes. Entre otras cuestiones, es esencial respetar el libre
desarrollo de la personalidad de la madre gestante, quien debe ser mayor de edad, contar con
plena capacidad de ejercicio y manifestar su voluntad libremente.
Se pretende poner en manifiesto los desafíos que impone la gestación por subrogación
y alguno de ellos han sido materia de estudio por la SCJN en diversas tesis y jurisprudencias,
dando pauta a un reconocimiento legal a estas nuevas necesidades sociales, quedando clara
la postura de la suprema corte de justicia de la nación como objetivo de proteger los derechos
de todas las personas implicadas, primordialmente el derecho de las infancias, así como de
las madres gestantes.
II. RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
REFERENTE A LA FORMACIÓN DE LA FAMILIA Y REPRODUCCIÓN
En este apartado se examina la evolución del derecho humano a la procreación y
reproducción, así como a la formación de una familia y su reconocimiento en diversos
tratados internacionales. La institución familiar, la reproducción y el ejercicio de la
sexualidad han sido siempre objeto de reflexión intelectual y de regulación jurídica, social,
moral y religiosa, así como de confrontaciones ideológico-políticas.
Los derechos sexuales y reproductivos (DSR) incluyen el derecho a decidir de manera
autónoma cómo vivir la sexualidad y reproducción propia y el derecho a acceder a todos los
servicios de salud que se requieran para ejecutar estas decisiones de manera segura y
oportuna.2 Los derechos reproductivos, se basan en derechos humanos como el derecho a la
vida, a la integridad, a la salud, a la autonomía, a la dignidad, a la información, a la igualdad
y a estar libre de discriminación. Este tipo de derechos no están expresamente formulados
en las legislaciones nacionales, ni en las principales declaraciones internacionales de
derechos, a no ser que se visualicen como parte integrante del derecho a fundar una familia,
del derecho a la libertad, a la intimidad, a la integridad y a la salud.
2 Derechos sexuales y reproductivos, p. 3. https://tinyurl.co m/ywft5uw7
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