La licencia en la ley del notariado para el Estado de Guanajuato
| Autor | José Cervantes Herrera |
| Páginas | 107-128 |
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La Ley del Notariado para el Estado de Guanajuato, establece diversas hipótesis que permiten u obligan al Notario Público solicitar licencia para separarse temporalmente del ejercicio de la función notarial. La licencia, como excepción, si consideramos que el ejercicio de la función notarial tiene la nota distintiva de la continuidad, en los términos de la Ley, comprende dos vertientes: la licencia potestativa y la licencia obligada, en atención a los diversos supuestos de la misma. Este trabajo, tiene por objeto analizar la licencia y su vinculación con el ejercicio de la función notarial, las diver-sas hipótesis para la solicitud, así como el procedimiento para su atención y resolución por parte de la Secretaría de Gobierno.
Lo anterior, en mi opinión, tiene importancia en el contexto de la función notarial, toda vez que la licencia debe fatalmente analizarse en el escenario de la continuidad o permanencia en el ejercicio de la función notarial, a efecto de que los diversos supuestos para la solicitud de la licencia, estén debidamente construidos, desde el punto de vista normativo, para sustentar la pretensión, para motivar y fundamentar su otorgamiento, por parte de la autoridad, así como para salvaguardar el interés público en el ejercicio de la función notarial.
En esta ruta de análisis, estimo conveniente y pertinente, revisar el procedimiento para el otorgamiento de la licencia, para orientarlo y susten-
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tarlo en los principios de objetividad, imparcialidad, seguridad y certeza jurídica.
Es de la mayor importancia, evitar que bajo el otorgamiento de la licencia, se oculten o se escondan pretensiones alejadas de la hipótesis legal, así como el consecuente daño o lesión a la función notarial y a la sociedad.
Este trabajo, es una pequeña, pero sincera, muestra del afecto y la amistad que me une al doctor Pedro López Ríos, con quien he andado un trecho largo en la actividad académica y, a quien le reconozco, su brillante trayectoria como estudioso del derecho.
La totalidad de los tratadistas en materia notarial, son coincidentes en cuanto a las características de la actividad del Notario Público, desglosándola de la manera siguiente:
Escuchar. Cuando alguna persona desea celebrar algún contrato o se encuentra envuelta en un problema jurídico, acude al Notario, y en una primera audiencia, le plantea sus conflictos, los cuales son escuchados con atención. El Notario trata de conocer todas las circunstancias que le puedan dar la oportunidad la inquietud de las partes y sus alcances interpretar. El Notario después de escuchar a sus clientes, se sensibiliza y busca los motivos y las causas que han tenido para llevar a cabo una operación, interpretando su voluntad y pretendiendo descubrir sus deseos. . .
Aconsejar. una vez que los problemas han sido establecidos por las partes y asimilados por el Notario, éste dentro del repertorio jurídico, se encuentra en actitud de dar un consejo eficaz. . .
Preparar. Para la preparación y redacción de una escritura pública, se necesitan cumplimentar requisitos previos a la firma, por ejemplo, en las traslativas de dominio de un inmueble, debe obtenerse del registro Público de la Propiedad, el certificado de libertad de gravámenes. . . redactar. Para la redacción es necesario expresarse con propiedad, claridad y concisión. Además el Notario debe utilizar lenguaje jurídico. . .
Certificar. En la certificación el Notario da fe adecuando la función notarial al caso particular. Es la parte donde manifiesta el contenido de la fe pública. . .
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Autorizar. La autorización de la escritura es el acto de autoridad del Notario que convierte el documento en auténtico, quien ejerce sus facultades como fedatario público, da eficacia jurídica al acto. . .
Conservar y reproducir. El Notario satisface plenamente a los ideales de seguridad jurídica, no sólo por la actividad examinadora que integra su función, sino también porque responde a los principios de conservación y reproducción del documento.2Estas actividades del Notario Público, son naturalmente esencia y consecuencia del ejercicio de la función notarial. La función notarial, en cuanto a su naturaleza, ha sido analizada de manera profusa por distinguidos tratadistas, cuya posición sobre el tema, en mucho se finca en la normativa aplicable en cada estado o país.3La función notarial, en este sentido, ha sido estudiada desde la perspectiva de servicio público, servicio al público y como función pública, como se constata al acudir a la opinión de diversos estudiosos sobre el tema.
El notario presta un servicio público; satisface las necesidades de interés social: autenticidad, certeza y seguridad jurídica.4Esta función notarial es un servicio público regulado por el Estado, el cual presta personalmente un particular a través de una concesión de servicio público.5Hoy en día, el grueso de la doctrina, asume que la naturaleza de la función notarial, constituye una función pública:
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el notario sí realiza una función pública, ya que auténtica hechos o actos jurídicos con fuerza de fe pública frente a todos, incluyendo al Estado; además, instruye a los particulares que a él acuden del alcance jurídico de esos actos, resguarda los documentos originales y expide copias.3. . . sus funciones las realiza de forma autónoma y bajo su responsabilidad. 4. . . esas funciones las desempeña de manera autónoma, no lo hace discrecionalmente, sino con estricto apego a toda una serie de normas jurídicas, que enmarcan su responsabilidad, pues de transgredirla se le pueden fincar responsabilidades penales, civiles, administrativas y fiscales.
Al ejercer la facultad originalmente estatal de “dar fe”, el Notario actúa de manera similar a un órgano, por lo que debe distinguirse entre el titular (persona física) y el órgano (Notario). . .el Notario público no es un funcionario público en cuanto que no forma parte de la estructura orgánica de la administración pública, le son aplicables su condición, por similitud, las características distintivas del órgano y el titular, puesto que como persona física, desempeña una función pública. . . atendiendo a diversos criterios emitidos por la Suprema Corte, sobre la naturaleza pública y de orden público de que participa la función notarial, se desprende que el ejercicio del notariado es una función de orden público- por la fe que las leyes conceden a los actos en que los notarios interviene-, que está bajo el control, dirección y dependencia del Ejecutivo Federal, por conducto de los órganos Jefe del Distrito Federal y gobernadores de los Territorios Federales; y que la creación, organización, funcionamiento, nombramiento, suspensión o remoción de los encargados de esa función de orden público, están regidos por la ley del notariado respectiva.6Como se observa, de considerar la función notarial como un servicio público, que deviene en la posición de que el notario asume la condición de funcionario público o por lo menos, de una categoría equivalente, ha mutado el concepto hacía una posición de mayor fortaleza jurídica, en el sentido de que se trata de una función pública.
Para efectos de este trabajo, asumimos que la función notarial, es una función pública, por lo que resulta conveniente, atender a los elementos distintivos de la función pública, para tener la condición indispensable en el análisis de la licencia.
Conforme al segundo párrafo del artículo primero de la Ley del Notariado para el Estado de Guanajuato, “la función notarial corresponde al titu-
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lar del Poder Ejecutivo, quien podrá conferir su ejercicio en los términos de esta ley, y deberá regirse por los principios de rogación, profesionalismo, imparcialidad, legalidad y autonomía en su ejercicio”, por su parte, el primer párrafo del artículo tercero de la ley de referencia, apunta que el “notario es el profesional del derecho a quien se ha investido de fe pública para ejercer la función notarial”. De ambos preceptos, es fácil desprender que por el origen, la función notarial es de naturaleza pública, puesto que se inserta en el contexto de competencia funcional del Poder Ejecutivo, con la característica de que esa función, la puede conferir, para su ejercicio en personas físicas cualificadas y bajo el procedimiento que la ley establece, esta facultad de conferir o de trasladar su ejercicio, no abroga el carácter público de la función. Ahora bien, si estamos en presencia de una función pública, ésta tiene dentro de sus elementos definitorios el de la continuidad y permanencia, esto es, la función pública tiene una presencia constante, en tanto que la persona a quien se la ha conferido su ejercicio, no puede jurídicamente dejar de ejercerla, salvo en los casos que la Ley lo permita; lo anterior, consolida la certeza en el ejercicio y la presencia obligada, en este caso del Notario, para atender a las personas que requieren del servicio notarial.
Sobre este punto, destaco la obra de un distinguido Notario Público guanajuatense, quien al referirse a los principios rectores de la profesión del notario, hace un análisis claro de los mismos, a saber: autonomía, imparcialidad, permanencia, profesionalidad, rogación, autoría o redacción, legalidad, legitimación, fe pública, sanción, publicidad, reproducción y conservación. De los anteriores, en consideración al objeto de este trabajo, me refiero al principio de permanencia:
El principio de permanencia o inmovilidad del que nos ocuparemos en este apartado viene a reforzar esa confiabilidad. Cumplir con este principio de permanencia significa arraigar al notario en una comunidad, en donde debe conocer a los ciudadanos que la componen. . .generalmente todas las leyes del notario obligan al notario a establecer su...
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