¿Dónde se queda la legitima expectativa de los Estados en los arbitrajes sobre inversión extranjera?
| Autor | James A. Graham |
| Cargo | Profesor de Carrera de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. Director-fundador del Centro de Resolución de Controversias de la FLDM |
| Páginas | 96-112 |
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¿Dónde se queda la legitima expectativa de los Estados en los arbitrajes
sobre inversión extranjera?
Prof. Dr. James A. Graham *, México
FLDM
1. Sabemos que desde la descolonización, una brecha existe entre el llamado primer mundo
y tercer mundo o, para retomar la fraseología moderna, entre el Norte y el Sur. Uno de los
problemas principales es lo de la inversión extranjera. El Sur necesita el capital y la
tecnología proviniendo del Norte, sin querer perder el control de su soberanía económica.
El Norte necesita la exportación de sus empresas para asegurar de manera continua su
crecimiento, aunque sus compañías no quieren someterse de manera ciega a la autoridad
del Estado de recepción
2. Esa problemática se cristaliza especialmente en materia de las expropiaciones, por
naturaleza la esencia del poder soberano estatal1, al más grande perjuicio del
inversionista. Sabemos que el Nuevo Orden Internacional Económico2 perdió en frente
del triunfo de la Resolución 1803 (XVII) que aun refleja la regla consuetudinaria que la
indemnización de la expropiación se calcula con respecto a los estandartes del derecho
internacional y no según el derecho nacional3. Y el desarrollo jurisprudencial reciente
tiende a acentuar esta tendencia más que nunca.
3. Sin embargo, tal situación es paradoja para muchos países latinoamericanos como
México, quien se ve atrapado entre la doctrina Calvo prevista en su Magna Carta4 y su
pertenencia a la OMC y, entre otros, al TLCAN. ¿Cómo conciliar un credo nacionalista
que proclama que el inversionista extranjero no puede tener un trato más favorable que
los nacionales, y un credo liberal que exige un trato preferencial al inversionista
extranjero? Aunque los tratados internacionales no hablan de tal trato, sino de uno no
discriminatorio, es cierto que muchas veces el inversionista tiene una situación jurídica
privilegiada con respecto a su contraparte nacional.
4. La evolución se da desde el obiter dictum de la Corte Permanente de Justicia
Internacional, enunciando:
* Profesor de Carrera de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey. Director-fundador del Centro de
Resolución de Controversias de la FLDM.
1 Goldman, Les décisions du Conseil constitutionnel relatives aux nationalisations et le droit international,
Clunet, 82.382.
2 Resolución 3281 por la cual se adoptó el 12 de diciembre de 1974 la Carta de los Derechos y Deberes
Económicos de los Estados, y que prevé que los litigios sobre indemnización en materia de expropiaciones
serán arreglados ante los tribunales nacionales y bajo el amparo de las leyes nacionales. Véase también la
resolución 90 (XVI) de junio de 1968 de los países exportadores de petróleo. Bedjaoui, Pour un nouvel
ordre économique international, Unesco, Paris, 79.
3 Dupuy (árbitro único), Texaco Calasiatic v. Libia, ILM, 78.3; Mahmassani (árbitro único), LIAMCO v.
Libya, ILM 81.100
4 Art. 27 fracción I.
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“Aucune entreprise ne peut échapper aux éventualités et aux risques qui sont le résultat
des conditions économiques générales. Certaines industries peuvent faire de grands
profits dans une époque de prospérité générale ou bien en profitant d’un traité de
commerce ou d’une modification des droits de douane mais elles sont ainsi exposées à se
ruiner et à s’éteindre à cause d’une situation différente. Aucun droit acquis n’est violé
dans des cas semblables par l’Etat“5.
De la misma manera, los tribunales italianos consideraban en aquella época que:
"It is evident that the decision of the United Nations ... taking into consideration the date
when it was taken and the international situation to which it related, constitutes a clear
recognition of the international lawfulness of the Persian Nationalization Laws"6;
como lo hizo también la Corte suprema de Tokio:
"The Oil Nationalization Law was enacted ... in accordance with the resolution of the
General Assembly of the United Nations relating to the exploitation of the natural
resources of the various countries7".
5. Desde entonces, se consagró, según la expresión de Virally, el derecho internacional del
desarrollo8, que tiene la misma mutación que el derecho internacional general: una
objetivisación creciente9 con la particularidad que permite a los inversionistas
deslocalizar sus litigios con el Estado de recepción, escapando así, tanto a sus
jurisdicciones nacionales como a sus leyes, para someter sus disputas a tribunales
arbitrales internacionales, sea ante el Centro Internacional para el Arreglo de las Disputas
sobre Inversiones (CIADI) o ante tribunales arbitrales constituidos bajo el amparo por
aplican el derecho internacional para resolver las controversias (II).
5 Oscar Chinn, Rec., Ser. A/B, #63, 34.73.
6 Corte civil de Roma, Anglo-Iranian Oil Company v. S.U.P.O.R. Company,13/9/54, ILR, 55.23.
7 Anglo-Iranian Oil Company v. Idemitsu Kosan Kabushiki Kaisha, ILR, 53.305, 313.
8 Vers un droit international du développement ?, AFDI, 65.3.
9 Como lo vamos a demostrar más adelante, la jurisprudencia tiende a ya no tomar en consideración la
voluntad de los Estados parte a los tratados sobre inversión como se tendría que hacer en un sistema
voluntarista triepelanio, sino a instaurar de alguna manera un nuevo sistema objetivo, existente per se, más
allá de la voluntad de las partes.
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