Reflexiones jurídicas sobre las realidades y las consecuencias derivadas de la subrogación materna

AutorOlivia Aguirre Bonilla
CargoLicenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez
Páginas1-24

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1. Introducción

La creciente influencia de algunas ideas propias de las sociedades capitalistas occidentales, preparadas para convertir cualquier actividad del hombre en un fructífero negocio, ha generado, a partir de las más básicas necesidades humanas, problemas de índole no solo ético o moral, sino también jurídico. Problemas modernos para sociedades modernas, cuyos principios básicos y fundamentales están en constante evolución y cambio, transformándose en mucho por los avances tecnológicos que rápida y continuamente alcanzamos. Podríamos establecer un catálogo de estos problemas modernos generados por nuestras occidentales sociedades de consumo, dentro del cual incluso sería posible preponderar cada uno de ellos, atendiendo principalmente a los valores trascendentales violentados. Sin embargo dicha actividad nos parecería inapropiada ya que, siguiendo una consecuencia lógica, sería fácil determinar que no hay una jerarquía de valores. Es decir, todo derecho fundamental debe de tener el mismo

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valor a los ojos dela tuteladel derecho internacional. Sin embargo, al hacer un rápido ejercicio para determinar los problemas que aquejan a cada una de nuestras sociedades, es imposible no detenerse en las características y particularizar momentáneamente cada uno de ellos.

Es por ello que en esta oportunidad ahondaremos en el creciente problema que genera la figura de la subrogación materna, o como comúnmente se le conoce, el alquiler de vientres. Esta moderna modalidad de las técnicas de reproducción asistida, cada vez mas en uso, conjunta una serie de aristas que por si mismas representan problemas de índole humanista, bioética y jurídica. Pero, ¿en que consiste la subrogación materna?

2. Definiendo a la Subrogación Materna

La subrogación materna plantea, en un principio, la posibilidad de que una persona incapaz de tener un hijo, ya sea por infertilidad o algún otro problema reproductivo, rente o alquile un vientre materno ajeno al propio con la finalidad de que en él se geste un embrión fecundado, desde el momento de la inserción hasta el parto. Sin embargo, la realidad de la práctica de esta actividad nos lleva a determinar que no en pocos casos se ha llevado a cabo también por razones puramente estéticas2. Con la finalidad de no cometer errores de precisión medica, haremos aquí una distinción que la propia medicina elabora al respecto. Existen dos tipos de subrogación materna. La llamada subrogación gestacional, en el que la madre sustituta solo porta en su organismo el ovulo fecundado de otra mujer, y la subrogación genética, en la que la madre sustituta aporta material genético propio,

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es decir, el ovulo a fecundar3. De esta distinción médica nacen las diferentes modalidades que la práctica jurídica ha encontrado:

Subrogación total: la mujer contratada es inseminada aportando sus propios óvulos, y después de la gestación y el parto entrega al hijo al padre biológico, renunciando a todos sus derechos sobre el.

Subrogación parcial: la gestadora es contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión fecundado in vitro que le ha sido trasplantado, que proviene de la unión de un espermatozoide y un ovulo de la pareja contratante.

Subrogación altruista: cuando la madre gestadora decide llevar a cabo el procedimiento de maternidad subrogada de manera gratuita, por lazos de amor, amistad o parentesco con la pareja contratante.

Subrogación por un precio: en países como los Estados Unidos de América, se permite que la pareja contrate a una madre gestadora, para que lleve a buen termino el embarazo y de que lo efectué a cambio de una contraprestación4.

Para el derecho, dichas distinciones no resultan menores. De las diferencias entre cada una de las posibilidades nacen los cuestionamientos mas notorios en materia de maternidad, paternidad y filiación.

3. Proyecto de Ley de Maternidad Subrogada en México

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En un esfuerzo plausible pero acelerado, el cuerpo legislativo de la Ciudad de México ha esbozado un proyecto de ley para regular las actividades de subrogación materna en la capital mexicana. El proyecto de ley, que actualmente estudia la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, define a la subrogación materna como: El acuerdo de voluntades entre las partes para la transferencia de embriones humanos en la persona gestante, producto de la fecundación de un óvulo y un espermatozoide que concluye con el parto o la terminación del embarazo5. Y es aquí en donde nos encontramos con el primer gran problema de esta peculiar situación. De acuerdo al derecho civil mexicano, ninguna persona, ya sea presente o futura, puede ser objeto de un acuerdo de voluntades6. Sin embargo, en la definición emitida por el proyecto de ley, el objeto de dicho acuerdo esla transferencia de uno o más embriones humanos. Es indiscutible que la propia asamblea, adelantándose a dicha interpretación, establece que la subrogación materna es un convenio de voluntades, evitando así usar el término contrato, lo que le daría una muy notoria semejanza con las actividades mercantiles. De hecho, la definición propuesta por la Asamblea hace mención, mas adelante, a la imposibilidad de perseguir finalidades lucrativas a la hora de realizar esta actividad. A pesar de ello, el objeto del convenio no deja de ser una persona futura, que aun no ha sido siquiera concebida. Siguiendo este orden de ideas, en México la Ley General de Salud, en su articulo 462, fracción II, establece que: se impondrán de seis a diecisiete años de prisión y multa por el equivalente de ocho mil a diecisiete mil días de salario mínimo general vigente en la zona económica de que se trate...al que comercie o realice actos de simulación jurídica que tengan por objeto la intermediación onerosa de órganos, tejidos, incluyendo la sangre, cadáveres, fetos

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vivos o restos de seres humanos7. Como podemos apreciar, la actividad propuesta por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal podría fácilmente ser equiparada a la conducta prohibida por la Ley General de Salud, ya que el objeto del convenio es, durante la mayor parte del proceso, un embrión, es decir, un feto vivo.

Cabe señalar también que en México, el proyecto de ley de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal abarca, como posibles sujetos de la relación jurídica, a hombres y mujeres, solteros o casados, heterosexuales u homosexuales. Sin querer aquí ejercer un juicio moral sobre la preferencia sexual de los contratantes, su estatus familiar o la relación de dichas preferencias y condiciones con sus capacidades para educar a un hijo, es innegable que nos encontramos ante un cambio de estructuras familiares que afectan directamente al núcleo tradicional de nuestras sociedades.

Asimismo, es importante mencionar que un segundo problema es planteado al recordar que conforme al artículo 54 del Código Civil para el Distrito Federal8, en México existe la presunción de derecho de que la madre es la que da a luz al hijo mediante el parto, haciendo aplicación de una máxima del derecho romano, cuyo aforismo jurídico en latín es "Mater semper certa est". Este aforismo, cuya traducción al español versa la madre siempre es cierta, no admitía prueba en contrario, teniendo en cuenta que hasta hace no más de 30 años no se conocían las técnicas de reproducción médicamente asistida. Hoy la realidad nos demuestra que los principios básicos en materia de familia han evolucionado y han generado nuevas figuras, tanto maternas como paternas.

4. Filiación y Tutela

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Los avances en los métodos de reproducción asistida, específicamente la figura de la subrogación materna, han dado lugar a la aparición de formas de maternidad compartida, que la doctrina ha clasificado según los grados de intervención de cada una de las mujeres en la procreación. Así se han llegado a identificar las siguientes modalidades jurídicas con relación a la maternidad:

  1. Maternidad plena: es la que une la relación biológica (genética y gestativa), con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican la maternidad.

  2. Maternidad genética: la de quien se convierte en donante de óvulos.

  3. Maternidad gestativa: cuando la mujer lleva adelante la gestación de un embrión a partir de un óvulo donado.

  4. Maternidad legal: la de quien asume frente al hijo los derechos y obligaciones inherentes a la maternidad sin que existan entre ellos vínculos biológicos9

Como parte de las concepciones propias de las corrientes jurídicas naturalistas encontramos la idea que establece una correspondencia ineludible entre la filiación biológica y la filiación jurídica social, es decir, entre gestación y maternidad o paternidad. Para la posición naturalista del derecho, el lazo de parentesco jurídico entre una madre o un padre y un hijo es el propio de la concepción, o expresado en otras palabras, la gestación, la maternidad y la paternidad son tres conceptos infaliblemente interrelacionados a los ojos del naturalismo jurídico. En contraposición a estas ideas encontramos los conceptos más modernos sobre paternidad, maternidad y filiación, propios del iuspositivismo,

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que establecen diferencias muy marcadas entre cada una de las situaciones, mismas que generan nuevas figuras y conceptos mucho más amplios derivados de las realidades jurídicas que las sociedades invocan a partir de sus conductas. Las anteriormente expuestas modalidades en materia de maternidad que la práctica jurídica ha ido definiendo son un claro ejemplo de ello.

La exposición de motivos que en materia de filiación fundamentan ambas posiciones, tanto la naturalista como la positivista, no carecen de razones lógicas ni de razonamientos jurídicos coherentes y...

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