El juez constitucional ante el juicio de ponderación

AutorJuan Luis Hernández Macías
Páginas145-161

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Ver Nota1

1. Introducción

El estado constitucional supone, en muchas cuestiones, un cambio de paradigma epistemológico hacia la forma en que concebimos el derecho, principalmente en la función judicial. Los jueces constitucionales,2dadas las facultades y responsabilidades que los textos constitucionales densos —propios del modelo del nuevo constitucionalismo latinoamericano,3—le han conferido, se enfrentan a ciertos dilemas y coyunturas que no habíamos experimentado antes en países de tradición neorrománica (civil law).

Valga para ello, por ejemplo, decir que el juez se encuentra ante un texto denso, pero no claro ni concluyente, un texto que en los problemas cotidianos da lugar a contradicciones en las que se ve inmerso más de un principio axiológico. Ante esta situación, el juez no puede optar —por supuesto— por evadir la disyuntiva, aunque mucho menos debe decantarse por la visceralidad en sus decisiones, sino que debe buscar la solución en la que prevalezca el principio con más peso de los dos imbricados. No obstante la labor no es sencilla, y para ello se requiere de un modelo de juez que ni

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la academia mexicana, el foro y el gremio judicial han logrado consensar. Ya no digamos un Juez Hércules, como Dworkin pensaba, sino un Jurista Hermes, como el que François Ost describe.4Así las cosas, en este artículo me propongo describir, primeramente, el tipo de casos en los que el juez constitucional mexicano encontrará disyuntivas para decidir con base en razones de peso. Argumentaré que esos casos, son los llamados casos difíciles. En un siguiente apartado expondré breve-mente los supuestos en los que el jurista alemán Robert Alexy propone que se haga uso del juicio de ponderación, además del modelo de raciocinio que el juez debe poner en marcha en esos casos, un modelo que —afirma Alexy— dota de cognoscitivismo a la función judicial. En un apartado más breve, pero imprescindible a mi entender, expondré los problemas de concebir que el juicio de ponderación se puede usar para cualquier caso como si fuera una especie de panacea jurídica. El abuso de esta herramienta ha dado lugar a una polémica que ya llegó a México: la polémica del activismo judicial. Cierra un apartado de conclusiones.

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II El juez constitucional ante un caso difícil

Uno de los puntos más controvertidos, y quizás por ello más sustanciosos, de la polémica entre Ronald Dworkin y H.L.A Hart,5fue la acusación del primero de ellos al positivismo jurídico en el sentido de que —en la concepción de Hart— el derecho sólo estaba conformado por reglas, y por reglas me refiero a reglas en el sentido que Dworkin las entiende.

Dworkin dice que las normas jurídicas en el positivismo son este conjunto normas que se utilizan directa o indirectamente por los operadores jurídicos para determinar obligaciones o bien ejercer coerción, pero estas normas jurídicas las diferenciamos de otro tipo de normas no por su contenido sino por su origen o procedimiento legislativo de elaboración, es decir por una especie de fiat de origen o test de pedigree. A este tipo de normas, Dworkin le llama reglas.

Ante esta situación, se deduce que los jueces deben aplicar las reglas simple y sencillamente cuando los hechos encuadren en éstas y cuando eso no suceda, el operador jurídico o el juez, ejercerá su discreción. Dworkin lo explica mejor:

El conjunto de estas normas jurídicas válidas [las reglas] agota el concepto de «derecho», de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien (porque no hay ninguna que parezca apropiada, o porque las que parecen apropiadas son vagas o por alguna otra razón), entonces el caso no se puede decidir «aplicando la ley». Ha de ser decidido por algún funcionario, por ejemplo un juez, que «ejerza su discreción», lo que significa ir más allá de la ley en busca de algún otro tipo de estándar que lo guíe en la preparación de una norma nueva o en la ampliación de una existente.6Es bien conocido, que ese “otro tipo de estándar que lo guíe” es lo que el jurista estadunidense entiende como principios, los cuales vienen a ser normas indeterminadas, carentes de supuesto de hecho, o bien, con supues-

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tos tan amplios que su aplicación concreta sea complicada de identificar. Dworkin explica que “[c]uando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido”.7La característica más importante a tomar en cuenta, en el estudio e identificación de los principios, es su inmanente naturaleza axiológica. Los principios impregnan al ordenamiento jurídico de valores y por consiguiente de contenido moral, el cual no se refiere necesariamente a valores trascendentes como los que los teóricos naturalistas —hoy por hoy escasos8—, sino valores compatibles con la moral objetiva, semejable a lo que en la tradición europea Ferrajoli esgrime como dimensión axiológica del derecho, cuya relación está en concordancia con la igualdad, la paz y la ley del más débil, en resumen, con la moral de los derechos humanos.9

No obstante, afirmar el talante moral de los principios, lejos de otorgar claridad y determinación, apareja sendos problemas para el operador judicial. Esta dimensión axiológica de lo jurídico es contraria a la identificación absoluta de los derechos, ante tal situación los jueces se encuentran ante la complicada labor de hacer valoraciones objetivas del peso de cada uno de estos principios:

Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los principios se interfieren […], quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una mediación exacta, y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular es más importante que otro será con frecuencia motivo de controversia.10Dworkin era consciente de lo que decía, estas controversias han sido frecuentes en la puesta en marcha de sus ideas. Pienso que para bien, los puntos de choque en cuanto a decisiones en las que los jueces deciden,

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han salido de la sede judicial para impregnar otro tipo de espacios como la ciudadanía o la propia academia. Sobre este punto vuelvo en el cuarto apartado de este texto.

Habiendo explicado lo anterior, no me queda sino afirmar —valiéndome de los aportes de estos filósofos del derecho— que la tarea en la que el juez constitucional debe hacer valoraciones objetivas sobre la dimensión de peso de un principio u otro, es necesaria ante un caso difícil, estos pueden ser de diversas naturalezas, a efectos de agilidad en la exposición podríamos citar los cuatro supuestos de Neil MacCormick: (1) de interpretación,
(2) de relevancia, (3) de prueba y, (4) de calificación.11O bien, en el sentido en que Manuel Atienza entiende que cabe la actividad ponderativa, para lo cual detalla tres supuestos: “[Cuando], 1) no hay una regla que regule el caso (existe una laguna normativa en el nivel de las reglas); 2) existe una regla pero, por alguna razón, la misma resulta inadecuada, esto es, hay lo que cabría llamar una laguna axiológica (en el nivel siempre de las reglas); 3) o bien, simplemente, es dudoso si existe o no una regla del sistema que regule aceptablemente el caso”.12No obstante, si nos situamos en el contexto del juez constitucional mexicano, un caso difícil bien podría ser aquel en el que dos principios constitucionales entren en juego y se encuentren imbricados en el caso en particular. Inclusive, dadas las condiciones y los supuestos, una contradicción entre principios podría ser no necesariamente hacia los adentros de la constitución, sino que podría presentarse entre el texto constitucional y los tratados internacionales que contengan derechos humanos.13

Para comprender estas contradicciones casuísticas y otorgar cierto cognoscitivismo para que su resolución no comparta ese carácter ese mismo carácter casuístico e indeterminado, Robert Alexy ha refinado las ideas de Dworkin, generando un modelo que bien es importable a los sistemas del civil law.

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III La ponderación en Alexy

Para ponderar, es necesario que el operador se encuentre ante contradicciones que imbriquen principios, pues las reglas tienen sus propios métodos de superación de contradicciones, así lo explica Riccardo Guastini al enumerar los tres presupuestos para valernos del juicio de ponderación.
1. Es necesario encontrarnos en conflicto de principios P1 y P2, donde ambos tienen supuestos de hecho superpuestos parcialmente, relacionados entre sí por una antinomia parcial-parcial. Por lo tanto —como bien explica Moreso14— no es posible salvar el problema utilizando los métodos tradicionales de solución de conflictos normativos, ésto es, no vale lex superior derogat lex inferiori, porque estamos en normas del mismo rango; tampoco vale lex posterior derogat priori porque son normas expresadas en el mismo documento normativo, o bien en algunos casos, en el bloque de constitucionalidad, y; tampoco lex specialis derogat generali porque entre estos principios no hay relaciones de preferencia fijas.
2. El juicio de ponderación es el establecimiento de una jerarquía axiológica, es decir, una relación valorativa establecida por el intérprete u operador. Esta segunda característica fue introducida por el poder revisor de la constitución mexicana, cuando redactó en el artículo primero que “las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”...

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