Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: coincidencias y diferencias
| Autor | Rodolfo Luis Vigo |
| Cargo del Autor | Universidad Católica San Pablo-Perú |
| Páginas | 851-885 |
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IUSNATURALISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMO:
COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS
Rodolfo Luis
VIGO
*
SUMARIO
: I. Precisiones iniciales (¿qué iusnaturalismo y qué neoconsti-
tucionalismo?). II. Coincidencias. III. Diferencias. IV. Conclusión.
I.
PRECISIONESINICIALES (¿QUÉIUSNATURALISMO
YQUÉNEOCONSTITUCIONALISMO?)
Precisa Alexy que después de dos mil años sigue habiendo dos posiciones
básicas en torno al concepto del derecho: positivistas y no-positivistas, y
la clave de esa diferenciación reside en la relación que se reconozca entre
derecho y moral. Los positivististas postulan la tesis de la separación, y
por ende, cualquier contenido puede ser derecho dado que el elemento
definitorio del derecho lo establece la decisión autoritativa (es derecho lo
que se establezca como tal según el órgano con competencia a esos fines;
aquí se inscriben autores como Kelsen o Hart) o aquello que rige o tiene
vigencia social como derecho (aquí se enrolan los realismos sociologistas).
Los no-positivistas defienden la tesis de la conexión necesaria o conceptual
entre derecho y moral, por ende, hay límites morales para el derecho de
modo que si lo que se pretende crear como derecho infringe o traspone
esos límites, el resultado creativo no será alcanzado.
En tiempos de plena vigencia del Estado de derecho legal (EDL) en el
mundo continental europeo, o sea, durante el siglo XIX y la primera mi-
tad del siglo XX las posturas teóricas centrales se reducían, por un lado a
los positivistas, y, por el otro, a los iusnaturalistas, de modo, que aquellos
que enfrentaban a los que defendían que no había más derecho que el
puesto y reconocido como tal, eran los iusnaturalistas que esgrimían la
existencia de una juridicidad “dada” que el derecho “puesto” debía rati-
*Universidad Católica San Pablo-Perú.
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RODOLFO LUIS VIGO
ficar o no infringir, y esa juridicidad era “natural” en tanto podía leerse
en la naturaleza humana o en cierto orden natural de las cosas que las
inclinaba a procurar ciertos bienes o perfecciones, que en el ámbito hu-
mano remitía a la razón y a la libertad. Es cierto que frente a ese iusnatu-
ralismo realista clásico de raigambre aristotélico-tomista, está el otro ius-
naturalismo racionalista y deductivista típico de los siglos XVII y XVIII
que en definitiva posibilitó el proceso codificador que buscaba convertir
en derecho positivo ese derecho que la mera razón había deducido desde
ciertos principios, prescindiendo de las limitaciones y exigencias deriva-
das de tiempo y espacio.
El panorama teórico descripto se complica a partir de la sustitución
del Estado de derecho legal por el Estado de derecho constitucional
(EDC), es decir, cuando después de la caída del nazismo se condena a sus
jerarcas por cumplir la “ley” y violar el “derecho”, y así superándose esa
sinonimia se identifica al “derecho” con los derechos humanos cuyo fun-
damento es la dignidad propia de todo ser humano, y consiguientemente,
es titular de los mismos todo miembro de la especie humana. Será la Ley
Fundamental de Bonn del 49 la que consagrará positivamente la vigencia
de ese “derecho” que es superior a la ley, y cuya violación puede generar
responsabilidades jurídicas, no obstante lo que disponga la ley. De ese
modo se deja de lado el postulado rousseauniano de la voluntad gene-
ral infalible, y se instituyen tribunales constitucionales con competencia
como para asegurar que impere la prevalencia del derecho sobre la ley.
El Estado de derecho constitucional genera una nueva teoría a la que
se ha acordado en llamar “neoconstitucionalista”, siendo el denomina-
dor común de esos autores el explicar, avalar y promover al EDC. Esa
teoría neoconstitucionalista es plenamente funcional al nuevo paradigma
o modelo de “Estado”, “derecho” y “jurista” que implica el EDC, y por
ende, promueven una nueva agenda teórica con un aparato conceptual
idóneo a los fines de respaldar e impulsar esa nueva realidad, que se irá
extendiendo por el continente europeo a lo largo de la segunda mitad del
siglo XX y, desde ahí, importándola para nuestro continente latinoame-
ricano.
Los autores neoconstitucionalistas terminan agrupados en torno a
dos perspectivas, por un lado, un grupo decididamente mayoritario (Ro-
bert Alexy, Ronald Dworkin, Carlos Nino, Gustavo Zagrebelsky, Manuel
Atienza, Andrés Ollero, etcétera) que son los neoconstitucionalistas no-
positivistas, y por el otro, un muy pequeño grupo (fundamentalmente
Luigi Ferrajoli, en algún sentido Luis Prieto Sanchís y algunos otros) que
siguen llamándose positivistas aunque comparten la agenda temática im-
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IUSNATURALISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMO
puesta por el EDC a la que respaldan no totalmente; pero éstos últimos
buscan diferenciarse de los otros neoconstitucionalistas precisamente por
su adhesión al positivismo. Puntualmente Ferrajoli se llama a sí mismo
“positivista crítico” y sus tesis centrales pueden ser: a)rechazo de la razón
práctica, por ende, no cabe la posibilidad de que a la hora de crear o apli-
car derecho se argumente o se brinden razones a favor de las opciones
escogidas; b) la defensa de los cuatro valores de su “teoría de la justicia”
remite a que ellos son “asumidos” pero sin posibilidad que sean justifi-
cados racionalmente; c) promoción de un sistema jurídico compuesto de
reglas (no de principios) en donde luego sean operadas o aplicadas por
medio de silogismos, d) responsabilidad de los juristas como para procu-
rar que el “deber ser” consagrado en la Constitución se convierta en “ser”
del derecho vigente, superándose lagunas y antinomias; e) la democracia
ha dejado de ser meramente “formal” o “procedimental” y se ha con-
vertido en “sustancial” dado que hay cuestiones ya definidas y que, por
ende, están sustraídas de la decisión del pueblo; e) los derechos humanos
son conquistas históricas que expresan ciertos valores que —como ade-
lantamos— son asumidos pero no justificados racionalmente, y f) el EDC
conlleva un programa de expansión que implica la eficacia de todos los
derechos fundamentales, no sólo los de libertad, respecto a los diferentes
poderes y ciudadanos, y proyectándolos al plano internacional.
No caben dudas que hay diferencias centrales y sustanciales entre las
tesis defendidas por un neoconstitucionalista positivista crítico y el resto
de los neoconstitucionalistas no-positivistas, como el mismo Ferrajoli se
ha encargado de subrayar, a punto que los ha denunciado a éstos últimos
como “iusnaturalistas” o “tendencialmente” iusnaturalistas rechazando
vehementemente el auspicio a los “principios” y a la “argumentación”,
porque en definitiva ello supone reconocer que es posible con la razón
responder preguntas en torno a lo que es bueno o justo; más aún, en ese
rechazo el profesor italiano considera que cualquier objetivismo o cogni-
tivismo ético conlleva la defensa de posiciones absolutistas y totalitarias.
Es obvio que esa oposición entre los neoconstitucionalistas no-positivistas
y los positivistas, se confirma y hasta se acentúa en relación con los iusna-
turalistas clásicos, por eso carece de interés la comparación entre esas dos
últimas teorías, pero sí resulta interesante la comparación entre neocons-
titucionalistas no-positivistas e iusnaturalistas, y como iremos confirman-
do podemos identificar notables y significativas coincidencias, aunque se
detectan diferencias especialmente en el plano de los fundamentos.
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