Iniciativa parlamentaria que reforma y adiciona la Ley General de Salud, en materia de maternidad subrogada., de 2 de Marzo de 2017

Que reforma y adiciona la Ley General de Salud, a cargo de la diputada Maricela Contreras Julián, del Grupo Parlamentario del PRD

Planteamiento del problema

En los últimos 30 años, se desarrollaron en nuestro país técnicas de reproducción asistida en instituciones de salud públicas y privadas sin contar con una regulación profunda que brinde certeza en los alcances reproductivos y filiales, así como los límites que necesariamente debe haber en dicha actividad que involucra activamente a la comunidad médica.

Los avances de la biología de la reproducción humana han dado pasos agigantados para hacer posible que miles de personas hayan podido procrear y tener acceso a la paternidad y maternidad que, para algunas personas, constituye uno de los principales objetivos biológicos en su ciclo de vida.

El nacimiento de Luise Brown en 1978 en Inglaterra, primera niña procreada a través de la fecundación in vitro y su posterior implantación embrionaria en el útero de su madre, ha significado un parteaguas en la salud reproductiva, pues a partir de ese momento, las técnicas de reproducción asistida han tenido un perfeccionamiento continuo, propiciando que cada vez más personas accedan al derecho a la maternidad o paternidad.

Tomar la decisión de ser madre o padre vía gestación subrogada es multifactorial, va desde ejercer un derecho al libre desarrollo sexual y reproductivo, hasta el diagnóstico de infertilidad, en torno a este último factor existen cifras que aporta el Instituto Nacional de Estadística y Geografía, en el sentido de que en México hay un millón y medio de parejas que padecen infertilidad o esterilidad.

La reproducción humana asistida ya ha sido materia de regulación en países como Inglaterra, Francia, Italia, Costa Rica y España, entre otros; en estas legislaciones se pretende garantizar el derecho de las personas de procrear y regular prácticas que al igual que en nuestro país, se llevan a cabo, lo que les ha permitido contar con prerrogativas y limites que establecen sus Estados; por lo que México ya no puede permanecer ajeno de esta regulación, máxime que actualmente la práctica médica de la gestación subrogada ha empezado a extenderse por todo el país.

La regulación de esta práctica en el derecho comparado tiene diversos antecedentes. De manera general, Australia, Alemania, Noruega, Suecia y Francia permiten la maternidad subrogada, siempre y cuando no se haga con fines comerciales; mientras que Ucrania, Rusia, Kazajistán y la República de Sudáfrica no hacen distinción entre la comercial y la altruista.

En Canadá, el contrato de maternidad subrogada debe ser validado por un juez, y es sólo para parejas que no tengan otra alternativa de procreación. España permite diversas técnicas de reproducción asistida, sin embargo declara nulo cualquier contrato mediante el cual se convenga la gestación a favor de terceros.

El sistema estadounidense cuenta con diversos casos sobre esta práctica médica. Por ejemplo, en Florida existe legislación específica, permitiendo una donación y es sólo para mayores de edad. Además se han presentado diversos casos que han sentado importantes criterios judiciales.

Uno de los más comentados en la literatura es el conocido como “Baby M”; en dicho caso se reporta que el 6 de febrero de 1985 se celebró en Estados Unidos un contrato de maternidad subrogada entre la señora Whitehead, su esposo y el señor Stern, padre natural o biológico. La señora Whitehead fue inseminada artificialmente con el semen del señor Stern, procreando un niño que nació el 27 de marzo de 1986.

Establecida la controversia legal entablada por el señor Stern para obtener la patria potestad del menor, producto de la inseminación artificial, un tribunal resuelve el 31 de mayo de 1987 que el contrato es válido, beneficiando así el padre biológico. Sin embargo, ante la apelación presentada por la señora Whitehead, el Tribunal Supremo del estado de New Jersey resolvió el 3 de febrero de 1988, revocando unánimemente la decisión del tribunal inferior. En consecuencia, se declaró que la madre biológica era la madre legal de la criatura. A su vez, la adopción de ésta por los señores Stern se declaró inválida e ineficaz.

Otro caso que destaca es el “Johnson versus Calvert”, en el cual la Suprema Corte de California resolvió que cuando a raíz de un acuerdo de maternidad sustituta, un cigoto formado por los gametos de un esposo y una esposa es implantado en el útero de otra mujer, aquéllos cónyuges son los padres naturales del niño, y que tal situación no afecta la Constitución de California, ni la Federal de los Estados Unidos de Norteamérica. Con ese fundamento, se confirmó la resolución que consideró padres genéticos, biológicos y naturales del niño, los cónyuges, y no a la mujer que lo había llevado en su vientre, y que el contrato de Maternidad Subrogada era válido y exigible.

Por lo que respecta a nuestro país, el Código Civil de Tabasco en el artículo 92 en sus párrafos primero, cuarto y quinto, establece la referencia expresa a la Maternidad Sustituta y Subrogada, señalándola como una excepción a la presunción tradicional relativa a que el hijo de la mujer casada, hijo de su marido es.

Dicho artículo de manera textual señala: Artículo 92. Tanto la madre como el padre, que no estuvieren casados entre sí, tienen el deber de reconocer a su hijo; pero si no cumplen con este deber voluntariamente, no se asentará en el acta de nacimiento el nombre de los mismos y simplemente, se anotará la hora, día, mes, año y lugar del nacimiento, así como el nombre propio y apellidos que se pongan a la persona cuyo nacimiento sea registrado. Si el padre o la madre o ambos piden por sí o por apoderado que en el acta de nacimiento se asiente su nombre, se hará constar éste y se mencionará en su caso la petición que en este sentido hagan el padre, la madre, o ambos, o el apoderado. Cuando el hijo sea presentado por uno de los progenitores, se asentará únicamente el nombre del que lo presente.

En el acta de nacimiento no se hará ninguna mención que califique la filiación en forma alguna. Las palabras “hijo legítimo”, “hijo natural”, “hijo ilegítimo”, “hijo de padres desconocidos”, “hijo de padre desconocido”, “hijo de madre desconocida”, o “habido como consecuencia de cualquier método de reproducción humana artificial”, que se inserten con infracción de este artículo, se testarán de oficio, de manera que queden ilegibles. El oficial del Registro Civil que inserte en el acta alguna de estas menciones será sancionado, la primera vez con una multa por el equivalente a quince días de salario mínimo general vigente en la Entidad y la segunda con destitución del cargo. La investigación de la paternidad y de la maternidad está permitida en los términos establecidos por este Código. En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse a lo ordenado para la adopción plena. Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético. Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el gestante para la reproducción. Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso. Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el hijo nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el Oficial del Registro Civil no podrá asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare.

En el Código Civil del Distrito Federal, sus artículos 162, 293, 326 y 329 se refieren al derecho de los cónyuges a emplear métodos de reproducción asistida y a las relaciones de parentesco y filiación que pueden darse aún por medio de fecundación asistida, de la siguiente manera: Artículo 162. Los cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente. Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así como emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será ejercido de común acuerdo por los cónyuges. Artículo 293. El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común. También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de la reproducción asistida. En el caso de la adopción, se equiparará al parentesco por consanguinidad aquél que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de aquél, como si el adoptado fuera hijo consanguíneo. Artículo 326. El cónyuge varón no puede impugnar la paternidad de los hijos alegando adulterio de la madre aunque ésta declare que no son hijos de su cónyuge, a no ser que el nacimiento se le haya ocultado, o que demuestre que no tuvo relaciones sexuales dentro de los primeros ciento veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento. Tampoco podrá impugnar la paternidad de los hijos que durante el matrimonio conciba su cónyuge mediante técnicas de fecundación asistida, si hubo consentimiento expreso en tales métodos. Artículo 329. Las cuestiones relativas a la paternidad del hijo nacido después de trescientos días de...

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