Nuevos instrumentos jurídicos en la protección de las personas incapaces en el ordenamiento jurídico español: hacia una mayor fl exibilización de las instituciones tradicionales / New judicial instruments in the protection of handicap people in the spanish legal system: towards a greater fl exibility of traditional institutions
| Autor | María del Mar Heras Hernández |
| Cargo | Profesora titular de Derecho civil, Universidad Rey Juan Carlos de Madrid |
| Páginas | 97-112 |
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REV I S T A D EL I N S T I T U T O D E C I EN C I A S JU RÍ D I C A S D E P U EB L A , A Ñ O I V , N O . 2 6 JU L I O - D I C I EM B RE D E 2 0 1 0 , P P . 9 7 - 1 1 2
I U S , N Ú M . 2 6 EN ERO - JU L I O 2 0 1 1
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N uevos instrumentos jurídicos
en la protección de las personas incapaces en el ordenamiento jurídico español: hacia una mayor flexibilización de las instituciones tradicionales *
New judicial instruments in the protection of handicap people in the Spanish legal system: towards a greater flexibility
of traditional institutions
María del Mar Heras Hernández**
RESUMEN
La protección de las personas incapaces ha sido objeto de nuevas orientaciones legislativas en el derecho español. Esta nueva orientación responde a las exigencias de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España. Ante las deficiencias detectadas en las instituciones jurídicas tradicionales de protección de las personas incapaces, se adoptan nuevas medidas jurídicas de protección, como la asistencia judicial incorporada ex novo por el libro segundo del Código Civil catalán relativo a la persona y a la familia, aprobado por Ley 25/2010, del 29 de julio.
PALABRAS
CLAVE : Personas incapaces en el ordenamiento jurídico español, autotutela y sus garantías, curatela, asistencia judicial.
ABSTRACT
Handicap people’s protection has been a target to new legislatives orientations in the Spanish Right. This new orientation responds to United Nations requirements about handicap people’s protection, done in New York on December 13th 2006, ratified by Spain. Before the deficiencies detected in the handicap people’s traditional judicial Protection facilities, where there have been adopted new judicial protection means, such as judicial assistance incorporated as ex novo, by the Civil Rights Second Book in Catalan related to the person and to the family, that was approved by Law 25/2010 July 29th.
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KEY
WORDS : Handicap people in judicial Spanish commandment, guardianship and its warranties, self governance, judicial assistance.
* Recibido: 20 de septiembre de 2010. Aceptado: 7 de octubre de 2010.
** Profesora titular de Derecho civil, Universidad Rey Juan Carlos de Madrid (mariamar.heras@urjc.es).
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Sumario
1. El panorama actual de la protección de las personas incapaces
2. Deficiencias detectadas en las instituciones tradicionales de protección de las personas incapaces
3. La curatela en la Ley 13/2006, del 27 de diciembre, de derecho de la persona en Aragón: una curatela representativa o de contenido estrictamente personal
4. El nuevo modelo de protección diseñado por el libro segundo del Código Civil catalán relativo a la persona y la familia
A) La autotutela: sus garantías
B) Poderes preventivos
C) La asistencia judicial
D) El guardador de hecho
1. El panorama actual de la protección de las personas incapaces
La protección de las personas incapaces ha sido objeto de nuevas orientaciones, tanto legislativas como jurisprudenciales, 1 con el propósito final de alcanzar una protección individualizada, es decir, adaptada a las circunstancias y condiciones concretas de la persona a proteger, respetando, en todo caso, su capacidad natural. Esta nueva orientación responde a las exigencias de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007. 2 El artículo 3o. de esta Convención articula una serie de principios básicos para la protección de las personas con discapacidad que deberán tener su fiel reflejo en todos los ordenamientos jurídicos de los Estados ratificantes. Para permitir dicha adaptación se propone un cambio en la denominación de los procesos judiciales seguidos para declarar la incapacitación. Se pretende omitir términos que evoquen la idea de que el incapacitado judicialmente resulta completamente apartado de la vida jurídica, al sustituirse su voluntad para tomar decisiones mediante la representación legal que se atribuye al tutor, e igualmente de la administración de sus bienes. Por otra parte, la referencia a la modificación exclusivamente de la capacidad de obrar parece querer incidir
1Especialmente interesante resulta la STS del 29 de abril de 2009, RJ 2009\2901, por varias razones: en primer lugar porque pone de manifiesto los graves conflictos existentes entre los propios hijos de la incapaz, al existir, un importantísimo patrimonio familiar que administrar; porque se detallan pormenorizadamente las dolencias mentales de la incapaz, lo que supone un atentado contra su intimidad; y por último, porque a pesar del informe del Ministerio Fiscal en el que se opone a la constitución de la tutela y la recomendación de la curatela por su graduabilidad, el recurso de casación se desestima y se ratifica la tutela como mecanismo de protección.
2BOE del 21 de abril de 2008.
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en la inalterabilidad de la capacidad jurídica del sujeto a proteger, titular pleno de todos los derechos en igualdad de condiciones que el resto de los sujetos. Este nuevo enfoque obligará, sin duda, a la reflexión en cuanto a la adopción de nuevas fórmulas legales de protección, menos drásticas y de consecuencias menos perniciosas para el sujeto a proteger.
En este mismo sentido, la Disposición Final Primera de la Ley 1/2009, del 25 de marzo, de reforma de Registro Civil, en materia de incapacitación, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ordena al gobierno a elaborar un Proyecto de Ley de reforma de la legislación reguladora de los procedimientos de incapacitación, que deben denominarse: procedimientos de modificación de la capacidad de obrar. La reforma procesal proyectada deberá proporcionar procedimientos más ágiles en su tramitación y plenamente garantes de los derechos fundamentales del sujeto a proteger.
En efecto, la revisión jurídica de la protección de las personas incapaces ha sido una constante en el ordenamiento jurídico español, tanto por el legislador estatal como por el autonómico. Tal es así que la nueva tendencia en la protección de las personas incapaces se ha centrado en la promoción de la voluntad del sujeto como principio fundamental que envuelve toda la regulación contenida en la Ley 41/2003, del 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad,3
en la que se introducen algunas novedades jurídicas muy relevantes, entre las que destaca la promoción de la autoprotección a través de la figura de la autotutela; 4 la creación de patrimonios protegidos, o la incorporación de una tutela asumida por las entidades públicas competentes a favor de los incapacitados en situación de desamparo, o respecto a quienes no puede designarse tutor conforme al orden establecido en el artículo 234 del Código Civil. 5 Asimismo, el predominio del principio de autonomía de la voluntad se consagra también en el artículo 4.2.f) de la Ley 39/2006, del 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de
3Esta Ley ha sido modificada parcialmente por la Ley 1/2009, del 25 de marzo, de reforma de la Ley del 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimonios protegidos, y de la Ley 41/2003, del 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento civil de la normativa tributaria con esta finalidad (BOE
26 de marzo de 2009). Son objeto de modificación los artículos 3.3; 5.2; 7.3 y 8o. de la Ley 41/2003.
4PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J., “La autotutela: una institución a regular en nuestro Código Civil”, Revista de Derecho Privado, 2001, pp. 938-974. DÍAZ ALABART, S., “La autotutela”, Estudios jurídicos en homenaje al profesor Enrique La Laguna Domínguez, Universitat de València, 2008, pp. 319-337.
5HERAS HERNÁNDEZ, M., “La tutela administrativa a favor de los mayores incapacitados”, Actualidad civil, no. 20, pp. 2389-2407. HERAS HERNÁNDEZ, M., “La tutela asumida por las entidades públicas a favor de los mayores incapacitados: un nuevo y necesario mecanismo de protección jurídico-asistencial”, en PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J. (coord.), Protección
jurídica patrimonial de las personas con discapacidad, Ley-Universidad Rey Juan Carlos, 2006, pp. 593-633.
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Dependencia, al declarar que éstos disfrutan de todos los derechos establecidos en la legislación vigente, incluyéndose el derecho a decidir, cuando tenga capacidad de obrar suficiente, sobre la tutela de su persona y bienes, para el caso de pérdida de la capacidad de autogobierno.
2. Deficiencias detectadas en las instituciones tradicionales de protección de las personas incapaces
Un importante sector de la doctrina española 6 ha puesto de relieve en reiteradas ocasiones la necesidad de adaptar las instituciones tuitivas existentes a la realidad y necesidades concretas de la persona incapacitada. Se trataría de lograr un sistema de protección personalizado 7 que tomase en consideración las necesidades concretas de la persona afectada por una causa incapacitante, siempre en función de la gravedad de ésta, o en atención...
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